臺灣高等法院民事判決 94年度上字第583號
上 訴 人 甲○○○
丙○○
訴訟代理人 游晴惠律師
吳姝叡律師
被 上訴人 內政部警政署
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李富祥律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年5月6
日臺灣臺北地方法院93年度訴字第542號第一審判決提起上訴，
經本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人甲○○○新台幣貳萬陸仟陸佰壹拾柒元，及自民國九十三年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人丙○○新台幣貳仟肆佰柒拾元，及自民國九十三年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國九十三年一月一日起至返還台北市○○區○○段二小段一二０、二０一之二、一二０之三地號土地予上訴人丙○○及其他全體共有人之日止，按月再給付上訴人丙○○新台幣陸拾貳元。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔百分之九十八，上訴人丙○○負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為謝銀黨，於上訴後變更為乙○○ ，業經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第244頁），於法 尚無不合，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。查上 訴人丙○○於起訴時就坐落台北市○○區○○段2小段120地 號土地（下稱系爭120地號土地）原有所有權應有部分714/ 41951，就同所120-3地號土地（下稱系爭120-3地號土地） 原有所有權應有部分714/41951，就同所201-2地號土地（下 稱系爭201-2地號土地）原有所有權應有部分371/6722，嗣 於本件訴訟繫屬後之民國（下同）95年7月3日，以夫妻贈與 為由，將系爭120、120-3地號土地所有權應有部分各500/
41951、系爭201-2地號土地所有權應有部分300/6722移轉登 記予其配偶郭黃祝霞（見本院卷㈡第397 至402頁），依上 開規定，就本件訴訟不生影響，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段2小段120-2地號 土地（下稱系爭120-2地號土地）所有權應有部分714/41951 、同所201地號土地（下稱系爭201地號土地）所有權應有部 分371/6722及同所201-1地號土地（下稱系爭201-1地號土地 ）所有權應有部分371/6722係上訴人甲○○○所有；系爭12 0地號土地所有權應有部分714/41951、系爭120-3地號土地 所有權應有部分714/41951及系爭201-2地號土地所有權應有 部分371/6722係上訴人丙○○所有。被上訴人未經上訴人之 同意，自48年間起，擅自在上開土地設立內湖警察公墓園區 （下稱系爭警察公墓），40餘年來未支付任何費用，亦未依 法徵收，直至90年10月間，上訴人發現上情後，多次向被上 訴人請求購買上開土地及賠償上訴人所受之損害，迄於91年 8月5日之協商會中，被上訴人乃承認上訴人之債權，並同意 依土地申報地價10%賠償上訴人，惟嗣後卻藉詞拖延，爰依 民法第184條及第179條之規定，請求被上訴人自91年8月5日 回溯5年即86年8月5日起，按上開土地申報地價年息10%計算 相當於租金之損失，即請求被上訴人給付甲○○○新台幣（ 下同）4,066,652元、給付丙○○184,041元，並加付法定遲 利息，另自93年1月5日起至返還系爭120-2、201、201-1地 號土地予甲○○○及其他全體共有人之日止，按月給付甲○ ○○51,176元，及自93年1月5日起至返還系爭120、120-3、 201-2地號土地予丙○○及其他全體共有人之日止，按月給 付丙○○2,492元等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴 