臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第948號
上 訴 人 丙○○(民國77年1月3日生)
兼法定代理人 壬○○
上 訴 人 辰○○
上列三人共同
訴 訟 代理人 邱清銜律師
被 上 訴 人 丁○○(原名林於忠)
住桃園縣楊梅鎮○○路304號
甲○○○ 住桃園縣平鎮市○○路667巷13號
庚○○ 住桃園縣楊梅鎮○○路33號
乙○○ 住桃園縣龍潭鄉○○路○○段408巷38
弄17號
己○○ 住桃園縣楊梅鎮○○路33號
戊○○ 住台北縣林口鄉○○○路○段190巷7弄
4號1樓之3
上列六人共同
訴 訟 代理人 楊沛生律師
被 上 訴 人 辛○○ 住86 MADISON ST. , APT.#1C NEW
卯○○○ 住桃園縣平鎮市鎮興里16鄰平鎮181號
丑○○○ 住桃園縣新屋鄉埔頂村8鄰埔頂27號
癸○○ 住基隆市○○區○○路185巷19號
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年8月17 日
臺灣桃園地方法院92年度訴字第803 號第一審判決提起上訴，經
本院於96年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣訴外人林姜景妹生前曾口頭應允將其所有坐 落桃園縣楊梅鎮○○○段埔心小段33之456 地號土地及其上 3890建號建物（下稱系爭不動產）贈與上訴人丙○○、壬○ ○及辰○○，並親自赴代書事務所委託辦理所有權移轉登記 事宜，未料林姜景妹卻於民國（下同）86年3 月13日以上訴 人壬○○乘其年邁，邀其同至戶政事務所申請印鑑證明，未 經其同意，擅將系爭不動產辦理贈與登記與上訴人等虛偽不
實之理由，向臺灣桃園地方法院聲請假處分（案號為：86年 度全字第637號），並於86年5 月8日向臺灣桃園地方法院聲 請假處分執行（案號為：86年度執全字第757 號），查封上 訴人所有系爭不動產，禁止上訴人為讓與、設定抵押、出租 及其他一切處分行為，再同年6 月16日，對上訴人壬○○及 辰○○提起偽造文書之自訴。嗣於姜景妹於88年5 月23日死 亡，上訴人丁○○（原名為林於忠）、甲○○○更以其承受 訴訟人之身分，於90年6 月20日向刑事案件繫屬之臺灣高等 法院 (案號為：89年度上更㈠字第1220號）提起刑事附帶民 事訴訟（案號為：90年附民字第236 號），惟刑事偽造文書 部分，業經該院於91年6月18日以89年度上更㈠字第1220 號 判決上訴人壬○○、辰○○均無罪，並於同年7 月25日確定 ，而刑事附帶民事訴訟部分，亦經該院於91年6 月18日駁回 確定在案。惟林姜景妹死亡後之繼承人即被上訴人並未聲請 撤銷假處分之執行，上訴人於92年3 月24日向臺灣桃園地方 法院聲請撤銷假處分之執行，該院於同年4 月21日塗銷查封 登記。上訴人前於85年10月28日即將系爭不動產出租與訴外 人子○○，租賃期間自85年10月28日起至86年10月27日止， 租金每月新臺幣（下同）20,000元，並經臺灣桃園地方法院 以85年度公字第7673號公證在案，因遭林姜景妹聲請假處分 執行後，訴外人子○○即表示不願承租，且迄今因上訴人不 得為出租處分，致上訴人自86年10月28日起 至92年4月止， 損失66個月合計1,320,000元。林姜景妹已於88年5月23日死 亡，上訴人壬○○及被上訴人等均為林姜景妹之繼承人，是 上訴人請求金額1,320,000 元扣除上訴人壬○○之應繼分部 分即165,000元 (1,320,000÷8）後餘1,155,000元（1,320, 000－165,000），系爭不動產上訴人應有部分各1/3 ，則上 訴人各得請求之金額為385,000元（1,155,000 ÷3）爰依民 法第184條第1項前段、第1148條規定，提起本件訴訟等語， 並聲明；㈠被上訴人應連帶給付上訴人各385,000 元，及均 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人應連帶給付上訴人各385,000 元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息）。二、被上訴人則以：
㈠被上訴人丁○○、甲○○○、庚○○、乙○○、己○○、戊 ○○等人：依本件贈與行為時之民法第407 條規定，不動產 贈與須經移轉登記始生效力，是上訴人縱曾獲林姜景妹應允 ，惟非經林姜景妹親自或授權代理人領取印鑑證明，而完成
