臺灣高等法院民事判決 95年度上字第723號
上 訴 人 正第建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
上 訴 人 丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 黃啟倫律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 張世興律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國95年7
月4日臺灣臺北地方法院94年度訴字第210號第一審判決提起上訴
，經本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第二項關於命上訴人正第建設股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人正第建設股份有限公司單獨負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣參萬貳仟伍佰伍拾貳元及第二審訴訟費用新台幣肆萬柒仟貳佰參拾捌元，由被上訴人負擔參萬玖仟捌佰玖拾伍元，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人明知其所提供坐落台北市○○區○○ 段3小段58、59、59-1、66地號土地上建築之「新地來亨」 之廣告（下稱系爭廣告）內容，與現場所搭蓋之樣品屋，均 係不合法之夾層屋，且明知被上訴人係第1次購屋，信賴系 爭廣告內容及現場樣品屋之示範，竟於民國（下同）91年10 月26日被上訴人參觀上開樣品屋詢問上開預售夾層屋之合法 性時，由上訴人正第建設股份有限公司（下稱正第公司）之 總經理即上訴人丙○○及現場銷售人員即上訴人丁○○，謊 稱該夾層屋係屬合法，並故意謊稱被上訴人所購買之Ｆ棟5 樓房屋（下稱系爭房屋）與現場3層樣品屋（下稱系爭3層樣 品屋）相同，致被上訴人信以為真，而於翌 (27)日繳交訂 金及簽約金共100萬元後，與正第公司簽訂系爭房屋買賣契 約及土地買賣契約（以下合稱系爭買賣契約），以總價新台 幣（下同）813萬元購買系爭房屋及其坐落土地，嗣又先後 於91年12月12日繳納開工款50萬元，於92年1月3日繳納第4 、5期款4萬元，合計支出154萬元之價金予正第公司。嗣於 92年1月14日，被上訴人前往正第公司與其工程部副理蔡欽 雄討論室內隔間事宜，始獲知系爭房屋面積與系爭3層樣品
屋不同，被上訴人乃向台北市政府調閱系爭房屋之建造執照 及相關圖說，並詢問台北市政府人員，得知系爭房屋並非合 法夾層屋，始知受騙，被上訴人隨即於92年2月21日以存證 信函要求正第公司退屋還款，又於同年3月28日以存證信函 為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，並要求退還已繳價金 。則被上訴人既係受丙○○及丁○○之詐欺，而彼等2人又 係受僱於正第公司，且係執行職務共同不法侵害被上訴人之 權益，被上訴人自得依據侵權行為之法則，請求上訴人連帶 賠償154萬元。又系爭買賣契約既經被上訴人合法撤銷，正 第公司受領被上訴人所給付之價金，即屬無法律上之原因而 受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依據民法第 179條規定，請求正第公司返還該不當利益。又正第公司明 知系爭廣告內容與現場樣品屋相同，均屬不合法之夾層屋， 實際上不可能為合法之夾層設計施工，竟提供予被上訴人， 致被上訴人因信賴系爭廣告內容而受有給付價金之損害，被 上訴人亦得依消費者保護法第23條規定，請求正第公司負賠 償責任。又正第公司為銷售系爭房屋而印製之系爭廣告及現 場搭蓋之樣品屋，均係夾層屋設計，顯係以系爭房屋具有得 規劃為夾層屋特性為其促銷重點，並足使消費者認為購買之 房屋得合法取得夾層使用空間，是系爭廣告內容及設計有夾 層樣品屋之示範，即應成為系爭買賣契約之一部分，亦即系 爭房屋需可合法施作夾層，乃系爭買賣契約所預定之效用， 並屬交易上重要之特性，然系爭房屋因建築法令之限制，無 法施作合法夾層，是正第公司所交付之系爭房屋即欠缺契約 預定之效用，而構成物之瑕疵，被上訴人並以本件起訴狀繕 本之送達，為解除系爭買賣契約之意思表示，並依據民法第 259 條之規定，請求上訴人返還所受領之價金。