之判決，判命被上訴人應給付甲○○○910,246元，及自93 年3月18日起算之法定遲延利息，暨自93年1月1日起至返還 系爭120-2、201、201-1地號土地予甲○○○及其他全體共 有人之日止，按月給付甲○○○23,029元；及應給付丙○○ 1,922元及自93年3月18日起算之法定遲延利息，暨自93年1 月1日起至返還系爭120、201-2地號土地予丙○○及其他全 體共有人之日止，按月給付丙○○53元；並駁回上訴人其餘 之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判 決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付甲○○ ○3,156,406元，給付丙○○225,528元，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人 應自93年1月1日起至返還系爭120-2、201、201-1地號土地 予甲○○○及其他全體共有人之日止，按月再給付甲○○○ 53,737元。㈣被上訴人應自93年1月1日起至返還系爭120、
120-3、201-2地號土地予丙○○及其他全體共有人之日止， 按月再給付丙○○3,684元。㈤願供擔保請准宣告假執行。四、被上訴人則以：其所設置之系爭警察公墓固有使用上開土地 ，惟其就系爭120地號土地僅使用部分土地，非如上訴人所 主張係使用該土地之全部。又上訴人僅得請求返還5年內相 當於租金之不當利益，且上開土地之地目均為「墓」，非都 市中可供居住之一般土地，其價值偏低，是上訴人主張以各 該土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當利益，顯屬 過高等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴 之判決（詳如前述），被上訴人就其敗訴部分未提起上訴， 對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願預供擔保請准宣告免為假執行。
五、經查系爭120-2地號土地所有權應有部分714/41951、系爭20 1地號土地所有權應有部分371/6722及系爭201-1地號土地所 有權應有部分371/6722係甲○○○所有（取得時間為86年10 月7日）；系爭120地號土地所有權應有部分714/41951、系 爭120-3地號土地所有權應有部分714/41951及系爭201-2地 號土地所有權應有部分371/6722於本件訴訟繫屬時係丙○○ 所有（取得時間為87年1月16日），而被上訴人亦為上開土 地之共有人等情，有土地登記謄本可稽（見原審卷第13至21 頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第199頁，本院卷㈠第4 1頁），堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人所設置之系爭警察公墓占用上開土地全 部，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠系爭警察公墓占用系爭120-2、201、201-1、202-2地號土地 全部，業據原審赴現場勘驗，並囑託台北市中山地政事務所 （下稱中山地政事務所）實施測量鑑定屬實，製有勘驗測量 筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷第220至223頁），復 為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡系爭120-3地號土地係坐落於系爭警察公墓圍牆內，業據本 院赴現場勘驗，並囑託台北市政府地政處土地開發總隊（下 稱土地開發總隊）實施測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄及土地 開發總隊94年12月23日北市地發四字第09430185600號函送 鑑定書及鑑定圖可稽（見本院卷㈠第180至184頁）。惟依上 開鑑定書及鑑定圖所載，系爭120-3地號土地其中8.83平方 公尺部分係供作系爭警察公墓之花圃使用，其中28.28平方 公尺係供作該公墓之停車場使用，合計使用面積為37.11平 方公尺，核與土地登記謄本所載系爭120-3地號土地面積為 33平方公尺不符（見原審卷第16頁），經向土地開發總隊函 查，據土地開發總隊於95年4月17日以北市地發四字第09530