系爭不動產之贈與移轉登記，仍屬無效贈與。林姜景妹以本 屬其所有之系爭不動產為假處分，並無損害上訴人之利益。 又刑事偽造文書部分雖判決上訴人無罪，然並不等同上訴人 確無欺瞞林姜景妹而為贈與移轉登記，上訴人無法證明林姜 景妹確曾授權領取印鑑明辦理贈與移轉登記，則林姜景妹所 為假處分之聲請，並無任何故意、過失可言。又上訴人主張 每月20,000元之租金損害，應屬民法第216 條所規定之預期 利益，上訴人自應舉證證明自86年10月28日起至92年4 月28 日止，系爭不動產處於可得出租，且又有人願意承租之狀態 ，即上訴人未獲得租金利益與因執行假處分間，具有因果關 係，上訴人未舉證證明受有損害，其訴應予駁回。上訴人請 求之租金損害，依最高法院43年臺上字第392 號及59年臺上 字第793號判例意旨，不得逾土地法第97 條規定之限制，系 爭建物課稅現值為544,500元，每月租金應僅為4,285元。另 上訴人所提出其與盧秀桃間經公證之房屋租賃契約，非但其 標的物與系爭不動產不同，且租賃之範闈（前者承租範圍包 括建物之2樓及3樓全部，後者租賃契約範圍僅及於1 樓全部 及2樓後面1間房間除外）及租賃時間（前者始期為92年9 月 25日、上訴人請求租金之損害賠償期間自86年10月28日起至 92年4 月底止）均有差異，上訴人自不得援以前開租約之租 金作為本件請求之依據。又假處分之本案訴訟即刑事附帶民 事訴訟係於91年6 月20日判決駁回確定，依通常收受判決及 辦理撤銷假處分裁定暨強制執行時間各約1 個月，上訴人應 早於91年8 月20日即得以辦妥系爭不動產之啟封手續，縱被 上訴人應負損害賠償責任，應自91年8 月間起算，逾此部分 ，純係上訴人之過失造成等語，資為抗辯。並答辯聲明：１ . 上訴駁回。２. 如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
㈡被上訴人卯○○○、丑○○○、癸○○等人：本件訴訟緣起 於被上訴人丁○○、甲○○○唆使林姜景妹或冒用林姜景妹 之名義提起前揭偽造文書之自訴及假處分聲請。嗣林姜景妹 死亡後，被上訴人丁○○、甲○○○即承受訴訟，所造成上 訴人之損失，自應由被上訴人丁○○、甲○○○負損害賠償 責任。且假處分之效力應不及於查封前之出租行為，是上訴 人與訴外人子○○終止租約，並非因假處分所致，上訴人不 得請求賠償。又上訴人於86年12月29日接獲刑事案件之第一 審判決書，迄89年間刑事案件始終結，而上訴人遲至92 年5 月始提起本件民事訴訟，請求權已罹於時效消滅等語為辯。 並答辯聲明：上訴駁回。
㈢被上訴人辛○○於94年2 月22日向原審法院具狀答辯：本案
係丁○○利用林姜景妹年邁且不識字之際，以林姜景妹之名 義向臺灣桃園地方法院自訴上訴人壬○○侵占及偽造文書， 致壬○○名下之不動產遭法院查封，於壬○○勝訴後，反控 訴丁○○並提起民事損害賠償訴訟。本件損害之造成均與被 上訴人辛○○無關，伊並未繼承任何權利，亦不應繼承任何 債務。
三、本院依被上訴人癸○○之聲請，調閱臺灣桃園地方法院86年 度全字第637號及86年度執全字第757號卷宗。四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造之母林姜景妹於86年3 月13日以上訴人壬○○乘其年邁 ，邀其同至戶政事務所申請印鑑證明，未經其同意，擅將系 爭不動產辦理贈與登記與上訴人為由，向臺灣桃園地方法院 聲請假處分（案號為：86年度全字第637號），並於86年5月 8 日向臺灣桃園地方法院聲請假處分執行（案號為：86年度 執全字第757 號）查封上訴人所有系爭不動產，禁止上訴人 為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。同年6 月16 日，林姜景妹對上訴人壬○○及辰○○提起偽造文書之自訴 。林姜景妹於88年5 月23日死亡，被上訴人丁○○、甲○○ ○以林姜景妹承受訴訟人之身分，於90年6 月20日向刑事案 件繫屬之本院（案號為：89年度上更㈠字第1220號）提起刑 事附帶民事訴訟（案號為：90年附民字第236 號）。刑事偽 造文書部分業經本院於91年6 月18日判決上訴人壬○○、辰 ○○無罪，並於同年7 月25日確定在案。刑事附帶民事訴訟 部分，亦經本院於91年6月18日駁回確定在案。林姜景妹之 繼承人即被上訴人並未聲請撤銷假處分之執行，上訴人於92 年3月24日向臺灣桃園地方法院聲請撤銷假處分之執行，該 院於同年4月21日塗銷查封。