又被上訴人 所受之損害，係基於正第公司之故意所致，爰另依消費者保 護法第51條規定，請求正第公司給付以損害額1倍即154萬元 之懲罰性賠償金等語。原審為被上訴人勝訴之判決，判命上 訴人應連帶給付被上訴人154萬元，及自92年3月29起至清償 日止按年息5%計算之利息；另正第公司應給付被上訴人154 萬元，及自95年4月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。 被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：丁○○及丙○○並未向被上訴人表示系爭房屋 可合法施作夾層或隔層，而系爭房屋買賣契約亦無以系爭房 屋得合法施作夾層之契約內容，且該契約第24條第2款亦已 載明2次施工裝修部分有遭主管機關拆除或處罰之危險與可 能，是被上訴人實可於簽約過程中知悉系爭房屋加蓋夾層或 隔層將來有可能遭強制拆除或處罰。又系爭廣告並無任何有
關系爭房屋具有合法夾層或可合法施作夾層之記載，而該廣 告中所示樣品屋照片雖有隔層裝潢，然依一般交易觀念，預 售屋銷售廣告所示房屋室內裝潢僅係提供買受人自行裝修之 參考，並非為買賣契約內容之一部，且上訴人已明確告知被 上訴人系爭房屋之權狀面積及上述隔層裝潢皆屬2次施工部 分，而依被上訴人之教育程度及社會經歷，應可知悉該2次 施工之隔層裝潢或有遭拆除或處罰之可能與危險，是被上訴 人自不得執此謂其係受上訴人詐欺致陷於錯誤而簽訂系爭買 賣契約。又上訴人並未向被上訴人表示工地現場2層樣品屋 實際占有地坪較系爭3層樣品屋大故價格較貴之事，更未表 示系爭房屋之大小與系爭3層樣品屋相同，且系爭買賣契約 亦已載明房屋坪數，故被上訴人就系爭房屋之面積自無誤認 情事。又被上訴人簽訂系爭買賣契約時，既已就契約內容逐 一審認無誤，且未與正第公司約定系爭廣告內容亦構成契約 之內容，亦未為任何保留、加註或質疑，自難認系爭廣告之 內容係屬系爭買賣契約之一部；況系爭買賣契約已於第24條 第3項明定系爭房屋之銷售廣告並非買賣契約內容之一部， 是上訴人就系爭房屋亦無債務不履行或欠缺買賣契約預定效 用之物之瑕疵存在，故被上訴人據以主張解除系爭買賣契約 ，亦屬無據。此外，正第公司並無違反消費者保護法規定之 情事，況本件訴訟非屬消費者保護法第51條所定之訴訟，被 上訴人據以請求給付懲罰性賠償金，於法不合；退步言之， 被上訴人於95年3月31日始為此部分之請求，亦已逾2年之消 滅時效，上訴人亦得拒絕給付等語，資為抗辯。原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、經查被上訴人於91年10月27日與正第公司簽訂系爭買賣契約 ，約定由被上訴人以813萬元之價金向上訴人購買系爭房屋 及所坐落之基地，被上訴人並於簽約當日給付100萬元予上 訴人，嗣於91年12月12日給付50萬元，又於92年1月3日給付 4萬元，合計共給付154萬元之價金予上訴人等情，有系爭買 賣契約及統一發票可證（見外放證物之原證4、5、6），且 為兩造所不爭執（見原審卷第193、195頁，本院卷第28、29 、120、121頁），堪信為真實。又丁○○為正第公司之職員 ，負責系爭房屋之銷售業務；丙○○為正第公司之總經理， 此為上訴人所不爭執（見原審卷第77、175頁），又彼等2人 曾先後到場與被上訴人洽談系爭房屋買賣事宜，且於丁○○ 與被上訴人辦理系爭買賣契約之簽約事宜過程中，丙○○亦 有到場等情，業經丁○○陳明無訛（見原審卷第175頁反面 ），亦堪信為真實。