395000號函覆：「有關120-3地號土地登記謄本所載面積與 所附鑑定書及鑑定圖上記錄之土地面積不符疑義乙節，經查 本總隊原送鑑定書及鑑定圖內120- 3地號土地係以圖解地籍 圖數值化資料為依據辦理，案經本總隊再核對相關圖籍資料 結果發現，原鑑定書及鑑定圖上120-3地號土地部分界址數 值化成果略有誤差，致數值化面積與原登記面積不符，業已 函請本市中山地政事務所更正數值化資料中。有關該地號土 地之正確土地面積應為0.0033公頃…另原本總隊94年12月23 日北市地發四字第09430185600號函所送鑑定書及鑑定圖應 予作廢」，並檢送更正後之鑑定書及鑑定圖為證（見本院卷 ㈠第247至251頁），而依該更正後之鑑定書及鑑定圖所示， 系爭120-3地號土地中7.85平方公尺部分係供作系爭警察公 墓之花圃使用，其中25.15平方公尺係供作該公墓之停車場 使用，合計使用面積為33平方公尺，是上訴人據以主張被上 訴人占有使用系爭120-3地號土地全部，應屬可取。 ㈢關於被上訴人占有系爭120地號土地部分： ⒈依上開更正後之鑑定書及鑑定圖所載：「120地號土地上左 側駁坎使用面積70.62平方公尺、道路使用面積86.09平方公 尺，右側駁坎使用面積17.82平方公尺、墓地使用面積246.9 1平方公尺，合計使用421.44平方公尺」（見本院卷㈠第250 、251頁及外放鑑定附圖）。
⒉上訴人雖以上開更正後之鑑定書及鑑定圖所示關於系爭120 地號土地之使用狀況，核與上開中山地政事務所製作之土地 複丈成果圖所示不同，因而質疑該鑑定結果有所遺漏或錯誤 。惟查中山地政事務所製作之土地複丈成果圖，除關於兩造 不爭執之位於系爭警察公墓內之系爭120-2、201、201-1、 202-2地號土地部分外，就系爭120-3地號土地竟誤認係位於 系爭警察公墓之圍牆外，是其關於系爭120地號土地所為之 測量結果是否符合真實，誠屬可疑。而依上開鑑定書所載， 土地開發總隊為求測量精確，首先用精密電子測距經緯儀在 系爭土地附近利用現有圖根點，施測圖根測量，並經計算檢 核閉合後，做為該測區之控制點，而後以各圖根點為基點， 用上列儀器分別就本院囑託事項內諸地上物點位施測，並計 算各點位之坐標輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上 ，然後依據地籍圖、圖根點、界址點坐標、宗地資料等謄繪 （展繪）本案有關土地地籍圖經界線，並與前項成果核對檢 核後展繪於鑑測原圖上，以作成鑑定圖（見本院卷㈠第249 頁），是有關系爭120地號土地部分，自應以上開更正後之 鑑定書及鑑定圖所載內容為可採。又土地開發總隊就上訴人 所質疑各事項（見本院卷㈠第235、236頁）復於95年4月17
日以北市地發四字第09530395000號函覆：「⒈關於『內湖 警察局公墓園區○○道路、護坡駁坎、公墓、石造階梯等人 工設施使用120地號土地之面積』如何決定其位置及面積乙 節，本總隊係依據現場圖根點利用光學測距經緯儀採光線法 觀測上述諸項設施範圍周邊點位，據以定位並計算出各項設 施面積。⒉關於120地號土地上法官囑託鑑測之道路、護坡 駁坎、公墓、石造階梯等人工設施，其所在位置均如附圖所 示，並未缺漏。⒊有關民事陳報狀中提及『除鑑定圖所圖示 二處駁坎外，是否尚有無法或不易測量…水溝、小徑等人為 設施？貴隊實際測量時，係遭遇何種困難…？』乙節，本案 係依法官與系爭之兩造於現場當庭指示測量標的後，本總隊 始依據法官囑託予以測量完竣…⒋另鑑定圖有關『墓地』之 使用面積範圍，經查涵括墓地旁之道路。⒌關於鑑定圖所圖 示『左側駁坎』部分，經查本市中山地政事務所，並未將駁 坎與鄰接道路區隔，本總隊係將駁坎與道路予以區隔分開計 算，故『左側駁坎』部分之面積自然與中山地政事務所測算 面積結果不同」（見本院卷㈠第248頁），是上訴人主張上 開更正後之鑑定書及鑑定圖就系爭120地號土地之使用狀況 所為測量鑑定結果有所遺漏及錯誤云云，尚不足取。 ⒊系爭警察公墓一面設有大門及圍牆（即出入口部分)，其餘 三面則以自然地形為屏障，此有現場照片及網路簡介可證（ 見原審卷第114至120、142至145、160頁，本院卷㈠第106至 118、135至141頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第112、 167、175、183，本院卷㈠第42、94頁）；又系爭120地號土 地為山坡地，被上訴人除占有部分土地供作墓地、墓區○道 路、護坡駁坎及石造階梯使用（詳如前述）外，其餘部分均 為天然屏障，亦為兩造所不爭執，均堪信為真實。上訴人雖 主張被上訴人占有使用系爭120地號土地作為園區○地○道 路、護坡駁坎及石造階梯使用，並利用該土地其餘天然屏障 部分以與外界區隔，且被上訴人於系爭120地號土地上設置 多處標示牌，依社會通常觀念已足認系爭120地號土地全部 處於被上訴人實力支配下，並立於排除他人干涉之狀態，應 認被上訴人係占有使用系爭120地號土地全部等語。惟查被 上訴人固有於系爭警察公墓之外圍設立標示牌，其上記載： 「非經核定，禁止埋存、移葬、撿骨、整建」，然該標示牌 均係設置於園區內臨接系爭120地號土地之道路兩旁及駁坎 內側（見原審卷第116頁，本院卷㈠第111、112、114、138 頁，本院卷㈡第412頁反面），而該部分土地係屬被上訴人 占用地區，非屬系爭120地號之天然屏障部分，是上訴人執 此主張被上訴人就系爭120地號土地全部排除他人占有使用
，而將該土地全部置於實力支配之下云云，並不足取。又被 上訴人就系爭120地號土地之所有權應有部分為41237/41951 ，此為上訴人所自認（見本院卷㈡第420頁），而被上訴人 亦在本院審理中陳明倘上訴人能做好水土保持，不影響系爭 警察公墓現有使用狀況，被上訴人同意上訴人使用系爭120 地號土地等語（見本院卷㈡第412頁反面）；又上訴人前於 95年12月26日委由律師致函被上訴人，表示將依法行使其對 系爭120地號土地之權利（見本院卷㈡第423、424頁），被 上訴人亦於96年1月10日以警署後字第0950166017號函覆： 「…查本署經管之警察公墓僅使用旨揭土地（指系爭120 地號土地）極小部分之範圍，並未使用該地號之全部土地， 且本署亦未曾接獲丙○○先生要求使用該地之請求。警察 公墓係安葬因公殉職及病故之警察同仁，有其公益之性質， 如丙○○先生堅持使用旨揭土地，為對往生者及其遺族表示 尊重，應請注意切勿妨礙警察公墓之使用狀態。旨揭土地 係屬保護區，其使用程序應符合相關法令規定，以及注意水 土保持工作；另該地丙○○先生應有部分為714/41951，其 主張行使權利時應注意受應有部分之限制…」（見本院卷㈡ 第426頁），足見被上訴人雖要求上訴人在其所有權應有部 分範圍內及不影響被上訴人現有使用狀態之前提下使用系爭 120地號土地，然其並未完全排除上訴人依法使用該土地。 是上訴人據以主張被上訴人係將系爭120地號土地全部置於 自已實力支配之下，完全排除他人（包括其他共有人在內） 使用該土地云云，亦不足取。
⒋上訴人雖又主張被上訴人為解決系爭警察公墓占有私人土地 糾紛，已依都市計畫法第27條第1項第4款規定提出變更計畫 案，向台北市政府申請變更都市計畫，經台北市政府於95年 4月28日以府都規字第0957817940號公告該變更計畫案，因 被上訴人漏將系爭120、120-3、201、201-2地號土地列入， 上訴人乃提出申請書，請求將上開4筆土地及系爭120-2、20 1- 1地號土地全部列入變更計畫案，而被上訴人於台北市都 市計畫委員會95年7月18日所召開之第557次委員會議程中， 坦承有使用上開6筆土地，並對上訴人將上開6筆土地均列入 變更計畫案範圍之請求表示無意見，足證系爭120地號土地 全部均屬被上訴人設置之系爭警察公墓所占有使用等語，並 提出「變更台北市○○區○○路與金龍路口北側部分公園用 地及住宅區為公墓用地主要計畫案」、申請書、「台北市都 育計畫委員會公民或團體所提意見綜理表」、台北市都市計 畫委員會95年8月17日北市畫會一字第09530250201號函附第 557次委員會議審決記錄為證（見本院卷㈡第350至376頁）