㈡上訴人於85年10月28日將系爭不動產出租予訴外人子○○， 租賃期間自85年10月28日起至86年10月27日止，租金每月20 ,000元，並經臺灣桃園地方法院公證處以85年度公字第7673 號公證在案。
㈢系爭房屋93年度之課稅現值為544,500元。五、兩造爭執之事項：
㈠兩造之被繼承人林姜景妹為假處分之聲請，有無故意或過 失？
㈡上訴人是否受有租金損害而可向被上訴人請求損害賠償？ 及其金額？
茲分述如下：
㈠兩造之被繼承人林姜景妹為假處分之聲請，有無故意或過 失？
⒈按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失 不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加 損害於他人為成立要件，此觀諸民法第184條第1項之規定 即明。依此規定分析，侵權行為之成立，應具備客觀要件 及主觀要件。客觀要件須：⑴有自己之加害行為，即侵害 係出於自己之行為者，惟自己之行為包括利用他人無意識 的行為，故利用無責任能力或無故意過失者之行為，以加 害他人之權利，仍為自己之加害行為，例如，假扣押或假 處分之執行程序以侵害他人之行為。⑵行為須不法，侵害 權利者，即係違反權利不可侵之義務，亦即違反法律禁止 之規定，應屬不法。⑶侵害權利，所謂權利係指既存法律 體系所明認之私權而言，凡屬私權之行使或享有受到妨害 ，即屬權利被侵害。⑷發生損害，即既存財產的減少及現 存財產應增加而未增加。蓋侵權行為之責任，以彌補損害 為目的，倘無損害，則行為雖屬違法，亦不發生損害賠償 問題。⑸須加害行為與損害間有因果關係。主觀要件須： ⑴有侵權行為能力，對於自己的行為，為不法侵害他人權 利或利益之行為，有正常認識之能力。⑵須有故意過失即 意思責任，所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實 ，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背 其本意而言。若對於客觀上之違法事實有所認識，則雖不 認識行為之違法性，仍足構成故意。
⒉經查，證人即承辦系爭不動產移轉登記之代書范智康（原 名范金標）於臺灣桃園地方法院刑事庭86年10月 1日審理 時到庭證稱：「（問：是林姜景妹和壬○○到你事務所辦 理贈與手續？）是。（問：你辦系爭建物的過戶手續，林 章火（兩造之父親）有否到你事務所？）有。（問：當初 是誰找你辦贈與手續？）壬○○說他父親有一筆土地要過 戶給他，需何手續，我向他說明後，要辦手續時，是林章 火和壬○○一起到我代書事務所辦的。（問：為何贈與契 約上沒蓋林章火的章？）因當時土地是登記在林姜景妹之 名義，所以辦贈與時，因所有權人是林姜景妹，所以才蓋 林姜景妹之印章，沒蓋林章火之印章。‧‧‧林章火和林 姜景妹都有到我事務所來辦理移轉事宜。」等語；另訴外 人林於作即兩造同父異母之兄於臺灣桃園地方法院刑事庭 86年12月22日審理時證稱：「是我母親（指繼母林姜景妹 ）自己同意過戶給我弟弟（指壬○○）的，在我父親未過 世前，就已辦好過戶手續了，但尚未過戶前，我有反對將 系爭建物過戶給壬○○‧‧‧我平常回家看父母親時，在 和他們交談間，有聽母親說要將系爭建物過戶給壬○○，
但我有用言語來反對。（問：你反對你母親將系爭房子過 戶給壬○○，你母親怎麼說？）他說房子是他的，他要過 戶給誰就給誰。‧‧‧（問：丁○○是否有反對？）沒有 ，我父親病重住在壬○○家時，有一天晚上丁○○去看我 父親（當時我也在場）因和壬○○發生口角，丁○○就說 要不是他當初同意，系爭房子如何會過戶給壬○○。」等 語；被上訴人林玉嬌於同日訊問時亦到庭證稱：「（問： 你母親有否同意將系爭房子過戶給壬○○？）我父親尚未 過世前，就說要將系爭房子過戶給壬○○，我母親也這樣 講。（問：是否有聽到有人反對將房子過戶給壬○○？） 沒有。（問：丁○○是否有反對？）沒有，在我父親尚未 過世前，丁○○也沒反對，在我父親過世後，林於忠才開 始反對。」等語；參以被上訴人林玉裳於同日訊問時亦到 庭證稱：「（問：系爭房子你母親為何會過戶給壬○○？ ）我父母親都說系爭房子以後如辦繼承再過戶，要蓋13個 印章，怕以後有糾紛，而壬○○手又不方便，又沒房子， 所以父母親都同意將房子過戶給壬○○‧‧‧（問：當時 是否有人反對？）沒有。」等語（見臺灣桃園地方法院86 年度自字第133 號刑事卷第85頁、第156頁、第157頁及背 面）。