四、被上訴人主張其係受丁○○及丙○○之詐欺，致誤信系爭房 屋可合法施作夾層，而簽訂系爭買賣契約等語，惟為上訴人 所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義 務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文，另 依消費者保護法施行細則第23條規定，此所稱廣告係指利用 電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招 牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方 法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播而言。又消費 者保護法第22條規定，乃係為保護消費者而課企業經營者以 特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從 確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約 時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣 告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽 談該屋之性質，故該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內 容之一部（參見原審卷第244頁）。經查「仁愛新第」預售 屋工地現場建造有2間樣品屋，該樣品屋內均有裝潢，並均 設置樓梯，係屬夾層屋，而其中1間是2層夾層屋，另1間裝 潢後看似3層夾層屋 (即系爭3層樣品屋）等情，為丙○○及 丁○○所自認（見原審卷第174、175頁）；又被上訴人所欲 購買之房屋即係以系爭3層樣品屋為樣品之3層夾層屋，亦經 丁○○陳明無訛（見原審卷第176頁）。又系爭廣告即係「 仁愛新第」預售屋之銷售廣告，且廣告內容與現場樣品屋所 示範之內容相同，亦為兩造所不爭執（見原審卷第176、197 頁，本院卷第28、120頁），而系爭廣告上除載有「1坪價格 ，可使用2倍超值坪效」（見外放證物之原證1-1），「令人 嘆服的超級空間－超越一般平面的設計，複合式的創意空間 ，讓生活更有魅力」（見外放證物之原證3第2頁）等文字外 ，並無關於上開夾層裝潢係屬交屋後2次施工，將來有遭主 管機關強制拆除或處罰之可能與危險等註記或說明，顯見上 訴人係以系爭廣告及現場樣品屋對消費者表示「仁愛新第」 預售屋具有得規劃為2層或3層夾層屋之性質，且該廣告及現 場樣品屋之示範已足使消費者相信上開預售屋可取得合法夾 層使用空間，是依上開說明，除契約當事人同意予以排除外 此廣告內容應成為系爭買賣契約內容之一部分。 ㈡按所謂「夾層」，依建築技術規則設計施工編第1條第18款 規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層 面積之和超過該樓層地板面積1/3或100平方公尺者，視為另 一樓層；而依建築法第25條第1項、第30條、第39條規定， 建物如欲興建夾層時，須於申請建築執照時即向主管機關提
出申請，並須經審查許可，否則即應於法定容積率之內依法 辦理變更設計。倘建築物夾層未經申請主管機關審查合格， 而係購屋者於建商取得建物使用執照交屋後，始擅自以2次 施工之方式所加蓋，即可能依建築法第86條之規定，受罰鍰 、勒令停工或強制拆除之處分。經查系爭廣告及現場樣品屋 所示範之夾層裝潢，係屬交屋後2次施作之夾層裝潢，有遭 主管機關強制拆除或處罰之可能與危險，業經證人即原任正 第公司之職員湯欽芸在原審到場證述屬實，且為上訴人所不 否認（見原審卷第176、177、192頁，本院卷第28、120頁） ，足證被上訴人所購買之系爭房屋不能合法為夾層設計施工 ，而係屬非法夾層屋。