。惟查依被上訴人所提之上開變更計畫案所載，該計畫範圍 係依警察公墓使用現況、山坡地水土保持與環境景觀而為整 體考量（見本院卷㈡第352頁），其現況係依山坡地地形於 計畫區北側及西側布置及使用二處階梯式墓塚及環山道路， 其餘山坡地則皆維持原地形地貌與植物，又忠靈祠及納骨塔 各1座建築於計畫區中央山坡地坡趾平地，前方為警察公墓 入口廣場、蓮花池及景觀植栽（見本院卷㈡第353頁），而 所列土地清冊則未將系爭120地號土地列入（見本院卷㈡第 362、363頁），是尚難據此認定被上訴人已承認有使用系爭 120地號土地全部。又依上開台北市都市計畫委員會95年7月 18日第557次委員會議審決記錄所載，針對上訴人請求將上 開6筆土地全部列入變更計畫案內之陳情內容，於「建議辦 法」欄係記載：「請准就台北市○○區○○段2小段120、12 0-2、120-3、201、201-1、201-2地號等6筆土地全併入『變 更台北市○○區○○路與金龍路口北側部分公園用地及住宅 區為公墓用地主要計畫案』內，以符現況都市計畫土地利用 實情，敬請核准」，而於「委員會決議」欄則記載：「除12 0-3號土地維持為道路用地外，其餘陳情之地同意併入計畫 案內以符現況都市計畫使用實情」（見本院卷㈡第376頁） ，亦無從據以認定被上訴人已承認確係使用系爭120地號土 地全部。又被上訴人確有占有使用系爭120地號部分土地， 已如前述，是被上訴人縱有於該會議中答覆審議委員「有 使用」上開6筆土地，並對上訴人之上開請求表示無意見， 亦不能憑此即足認定被上訴人已承認係占有使用系爭120地 號土地全部。
⒌被上訴人雖抗辯系爭警察公墓原坐落台北市○○區○○段內 湖梘頭小段77-1、77-2、77-3、80-9、80-12、77-4、77-5 、77-6、77-7、77-8、78-1、76-1、78-3、78-4、75-1、80 -1、80-2、80-3等18筆土地，嗣於69年8月8日合併編為同地 段77地號。上開77-2及77-5地號土地為上訴人丙○○之前手 郭火木所有，於合併後依照其原有土地持分換算面積為714 平方公尺，因此合併後之上開77地號土地由郭火木取得所有 權應有部分714/41951。而該77地號土地嗣又經重測改編為 系爭120地號土地，而系爭120地號山坡地部分，原坐落上開 80-1、80-2、80-3、80-9地號土地之位置，原始產權均為臺 灣省所有，由台灣省警務處管理，而該部分土地目前使用狀 況與土地合併前並無變更，是被上訴人就該部分土地自無不 當得利之情事等語，並提出地籍圖及土地登記簿為證（見本 院卷㈠第261至301頁）。惟查系爭120地號土地山坡地部分 於合併前縱屬台灣省所有，並由台灣省警務處管理，然郭火
木既於土地合併後取得該土地之所有權應有部分，而成為該 土地之共有人，則被上訴人未與其他共有人全體達成分管協 議或經其他共有人全體同意之前，自難認其得就該土地之特 定部分繼續無償使用。是被上訴人所為此部分之抗辯，尚不 足取。
⒍依上所述，被上訴人占有使用系爭120地號土地之面積合計 為421.44平方公尺。
七、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使 用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是上訴人 依據不當得利之法則，請求被上訴人就所占用系爭土地面積 範圍內，依上訴人之所有權應有部分比例返還相當於租金之 不當利益，即屬有據。又按租金之請求權因5年間不行使而 消滅，既為民法第126條所明定，至其他無租賃契約關係之 賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債 權人應同樣按時收取，不因其契約未成立，而謂時效之計算 應有不同（最高法院49年台上字第1730號判例參照）。經查 ：
㈠關於上訴人本件不當得利返還請求權之起算日部分： ⒈上訴人雖曾先後於90年11月1日、同年12月24日、同年12月2 5日、91年3月11日、同年4月30日致函被上訴人請求價購系 爭土地並賠償損害，有上開函文可證（見原審卷第22、23、 27、28、31頁），惟上訴人迄至93年1月27日始提起本件訴 訟（見原審卷第4頁），距其最近一次催告被上訴人賠償損 害之日已逾6個月，依民法第130條之規定，上訴人所為上開 催告行為，尚不生中斷時效之效力。