另代書范智康及訴外人林於作嗣於本院刑事庭受命 法官91年5月3日調查時，復分別到庭證稱：「當時是壬○ ○夫妻來委託我辦的，當時我要求要有印鑑證明和本人來 才能辦，後來有來一位老太太，是他們幾位的媽媽，長得 瘦瘦小小的，當時我有告訴她這是要辦她名下的房地過戶 給壬○○夫妻及他們的小孩。」、「在地院之陳述實在， 當時移轉是父母的意思，是我媽媽要過給壬○○，我主張 要過戶給老二，我媽媽說她的東西，她想給誰，不需要我 作主，我媽媽不但有表示要過戶給壬○○，還很嚴苛的責 備我，當時我父親還在，‧‧‧85年有一天晚上當時我輪 值照顧我父親，丁○○跟壬○○說，要不是他（指丁○○ ）爭取，房子才不會過給他（指壬○○），（問：房子過 戶給壬○○時，丁○○、林志芳是否知道？）知道，而且 還贊成，房子登記在壬○○等人名下，是我父親同意的， （問：你母親是否同意？）確定有同意。」等語，均堪認 定林姜景妹確曾同意將系爭不動產以贈與為原因，辦理移 轉登記予上訴人。林姜景妹既明知上訴人並無乘其年邁邀 其前往戶政事務所申請印鑑證明，嗣又未經其同意擅持印 鑑證明至地政事務所將其所有之系爭不動產辦理贈與登記 而侵害其所有權之情事，竟向臺灣桃園地方法院聲請實施 假處分查封上訴人所有之系爭不動產，自係故意甚明。
㈡上訴人是否受有租金損害而可向被上訴人請求損害賠償？ 及其金額？
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先負舉證之責，若 原告不能舉證以證實其主張之事實為真實，則被告就抗辯 之事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求。又民法第21 6 條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形 ，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現 實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取 得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定 之計畫、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之 。
⒉上訴人主張系爭不動產於兩造之被繼承人林姜景妹向臺灣 桃園地方法院聲請假處分執行前即85年10月28日，曾以每 月租金20,000元出租予訴外人子○○，因遭林姜景妹聲請 假處分禁止其就系爭不動產為出租行為，致訴外人子○○ 於租期屆滿（即86年10月27日）後即不再繼續承租，依通 常情形，該不動產可得之租金，即為上訴人因林姜景妹聲 請假處分所失之利益，即86年10月28日起至92年4 月止之 損失，固據提出經台灣桃園地方法院公證處公證之租賃契 約書、盧秀桃租賃契約，並通知證人盧秀桃到場為證。惟 上開出租予子○○之租賃契約，係至86年10月27日屆滿， 此僅能證明上訴人等與子○○之租賃期間，尚難資為證明 子○○於租期屆滿有欲續租之事實。況經本院迭次通知證 人子○○到場作證均無著，上訴人等復未能舉證以實其說 ，自非有據。至於證人寅○○到庭雖證稱於86年10月間原 擬以月租20,000元向上訴人租用系爭房地（見本院95 年5 月29日準備程序筆錄）等語，惟查，上訴人於原審未主張 寅○○原擬向其承租系爭不動產之事，迄本院審理時始行 提出，已難遽信；且證人寅○○為被上訴人丑○○○之子 ，與上訴人係甥舅關係，證詞偏頗，亦在所難免；況上訴 人及證人寅○○均未提出其他擬租用系爭不動產之佐證， 所證述難予採信。而上開盧秀桃之租賃契約，係於92 年8 月25日始簽訂，顯發生於本件上訴人訴請租金之損害賠償 期間（即86年4月28日起至92年4月30日止）之後，亦難以 嗣後發生之事實，證明子○○原有於租期屆滿時繼續承租 之事實。
⒊綜上所述，上訴人既未因被繼承人林姜景妹向臺灣桃園地 方法院聲請假處分執行而受有所失利益之損害，則其請求
被上訴人等連帶給付上訴人各385,000元， 及均自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即 屬無據，自應駁回其起訴。上訴人之訴既經駁回，其假執 行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經核於判決 之結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日 書記官 明祖星