臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第652號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 鄭世脩律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 吳妙白律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年6
月5日臺灣桃園地方法院95年度訴字第211號第一審判決提起上訴
，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落桃園縣龍潭鄉○○○段336-79地號（下 稱336-79地號）及同段336-80地號（下稱336-80地號）2筆 土地（下合稱系爭土地）為被上訴人所有，詎上訴人乙○○ 之前手彭徐生妹擅自在上開336-79地號內如附圖所示部分面 積23平方公尺之土地上搭建門牌桃園縣龍潭鄉○○村○○路 228號（下稱228號建物）之未辦理保存登記建物使用，嗣後 彭徐生妹將其所有同段338-28地號土地及地上建物出賣上訴 人乙○○，並將其無權占有被上訴人所有如附圖所示336- 79地號部分土地及其上所搭建之建物一併交予上訴人乙○○ 占有使用，上訴人乙○○實已取得22 8號建物之事實上處分 權。又上訴人丙○○、乙○○共有（權利範圍各2分之1）門 牌桃園縣龍潭鄉○○村○○路226號（下稱226號建物）建物 ，其後方增建違章建物無權占用被上訴人所有如附圖所示面 積33平方公尺之336-80地號土地等情，爰依民法第767條規 定，求為判命上訴人丙○○、乙○○分別將系爭336-79、 336-80地號土地內如附圖所示面積依序分別為23、33平方公 尺之未辦保存登記、違章建物拆除，並將上開土地返還被上 訴人之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人等不 服，提起上訴。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人等則以：上訴人等為解決系爭兩筆土地爭端，先於93 年10月9日由上訴人乙○○與被上訴人之代理人傅家增先行 協議，將上訴人等占用被上訴人土地實際面積分割確定位置 後，再於同年12月4日，簽訂不動產買賣契約書，且當場交 付定金新台幣（以下同）30萬元，由傅家增親收，以被上訴 人與瑞林建設股份有限公司（下稱瑞林公司）所簽訂之合建 契約第10條約定，可知上訴人等占用之336-79、336-80地號
土地，已由被上訴人授權瑞林公司負責，且傅家增為瑞林公 司向銀行借貸契約之連帶保證人，而為瑞林公司股東，又傅 家增與上訴人等洽談買賣系爭土地後，立即分割為338-80、 338-79等新地號以符合房屋現今占有之現狀，益徵被上訴人 已授權傅家增代理出售系爭土地予上訴人乙○○。至傅家增 事後將60萬元返還予上訴人乙○○實係瑞林公司之違約罰， 對上訴人等基於買賣契約有權占有系爭土地並無影響。又 228號建物係於58年8月間由前手彭季華所建造、另226號建 物則為黃古英妹所建造，均係越界建築於羅仕濱所有之系爭 336- 79、336-80地號，羅仕濱均未異議，被上訴人繼受羅 仕濱之土地，依民法第796條前段之規定，被上訴人不得請 求上訴人等拆除該建物。又228、226號建物存在上開土地上 ，業已近40年，被上訴人訴請拆除之應係損人不利己之權利 濫用行為，不得僅因上訴人等之房屋未經所有權登記或上訴 人等之房屋並非多層樓房式之房屋，即認無保護之必要，而 不得適用越界建築之規定。另系爭336-79、336-80地號土地 ，自彭季華、黃古英妹分別興建系爭228、226號建物，迄移 轉該建物所有權予上訴人等，合計繼續占有達20年以上，且 早於被上訴人取得系爭土地，上訴人等並已向桃園縣大溪地 政事務所提出申請主張時效取得地上權登記，即表示上訴人 等自始即具有行使地上權之意思。至上訴人等迭因補件程序 ，迨95 年2月13日始行送件申請時效取得地上權登記，致遲 於被上訴人於原審之起訴，並非臨訟所為，核與最高法院89 年度台上字第1370號民事判決不同，非可援引適用等語，資 為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭338-80、338-79地號土地為被上訴人所有，有土地登記 第二類謄本2紙在卷可稽（見原審卷第10、11頁）。 ㈡系爭228號建物為乙○○向訴外人彭徐生妹所買受，為其所 占有使用，有事實上處分權，該建物後方占用系爭336-79地 號土地，面積為23平方公尺；系爭226號建物為上訴人之父 謝國瑤向他人買受，謝國瑤死亡後由上訴人等繼承而得，上 訴人等各有應有部分2分之1，該建物後方占用系爭338-80地 號土地，面積為33平方公尺；占用土地位置如附圖所示，為 上訴人等所自認在卷，另經原審到場履勘製有勘驗測量筆錄 並囑請桃園縣大溪地政事務所測量製有如附圖所示之土地複 丈成果圖，及被上訴人所提出之現場照片在卷可憑（見原審 卷第179-181頁）。