㈢上訴人雖主張被上訴人於簽訂系爭買賣契約時，即已知悉系 爭房屋為非法夾層屋等語，惟為被上訴人所否認。經查： ⒈系爭買賣契約固於前言中記載：「本契約於簽訂前，買方享 有攜回審閱5日之權利。契約條款之內容已經雙方詳細閱讀 ，充分討論後合意訂定條款如下，以資共同遵守」，並經被 上訴人簽名蓋章於下（見外放證物之原證5第1頁）；又系爭 房屋買賣契約第24條第1款亦約定：「任何口頭承諾或未載 明於本契約內之敘述，均視為無效。本契約不得單獨成立， 應與買方與本約房屋座落之基地所有權人就其應有持分另行 簽署之預定土地買賣契約書共同履行始生法律效力」；並於 第2款約定：「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知 或依買方詢問所提供有關二次施工違規使用之建議、書面資 料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除或處罰 之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向買 方請求退戶或為其他任何請求」；又於第3款約定：「本契 約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品 屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣 雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如 有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或 其他一切之請求」（見外放證物之證物5之系爭房屋買賣契 約第15、16頁）。
⒉惟據證人即被上訴人之胞姐林玲如在原審到場證稱：「知道 （被上訴人向正第公司購買系爭房屋之事），因為我都在場 …有2個地點，1個是和平東路與羅斯福路附近靠近師大，那 邊是成屋比較便宜，但是那邊只剩1樓，後來被告丁○○帶 我們去看仁愛路2段的現場是看預售屋」，「仁愛路現場有2 間樣品屋，我們看第1間是2層樓樣品屋，當時還不懂夾層屋 ，現場來看那間是2層樓夾層屋，第2間看上去是3層樓。第1 間2層樓要1,200多萬元，第2間813萬元，他說因為第2間是
夾層所以比較便宜，週六看後沒有簽約，第2天才簽約，付 款也是第2天，我們付了100萬元」，「（現場人員）有（告 知夾層屋的合法性），當時被告丁○○說是合法的夾層屋， 後來被告丙○○也過來，還拿名片給我們，他也說夾層屋是 合法的」，「他們說（當天看的）2間都是合法的夾層屋」 ，「隔天約好我與原告及被告丁○○、丙○○還有一位會計 都在仁愛路現場，我們一直都在談3層樓之樣品屋，談到晚 上10點左右，後來我們決定買…一共付100萬元給被告…我 們付了100萬元後，被告才拿契約書出來」，「（在此之前 ）從來沒有（看過契約書）。我們是從後面往前面簽名，契 約書都是被告丁○○翻給我們簽名的，簽完名後，被告說要 蓋他們公司的大印，就將契約書收回去，後來我們就回家了 。隔天約好在師大附近由被告丁○○將契約書送給我，那天 只有我與被告丁○○在場，原告沒去」，「是在與工程部的 副理交談，大約在1月間，是談工程變更問題，我們拿了樣 品屋的目錄給他們看，工程人員才說我們買的那邊不是先前 看的3層樓樣品屋」，「是去做工程變更之後，到臺北市政 府查相關資料才知道夾層屋不合法，並且問市政府公務員才 知道夾層有問題，我們沒有拿資料去，我們是向市政府要本 件工地工程設計圖這些相關資料並詢問他們問題，才知道容 積率已經滿了，所以夾層有問題，我們還有問市政府免費諮 商的建築師也說夾層屋是違法的」，「被告丁○○說我們看 的3層樓夾層屋大小與規格與Ｆ型一模一樣。我們一直以為3 層樓的樣品屋就是Ｆ型，是被告丁○○建議我們買Ｆ型。但 後來才發現那間樣品屋不是Ｆ型」，「當時（被告丁○○） 沒有指出（買賣標的是指系爭買賣契約後附平面圖上的Ｆ型 ）。等到星期一拿到契約書才發現有這張圖」等語（見原審 卷第95至98頁）。而上訴人亦自認被上訴人係於91年10月26 日至「仁愛新第」預售屋銷售現場，由丁○○帶領參觀樣品 屋，並於翌 (27)日在現場由被上訴人交付100萬元定金後簽 訂系爭買賣契約，又因簽約當天為週日，且簽約時間已晚， 丁○○乃與被上訴人約定由正第公司於系爭買賣契約上用印 後，再於次日將系爭買賣契約交付予被上訴人，嗣係由證人 林玲如代為領回系爭買賣契約等情（見原審卷第132、133頁 ，本院卷第28、120、121頁），顯見上訴人於被上訴人簽訂 系爭買賣契約之前，並未將該契約交由被上訴人審閱。又查 系爭買賣契約中關於土地買賣契約部分共有20頁，關於房屋 買賣契約連同附圖部分則有38頁，而上開第24條約定則係記 載於房屋買賣契約之第15頁及第16頁，則依上開締約情節， 實難認被上訴人係逐條詳閱契約條款後，始簽訂系爭買賣契