⒉上訴人雖主張被上訴人已於91年8月12日所召開之協調會上 ，承認上訴人之本件債權等語，並提出內政部警政署經管警 察公墓沿用民地案第1次協調會會議紀錄為證（見原審卷第 33、34頁），惟為被上訴人所否認。經查依該會議紀錄所載 ，該次會議結論僅就求償時間、損害計算基準及價購時間等 事項，分別就上訴人之訴求、被上訴人及其法律顧問所表示 之意見及立場予以表列，並記載：「有關本案法律適用及認 知事項落差之處，因於協調現場未能獲致共識，請陳情人（ 指上訴人）慎予考量本署（指被上訴人）說明，並參據相關 法律規定後，另函請補正並確認陳情要項，以為本署核議及 處置」，足見被上訴人並未承認上訴人之本件請求，是上訴 人執此主張其本件請求權應自91年8月12日發生時效中斷之 效力云云，亦不足取。
⒊被上訴人固曾於90年12月11日以（90）警署後字第235967號
函致台北市政府（副本送上訴人）表示：「郭、李張等二位 申請人 (指上訴人）稱內湖警察公墓園區內多筆私有地係渠 等多人所有，然為本署內湖警察公墓所用，為利於所有權移 轉來文要求價購，但經查該私有地係貴府都市計畫用途為保 護區及公園用地，是以本署無法辦理徵收…建請是否重新規 劃或變更用途，俾依法辦理徵收」（見本院卷㈠第69頁）， 惟此乃被上訴人為因應上訴人價購系爭土地之要求，而轉請 台北市政府協助解決，並非被上訴人對上訴人之本件不當得 利返還請求權及損害賠償請求權予以承認。又被上訴人雖於 91年5月6日以警署後字第0910083998號函覆上訴人謂：「… 另為釐清、擬議本案有關土地涵攝、使用現狀暨損害賠償之 價額，本署已依程序申請土地丈量及相關計算（租用）標準 中…」（見本院卷㈠第66頁），然據此亦僅足以證明被上訴 人就上訴人要求迅速辦理價購暨給付損害賠償事項，同意依 法定程序處理，尚不足以證明被上訴人已承認上訴人之上開 債權存在。
⒋按消滅時效，因起訴而中斷，民法第129條第1項第3款定有 明文。查上訴人就本件請求係於93年1月27日起訴，已如前 述，依上開規定及前揭說明，上訴人得請求自88年1月27日 （即本件訴訟繫屬之93年1月27日追溯5年之日）起算之不當 得利。
㈡關於上訴人請求返還不當利益之計算標準部分： ⒈上訴人雖主張系爭土地所在地區因日益繁華致地價上漲，並 提出系爭土地位置圖為證（見原審卷第121、122頁）。惟查 系爭土地地目均為墓，有土地登記謄本可證（見原審卷第13 至21頁），非屬可供建築房屋之基地使用，依通常交易觀念 ，其價值自遠較建築用地為低；又上開土地鄰近地區雖有捷 運站、便利超商、銀行、百貨公司等設施，然與系爭土地作 為墓地使用並無必然之關係，是尚難據此即認系爭土地之價 值必因而上漲。
⒉上訴人雖又主張台北市政府福德公墓13.2平方公尺7年租金 為221,700元，折算每平方公尺每年租金為2,399元，另台北 縣三芝鄉示範公墓愛區墓塋區、澎湖縣湖西鄉第三公墓及台 中縣立大肚公墓，其每年每平方公尺之租金均高於各該土地 申報地價100%等語，並提出台北市公立公墓地使用管理要點 、台北市殯葬管理處各項服務收費標準表、各公墓租金比較 表、內政部民政司網路資料、土地公告現值及公告地價表、 澎湖縣殯葬管理自治條例、澎湖縣公告土地現值查詢、台中 縣大肚山公墓簡介及台中縣政府民政局公告地價查詢為證（ 見原審卷第136、137頁，本院卷㈠第71、72、219至231頁）
。惟台北市公立公墓地使用管理要點第1點明文規定，台北 市政府社會局為管理公墓地使用、安全維護及美化環境事宜 ，而訂定該要點，又觀諸台北市殯葬管理處各項服務收費標 準表所列各收費事項，顯見該墓地使用人所繳納之公墓租金 ，除使用墓地之費用外，尚包括墓地管理、安全維護及使用 相關設施之費用在內；至台北縣三芝鄉示範公墓愛區墓塋區 、澎湖縣湖西鄉第三公墓及台中縣立大肚公墓，均非位於台 北市區，其收費標準本即與台北市公墓有所不同，況依上開 內政部民政司網路資料所示，就台北縣三芝鄉示範公墓愛區 墓塋區所收取之費用已註明包括管理費在內（見本院卷㈠第 224-1頁）；又依澎湖縣殯葬管理自治條例第三章關於「殯 葬設施之經營管理」，於第9條第1項規定：「公立殯葬設施 之使用、收費及管理自治條例，由該管主管機關制定，並經 同級民意機關通過後施行」（見本院卷㈠第227頁），可見 該縣公墓所收取之費用，亦非僅係使用墓地之對價，尚包括 管理費及使用該墓區相關設備之費用在內。是上訴人尚不得 逕依上開收費標準，主張作為被上訴人使用系爭土地所得利 益之計算標準。