四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字1120號判決意旨參照）。本件被上訴人既以上訴人等 係無權占有系爭土地，而上訴人等即占有人對系爭土地為被 上訴人所有並無爭執，但以其等非無權占有為抗辯，依前開 說明，上訴人等自應就此負舉證之責。爰就上訴人等之抗辦 事由，分項析述如下。
五、上訴人等抗辯：上訴人乙○○業與被上訴人簽訂系爭土地之 買賣契約，上訴人等有權占有系爭土地云云：
㈠上訴人等抗辯被上訴人曾經委任或授予訴外人傅家增代理權 與上訴人乙○○簽訂系爭土地之買賣契約，將系爭土地賣予 上訴人等，而建物坐落系爭土地位置、面積已經分割完成， 上訴人亦已經交付部分買賣價金30萬元，上訴人自屬依據買 賣關係而占有系爭土地云云，並提出協議書、不動產買賣契 約書、系爭土地登記簿影本影本各1份為證（見原審卷第30 至40頁）。雖綜觀上訴人等所提證物，形式上確有訴外人傅 家增以自己名義或代理被上訴人為上開契約之簽訂，系爭土 地確亦由同段336-9（協議書上誤載為338-9）地號土地分割 而來，分割後面積恰亦為226號、228號建物坐落系爭土地之 面積，上訴人等所辯似非無據。惟此情為被上訴人所否認， 被上訴人另陳系爭土地之所以分割成23、33平方公尺係因與 其合建房屋之建設公司發現土地被占用，要計算建蔽率、容 積率等事由，先將被占用土地排除掉，故先行分割，但實際 上真正原因為何被上訴人並不清楚，當時也祇是大略面積而 已（見原審卷第158頁筆錄）。
㈡按土地分割原因多端，胥依土地所有當事人自行評定，尚不 能依事後系爭土地分割面積與不動產買賣契約所載面積相符 ，即認被上訴人有委任或授權傅家增代理賣出系爭土地。 ㈡次查，上訴人等所提出之協議書（見原審卷第30頁）雙方當 事人為傅家增及乙○○，完全未見代理之旨或傅家增係受被 上訴人委任而出售土地之情存在。
㈢又查，上訴人等提出之不動產買賣契約書（見原審卷第32-3 7頁）之首固載出賣人為被上訴人（手寫字體）、書末則載 賣方亦為被上訴人（印刷字體）傅家增代（手寫字體），惟 探究該手寫字體之字，係出於同一人之手，無從認定為被上 訴人所書，不能僅因傅家增簽一「代」字，而將系爭土地所 有權人冠以「出賣人」，即足認定傅家增被授予代理權或為 受任人。
㈣上訴人等又提出吳妙白律師函、存證信函（見原審卷第41至
42頁、第45至46頁）影本各一份，抗辯傅家增係被上訴人合 作建商之連帶保證人，傅家增與被上訴人關係密切，系爭土 地買賣契約簽訂後上訴人催告被上訴人履行買賣契約移轉登 記等義務時，被上訴人收受該信函後亦未見爭執或反對，可 徵傅家增為被上訴人出售系爭土地之代理人無訛云云。惟查 ，上開律師函充其量僅得證明傅家增為與被上訴人合作合建 之建設公司之連帶保證人，若建設公司對被上訴人有何不能 履行契約情事，對被上訴人負損害賠償之責而已；再者，存 證信函之收件人為傅家增，被上訴人為副本收件人，被上訴 人於原審陳稱因其僅為副本收件人，其自認非契約當事人， 無從予以回應等語，尚符常情，並不能因傅家增與被上訴人 連帶保證之關係、或對存證信函沈默不予回應而推斷被上訴 人委任或授予代理權予傅家增出售系爭土地。
㈤證人即上訴人指稱調解兩造土地糾紛之鄉民代表謝德福於原 審證稱：請伊調解者為上訴人之一方，伊從未見過被上訴人 ，上訴人告訴伊地主是傅家增可以作主，土地要賣是傅家增 所說，傅家增說他自己是地主，也可以代表某某人，但祇是 口頭說說，伊幫人調解也不能叫人家拿出書面文件（見原審 卷第71至72頁）等語。依此上訴人認知之地主即為傅家增， 傅家增亦自稱為地主，故於93年10月9日書立內容為系爭226 、228號建物占用系爭336-9地號（誤載為338-9地號，嗣後 分割為系爭336-79、336-80地號）土地出售予上訴人乙○○ 之協議書時，本無被上訴人名義出現；再參酌被上訴人自稱 其與瑞林公司簽立合建契約為93年10月23日等語（見原審卷 第51頁），可見傅家增在被上訴人尚未與建設公司正式簽訂 合建契約前即已經以「地主」名義與上訴人乙○○達成出售 並欲分割系爭土地之協議，則上訴人於簽訂協議書時，不論 主客觀均認土地所有人為傅家增，出賣人亦為傅家增，並無 所謂傅家增已受被上訴人委任或為代理人之認識。 ㈥上訴人再提出被上訴人與瑞林公司所簽訂之合建契約第10條 約定，可知上訴人等占用之336-79、336-80地號土地，已由 被上訴人授權瑞林公司負責，並由瑞林公司股東傅家增代理 出售云云。惟查，依上訴人所提出之被上訴人與瑞林公司所 簽訂之房地合建分售定額分配契約書第10條鄰地處理第2款 固記載：被上訴人同意割售系爭336-79、336-80地號土地售 予該鄰地地主等語（見原審卷第108頁），惟該條款之約定 係被上訴人與瑞林公司於94年5月18日所簽訂契約並經公證 之內容，為兩造所不爭（見本院卷99頁反面、128頁反面） ，則被上訴人事後所簽訂之合建契約尚難作為傅家增前於93 年12月4日即以被上訴人代理人身分出售系爭336-79、336
-80地號土地之授與代理權或為委任之證明。再參被上訴人 所提出而為上訴人等不爭執其形式上真正（見本院卷第128 頁反面）之金臺灣建設股份有限公司（下稱金臺灣公司）概 括承受瑞林公司權利、義務，並由瑞林公司、金臺灣公司及 被上訴人三方合意之協議書第6條本合建土地之範圍第3項記 載：系爭336-79、336-80（被上訴人稱該協議書誤載為338- 79、338-80地號〈因為無338-79、338-80地號，有本院卷第 169頁之地籍謄本及資料閱覽申請書可憑〉，且為上訴人等 所不爭〈見本院卷第162頁反面〉）地號土地，不在本合建 範圍，仍屬原地主即被上訴人所有等語（見本院卷第131頁 ），益徵上訴人等以被上訴人與建設公司之合建契約主張被 上訴人授權或委任傅家增出售系爭336-79、336-80地號土地 予上訴人乙○○，實不足採。
㈦末以，傅家增於93年12月4日以被上訴人代理人身分與上訴 人乙○○就系爭336-79、336-80地號土地所簽訂之土地買賣 契約書，業經上訴人同意解除並收受加倍訂金60萬元之賠償 金等情，並有該契約之收付款紀錄、上訴人乙○○簽收賠償 金支票可憑（見本院卷第124、126頁）㈡62-73頁、97-105 頁），且為上訴人等所不爭，是該土地買賣契約既經合意 解除，上訴人等援該土地買賣契約抗辯有權占有系爭土地， 亦屬無據。
六、上訴人等另抗辯依據民法第796條前段規定，被上訴人不得 請求上訴人等移去或變更建築物云云：
㈠上訴人等抗辯：系爭226、228號建物後方占用系爭土地，於 建築時鄰地土地所有人已經知建築房屋之人逾越疆界而未提 出異議，歷來系爭土地所有人亦均知之且未異議，被上訴人 應繼受此法律關係，依民法第796條前段規定，被上訴人不 得請求上訴人移去或變更建築物云云，並聲請訊問證人即前 屋主黃古英妹、彭耀祖（屋主之子）為證。
㈡按民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者 ，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去 或變更其建物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知 而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。又主張鄰 地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證 之責任。另所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋 構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂 有該條之適用（最高法院81年度台上字第938號判決意旨、 59年台上字第1799號、59年台上字第1799號判例意旨參照） 。
㈢查證人黃古英妹於原審證稱：系爭226號房屋係由伊於61 年