約。是上訴人抗辯其於被上訴人支付定金時，即已將系爭買 賣契約交由被上訴人審閱無誤後，始由被上訴人於該契約上 簽名蓋章云云，自不足取。至丁○○雖辯稱於系爭房屋銷售 現場備有空白契約書範本可供消費者攜回審閱等語，惟為被 上訴人所否認，而上訴人就此復不能舉證以實其說，丁○○ 所為此部分之抗辯，自不足取。
⒊上訴人雖又抗辯系爭房屋買賣契約書第2條已載明系爭房屋 之面積，而該面積並未將夾層或隔層之面積計入，且依該契 約附圖所示，系爭房屋之平面圖亦無夾層或隔層之構造，足 證上訴人確已告知被上訴人系爭房屋不能合法施作夾層等語 。惟查系爭房屋買賣契約第2條就房屋面積部分固記載：「 本房屋面積共計37.34平方公尺（11.3坪），包括主建物面 積19.44平方公尺，附屬建物6.63平方公尺，共用部分面積 11.27平方公尺。前述面積包含之項目，計算方式詳如（附 件二，面積計算說明書）之房屋面積說明所載」（見外放證 物之附件5之系爭房屋買賣契約書第2頁）。惟查被上訴人所 購買者係預售屋，並無實物可供測量，而一般不具備建築專 業知識之人，實無法僅以目測即得知悉房屋之坪數，況就夾 層屋之坪數如何計算、建築平面圖如何標示，更非通常人所 能明瞭，然被上訴人所欲購買之房屋即係以系爭3層樣品屋 為樣品之3層夾層屋，此為丁○○所明知，已如前述，則於 系爭買賣契約締約過程中，既均係以系爭3層樣品屋作為系 爭房屋之樣品而為說明，依其情節，尚難僅憑被上訴人知悉 上開關於系爭房屋坪數之記載，即足認定其於簽訂系爭買賣 契約時即已知悉系爭房屋無法合法施作成3層夾層屋。是上 訴人所為此部分之主張，亦不足取。
⒋上訴人雖提出正第公司之銷售人員講習資料（見本院卷第44 至50頁），以資證明正第公司於教育訓練時，已明確向其負 責銷售房屋之人員告知夾層或隔層等2次施工部分均有被拆 除或處罰之可能，並要求銷售人員不得對消費者為不實之告 知等情。惟查上開講習資料縱屬真正，且縱認正第公司於教 育訓練時，確曾告知其銷售人員不得對消費者為不實之告知 ，然此均不足以證明丁○○及丙○○於被上訴人簽訂系爭買 賣契約時，確曾告知被上訴人系爭房屋之夾層或隔層等2次 施工部分將來有遭主管機關強制拆除或處罰之可能；況丁○ ○在原審陳稱：系爭房屋因樓地板高度有落差，因而隔層裝 潢後，有3部分高度不同，看似3層；其於銷售房屋時，均未 提及夾層，而系爭房屋因高度不同，屬「複層產品」，「複 層產品」是屬合法，系爭廣告所示亦係所謂「複層產品」等 語（見原審卷第132、176頁），由此足徵上訴人雖對其所屬
銷售人員施以上開教育訓練，然丁○○就系爭房屋究屬2次 施工之非法夾層屋，或屬合法之「複層產品」，既有不同之 認知，則其焉有可能於締約過程中將系爭房屋係屬違法之2 次施工，將來有可能遭強制拆除或處罰之事告知被上訴人。 況證人林玲如曾先後於92年2月13日及同年月14日以電話向 證人湯欽芸查詢，湯欽芸亦表示系爭房屋於交屋前即會施作 夾層，而該夾層裝修係屬合法等語，亦有該電話錄音譯本可 稽（見原審卷第185、187頁），而正第公司亦不否認該電話 錄音譯本之真正（見原審卷第195頁），由此益徵上訴人之 銷售人員對於消費者關於所銷售夾層屋合法性之答覆內容， 未必與上訴人上開教育訓練內容相符，是上訴人所為此部分 之抗辯，亦不足取。至上訴人聲請訊問證人即上訴人之法務 經理李世聰，以資證明上開講習資料確屬真正，及上訴人於 銷售講習時業已明確告知所屬銷售人員不得向消費者表示隔 層等2次裝修係屬合法等事項，然證人李世聰於系爭買賣契 約簽訂時並未在場（見本院卷第113頁反面），則依上開說 明，本院認該待證事實就本件訴訟結果應不生影響，爰不予 調查，附此敘明。