⒊被上訴人雖抗辯系爭120地號土地之土地使用分區為保護區 ，依都市計畫法台北市施行細則第10條之1規定，保護區使 用限制為以供國土保安、水土保持及維護天然資源之使用為 主，無法為一般經濟上的有效使用等語，並提出系爭120地 號土地之土地使用分區詳列及都市計畫法台北市施行細則為 證（見本院卷㈠第196、197頁）。惟查依臺北市土地使用分 區管制規則第75條規定，在保護區內得允許使用組農藝及園 藝業，並得為下列附條件允許使用：學前教育設施、社區遊 憩設施、社會福利設施、社區安全設施、公用事業設施、公 務機關、殮葬服務業、旅遊及運輸服務業之營業性停車空間 及計程車客運業、小客車租賃業車輛調度停放場、倉儲業之 遊覽汽車客運車輛調度停放場、施工機料及廢料堆置或處理 業之廢紙、廢布、廢橡膠品、廢塑膠品、舊貨整理及垃圾以 外之其他廢料、攝影棚、宗祠及宗教建築、特殊病院、容易 妨礙衛生之設施、農業及農業建築、公害最輕微之工業之製 茶業、公害嚴重之工業之危險物品及高壓氣體儲藏、分裝業 （見本院卷㈡第329頁）。顯見系爭120地號土地之地目雖為 「墓」，且使用分區列為保護區，然依上開規定，尚非毫無 利用之可能性，是被上訴人執此抗辯其占有使用系爭120地 號土地並無不當得利情事云云，亦不足取。
⒋依台北市市有土地出租租金計收基準第1點規定，台北市市 有出租基地，自82年7月1日起，一律依照土地申報地價年息
5%計收租金；又於第2點規定：台北市市有出租基地，如係 供政府機關、非營利法人、慈善機關、公益團體、學校作事 業目的使用者，得依第1點所定租金額60%(即按土地申報地 價年息3%）計收租金（見原審卷第181頁）。經查依被上訴 人就系爭警察公墓之網路簡介所載，系爭警察公墓自85年12 月1日起僅派1名管理員負責該公墓行政作業及園區之安全與 清潔維護工作，每年僅編列55萬元之清潔、修繕、維護預算 ，並免費供亡故警察人員寄（埋）存靈骨（見原審卷第161 頁），足見被上訴人於系爭土地上設置系爭警察公墓，係為 免費提供已故警察人員埋寄靈骨之用，其既未對已故警察人 員家屬收費，更未對外開放營業。爰斟酌系爭土地之地理位 置及土地利用情形等一切情狀，並參酌上開台北市市有土地 出租租金計收基準之規定，認依系爭土地申報地價年息3%計 算被上訴人使用系爭土地所受相當於租金之不當利益為適當 。
㈢關於上訴人得請求被上訴人返還之不當利益數額部分： ⒈就甲○○○部分：
①系爭120-2地號土地面積為33,109平方公尺，甲○○○之 所有權應有部分為714/41951（見原審卷第14頁），而被 上訴人占有使用該土地全部，已如前述；又系爭120-2地 號土地自88年1月間起至92年12月間之申報地價為每平方 公尺8,218.4元，自93年1月間起之申報地價為每平方公尺 12,120元（見原審卷第14、37、62頁），則按甲○○○之 所有權應有部分比例及上開申報地價年息3%計算，被上訴 人自88年1月27日起至92年12月31日止，應返還之不當利 益為684,600元(計算式為：8,218.4×33,109×714/41951 ×3%/12×59.13 = 684,600，小數點以下四捨五入）；自 93年1月1日起至返還系爭120-2地號土地之日止，應按月 返還之不當利益為17,074元（計算式為：12,120×33,109 ×714/ 41951×3%/12=17,074，小數點以下四捨五入）。 ②系爭201地號土地面積為489平方公尺，甲○○○之所有權 應有部分為371/6722（見原審卷第17頁），而被上訴人占 有使用該土地全部，已如前述；又系爭201地號土地自88 年1 月間起至92年12月間之申報地價為每平方公尺11,600 元，自93年1月間起之申報地價為每平方公尺12,120元（ 見原審卷第17、38、63頁），則按甲○○○之所有權應有 部分比例及上開申報地價年息3%計算，被上訴人自88 年1 月27日起至92年12月31日止，應返還之不當利益為46,280 元（計算式為：11,600×489×371/6722×3%/12×59.13 = 46,280，小數點以下四捨五入）；自93年1月1日起至返