（按應係64年之誤）賣予上訴人等之父謝國瑤，當時的房子 是木造，房子後方為水塘，後方土地是胡先生（按應為胡為 添）的，說要蓋多少房子就填平就好，房子原是50年用木頭 蓋的等語（見本院卷第159頁）；另上訴人等之訴訟代理人 於本院陳稱：系爭226號建物是謝國瑤於64年買時蓋的，謝 國瑤蓋時係自行在池塘填土蓋的，前地主也沒有反對，且當 時也不知道地界在那裡等語（見本院卷第100頁），是上訴 人等之父親於64年買受後搭蓋占用系爭336-80地號土地之磚 造二層樓建物，其本身既不知地界何在，自亦無從證明當時 地主已明知謝國瑤越界建築之情形。另證人彭耀祖於原審證 稱：系爭228號建物原係伊父彭季華所有，2、3年前由伊母 出售予上訴人，伊從出生即住在該處，伊父向他人買來時即 為磚造，在記憶中有豬舍是延伸到房子的正後方，那地方是 溜地，也是胡為添先生同意我們使用，後來房子賣給上訴人 就是現在的建築模式，上訴人所提被證十照片（見原審卷第 14 5頁）圍牆是羅仕濱蓋的，羅仕濱是向胡為添買土地，圍 牆蓋好後圍牆內土地自己使用，圍牆外贈與給我們使用等語 （見原審卷第160至162頁）；依此證人所述，最早房屋買來 時雖為磚造，但房屋後方使用他人土地為豬舍之用，若為豬 舍之用則非民法第796條所指之建物。況且彭耀祖與黃古英 妹均一致證稱，建築之前欲使用他人土地係得土地所有權人 胡為添之同意，果此，系爭226、228號建物後方占用鄰地所 有人之土地，即不合「鄰地所有人知其越界而不即提出異議 」之要件，充其量，該被占用土地或係基於無償使用借貸、 或有償租賃、或其他原因，僅有當時土地所有人與建物使用 人間之「債」之關係存在，無從用以對抗系爭土地現在所權 人。又5、60年間之建物當非現在之建築模式（見被上訴人 所提原審卷179-181頁之照片，坐落占用系爭土地之建物顯 為磚塊混凝土造），則系爭土地當時之土地所有權人是否確 知上訴人之前手有越界建築而不即出異議，已非無疑；又據 上訴人提出之被證十（見本院卷第145頁）之照片，再參以 證人彭耀祖前之證述，足見羅仕濱向胡維添買受分割前系爭 土地時，立即處理築牆，並非知有上訴人之前手越界建築而 不即為異議，甚且依彭耀祖所證，圍牆蓋好後，圍牆內土地 自己使用，圍牆外土地「贈與」給我們使用，亦見圍牆築起 之前並無建物存在，果上訴人等之前手在圍牆外建築系爭建 物，亦係得羅仕濱「贈與」土地所加蓋，既係事前得土地所 有人同意而加蓋之建物，自非屬民法所稱「越界建築」之情 形可比，且其等關係如同前述充其量亦為「債之關係」無從 對抗現在系爭土地所有權人。另被上訴人之前手昇普來股份
有限公司於76年間購得系爭土地，即曾向丙○○、彭徐生妹 （即證人彭耀祖之母，前將系爭228號建物賣與上訴人乙○ ○之人）表示系爭土地有被占用之情事，希能商談處理方式 或為買賣行為，此情有被上訴人提出之信函及回執（見原審 卷第56至57頁）影本各一件在卷可佐，上訴人就此亦無爭執 ，焉能謂被上訴人之前手無異議，即推定原地主必無異議云 云。是此，有關上訴人依據民法第796條前段所為之抗辯， 要無可採。
七、上訴人等再抗辯上訴人等連同其前手因占有系爭土地合計達 20年以上，自得主張因時效取得地上權云云： ㈠按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以 行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又 因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條 準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人 而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前 ，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而 認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權 ，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受 訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上 裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具 備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上 權人為前提。（最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參 照）。