⒌按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 ；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原 狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利 息，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條 第1項前段及第213條第1項、第2項分別定有明文。經查丙○ ○及丁○○明知正第公司就系爭房屋之建造執照與使用執照 並無申請夾層設計之許可，且其就系爭房屋之容積率業已用 罄，依建築法之規定已不可能再取得該夾層之建造執照，猶 為促銷系爭房屋，竟於系爭廣告圖說中登出「1坪價格，可 使用2倍超值坪效」、「令人嘆服的超級空間－超越一般平 面的設計，複合式的創意空間，讓生活更有魅力」等吸引消 費者之文字，復於廣告中列示建議之夾層裝潢照片，並於銷 售現場使用夾層設計之樣品屋向被上訴人解說，則就此買賣 重要之點，自足以使被上訴人陷於錯誤，誤認其就系爭房屋 可取得合法之夾層使用空間，而決意與正第公司簽訂系爭買 賣契約，是被上訴人據以主張其係受丁○○及丙○○之詐欺 而簽約，應屬可取。則被上訴人於92年3月28日以受詐欺為 由，以存證信函向正第公司為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思 表示，並催告返還已受領之價金（見外放證物之原證12，原
審卷第17、192、195頁，本院卷第29、121、168、174頁） ，自屬有據。又丁○○及丙○○為正第公司之受僱人，其因 執行銷售系爭房屋之職務而詐欺被上訴人，致被上訴人受有 支付154萬元價金之損害，則被上訴人依據前揭規定，請求 上訴人連帶賠償154萬元，及自92年3月29日起算之法定利息 （見本院卷第174頁反面），即屬有據。（被上訴人就此部 分之請求，既經本院認其依據侵權行為之法則所為請求有理 由，則就其另依不當得利返還請求權、消費者保護法第23條 規定及物之瑕疵擔保請求權所為請求是否有理由部分－見本 院卷第96、97、158頁，則不予審論，附此敘明。）五、依消費者保護法第2條第3款及第5款規定，該法所稱消費訴 訟，係指因消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法 律關係而向法院提起之訴訟。又觀諸消費者保護法第5章第2 節關於消費訴訟之規定，上開消費訴訟應包括消費者個人所 提起之消費訴訟，及消保官或消保團體依該法第50條及第53 條規定所提起之消費訴訟在內。而消費者保護法第51條既明 定適用於「依本法所提之訴訟」，而非「消費訴訟」，依其 文義解釋，所稱「依本法所提之訴訟」應係指消保官或消保 團體依該法第50條及第53條規定所提起之消費訴訟而言，非 謂舉凡消費者與企業經營者間因就商品或服務發生紛爭所提 起之消費訴訟均屬之。是被上訴人依據侵權行為之法則所提 起之本件訴訟，自非屬消費者保護法第51條所定之訴訟，被 上訴人依該規定請求正第公司給付以所付價金1倍即154萬元 計算之懲罰性賠償金，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法則，請求上訴人連帶 給付154萬元及自92年3月29日起算之法定利息部分，為有理 由，應予准許；至其依據消費者保護法第51條規定，請求正 第公司給付154萬元及自95年4月5日起算之法定遲延利息利 息部分，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准 許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許 ；至上開應予准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，所持 理由雖與本院未盡相同，然其結論並無二致，上訴意旨指摘 原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決
如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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