還上開土地之日止，應按月返還之不當利益為818 元（計 算式為：12,120×489×371/6722×3%/12=818，小數點以 下四捨五入）。
③系爭201-1地號土地面積為3,072平方公尺，甲○○○之所 有權應有部分為371/6722（見原審卷第19頁），而被上訴 人占有使用該土地全部，已如前述；又系爭201-1地號土 地自88年1月間起至92年12月間之申報地價為每平方公尺 8,218.4元，自93年1月間起之申報地價為每平方公尺12, 120元（見原審卷第19、39、64頁），則按甲○○○之所 有權應有部分比例及上開申報地價年息3%計算，被上訴人 自88年1 月27日起至92年12月31日止，應返還之不當利益 為205,983元（計算式為：8,218.4×3,072×371/6722× 3%/ 12×59.13 = 205,983，小數點以下四捨五入）；自 93 年1月1日起至返還上開土地之日止，應按月返還之不 當利益為5,137元（計算式為：12,120×3,072×371/6722 ×3%/ 12=5,137，小數點以下四捨五入）。 ④依上所述，甲○○○得請求被上訴人給付936,863元（計 算式為：684,600＋46,280＋205, 983＝936,863），及自 93年1月1日起至被上訴人返還所占用上開土地之日止，按 月給付23,029元（計算式為：17,074+818+5,137=23,029 ）。
⒉就丙○○部分：
①系爭201-2地號土地面積為29平方公尺，丙○○之所有權 應有部分為371/6722（見原審卷第21頁），而被上訴人占 有使用該土地全部，已如前述；又系爭201-2地號土地自 88年1月間起至92年12月間之申報地價為每平方公尺1,840 元，自93年1月間起之申報地價為每平方公尺2,880元（見 原審卷第21、42、67頁），則按丙○○之所有權應有部分 比例及上開申報地價年息3%計算，被上訴人自88年1月27 日起至92年12月31日止，應返還之不當利益為435元（計 算式為：1,840×29×371/6722×3%/12×59.13=435，小 數點以下四捨五入）；自93年1月1日起至返還上開土地之 日止，應按月返還之不當利益為12元（計算式為：2,88 0 ×29×371/6722×3%/ 12=12，小數點以下四捨五入）。 ②系爭120-3地號土地面積為33平方公尺，丙○○之所有權 應有部分為714/41951（見原審卷第16頁），而被上訴人 占有使用該土地全部，已如前述；又系爭120-3地號土地 自88年1月間起至92年12月間之申報地價為每平方公尺24, 160元，自93年1月間起之申報地價為每平方公尺36,240元 （見原審卷第16、41、67頁），則按丙○○之所有權應有
部分比例及上開申報地價年息3%計算，被上訴人自88年1 月27日起至92年12月31日止，應返還之不當利益為2,006 元（計算式為：24,160×33×714/41951×3%/12×59.13= 2,006 ，小數點以下四捨五入）；自93年1月1日起至返還 上開土地之日止，應按月返還之不當利益為51元（計算式 為：36,240×33×714/41951×3%/12=51，小數點以下四 捨五入）。
③丙○○就系爭120地號土地之所有權應有部分為714/41951 （見原審卷第13頁），而被上訴人使用該土地之面積合計 為421.44平方公尺，已如前述；又系爭120地號土地自88 年1月間起至92年12月間之申報地價為每平方公尺1,840元 ，自93年1月間起之申報地價為每平方公尺2,880元（見原 審卷第13、40、65頁），則按被上訴人所使用土地面積、 丙○○之所有權應有部分比例及上開申報地價年息3%計算 ，被上訴人自88年1月27日起至92年12月31日止，應返還 之不當利益為1,951元（計算式為：1,840×421.44×714/ 41951×3%/12×59.13=1,951，小數點以下四捨五入）； 自93年1月1日起至返還上開土地之日止，應按月返還之不 當利益為52元（計算式為：2,880×421.44×714/41951× 3%/12=52，小數點以下四捨五入）。