又主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思 而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上 權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列 ，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他 人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行 為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認 他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用 ，或有以租賃或借貸之意思，或土地所有人同意為之，尚難 僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客 觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高 法院87年度台上字第1284號、84年度台上字第748號、81年 度台上字第2461號判決意旨參照）。
㈡依上揭證人等所述，其等占有他人土地加蓋豬舍或修建房屋 ，或係基於胡為添同意使用土地、或係基於羅仕濱「贈與」 或「同意使用」土地等情；又上訴人等亦自陳係基於受贈關 係來占用系爭土地，謝國瑤搭蓋系爭226號建物時，地主未 反對，且當時亦不知地界在何處等語（見本院卷100頁）， 或為上訴人等抗辯係基於民法第796條前段所定「越界建築
」而使用土地、或係93年10月起基於買賣關係而使用土地等 情，足徵上訴人等及其前手均非基於行使地上權之意思而占 有他人之土地至明，亦無上訴人等所稱為保有系爭建物而於 主觀上有併存行使地上權意思之情形，是以，尚難謂因有占 有系爭土地之事實而得主張因時效取得登記為地上權人之請 求權。
㈢又本件被上訴人係於95年2月3日（見原審卷第3頁起訴狀之 收文戳章）即向原審提起本件拆屋還地之訴訟，而上訴人等 係於收受該起訴狀之95年2月13日始向桃園縣大溪地政事務 所主張時效取得地上權申請登記為系爭土地地上權人（見原 審卷第96頁），揆諸前開說明，本院亦無庸就上訴人等是否 具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。至上訴人等前於 94 年8月1日、95年1月13日即已先後向桃園縣大溪地政事務 所為系爭土地時效取得地上權登記之聲請，惟均因補正期滿 未完成補正事項而遭駁回等情，亦有桃園縣大溪地政事務所 函可憑（見本院卷第160頁），並為上訴人等所不爭，且上 訴人等亦自陳前開聲請程序中經命補正者為自彭徐生妹以下 20年以來以行使地上權意思、和平建築房屋等追溯20年前之 證明文件等語（見本院卷45頁），亦即上訴人等於斯時所提 出時效取得地上權之要件尚未完足，自非於被上訴人提起 本件訴訟前即已合法向地政機關提出聲請，本院並不因此而 需實體審酌上訴人等是否具備時效取得地上權之要件，附此 敘明。
八、上訴人等末抗辯系爭建物存在於系爭土地上已近40年，被上 訴人訴請拆除實屬權利濫用云云。查系爭土地既屬被上訴人 所有，在不違法情形下要作如何之使用，自有權利，他人無 從置喙；而上訴人等占用被上訴人所有土地依法已屬無權占 有，而侵害他人之權利，被上訴人依法請求拆除屬正當權利 之行使，不因上訴人等長期占用系爭土地，即可指摘被上訴 人權利濫用；況參以現場之照片（見原審卷第179-181頁） 可知，上訴人所有系爭226、228號之房屋面臨大馬路，原有 房屋自體為鐵皮覆蓋磚瓦矮牆，稍嫌破落，但占用系爭土地 部分卻是較為堅固之磚造混凝土結構，樓層亦較高大方正， 房屋自體面積較後方占有被上訴人土地之建物為大，兩者建 築結構完全不同，相連部分並非一體而無從切割，若予拆除 對原有建物影響尚小，上訴人既有錢財可資購買他人土地， 何不整修自有建物，其反指被上訴人拆屋還地之請求為損人 不利己權利濫用，實屬無據。
九、綜上所述，上訴人等所辯諸節，均不可採，即係對其等所有 之建物分別占用被上訴人所有系爭土地並無合法正當權源，
則上訴人等占用被上訴人所有系爭土地為無權占有，從而， 被上訴人依據民法第767條之規定請求上訴人等將占有系爭 土地上之建物拆除，並將土地返還，為有理由，應予准許。 是則原審判命上訴人等拆屋還地，於法並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對 本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高鳳仙
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 書記官 秦仲芳
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