臺灣高等法院民事判決 93年度重再更㈠字第1號
再 審原告 丙○○
訴訟代理人 劉明鏡律師
再 審被告 甲○○
訴訟代理人 王剛律師
上列當事人間返還借款事件，再審原告對於中華民國88年12月30
日最高法院88年度台上字第3514號、中華民國87年12月22日本院
85年度上更㈢字第415號確定判決提起再審，經最高法院第一次
發回更審，本院於96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟法 第500條第1項、第2項前段定有明文。查最高法院88年度台 上字第3514號確定判決係於民國（下同）89年1月15日送達 再審原告，有該院送達證書可憑（見最高法院88年度台上字 第3514號卷171頁），再審原告於89年2月9日提起本件再審 之訴，有民事再審起訴狀上本院收狀戳章可證（見本院89年 度重再字第4號卷21頁），則再審原告對於原確定判決係於 送達後30日內之法定期間內提本件再審之訴，核與上開規定 相符，合先敘明。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起10日內未提出異 議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項分別定 有明文。查再審原告原起訴請求再審被告甲○○、乙○○間 就坐落台北市○○區○○段5小段55地號建地面積0.01356公 頃應有部分1萬分之334之土地，及其上建物即建號1546號門 牌台北市○○○路○段151巷28號5樓全部所為本金最高限額 新台幣（下同）1,500萬元抵押權設定行為應予撤銷，再審 被告乙○○並應將上開房地之抵押權登記塗銷（見本院89年 度重再字第4號卷㈠2-3頁），嗣96年4月2日於本院撤回此部 分之請求，再審被告甲○○之訴訟代理人當庭未為同意與否 之表示，有民事再審更正狀及本院96年4月2日準備程序筆錄 可憑（見本院93年度重再更㈠字第1號卷㈡157-161頁），再 審被告甲○○亦未於是日後10日內提出之異議，是再審原告 此部分訴之撤回業經再審原告甲○○之同意而生撤回之效力
，不在本院審理範圍。
三、本件再審原告主張略以：伊發現未經斟酌或得使用之證物， 並舉㈠原證1：原內政部長黃主文81年8月12日所立聲明狀、 ㈡原證2：本院81年度上更㈠字第373號刑事判決書、㈢原證 3：本院囑託函及台灣台東地方法院80年6月19日訊問證人徐 人愛筆錄、㈣原證4：林志鴻與徐人愛之和解書、㈤原證5： 最高法院82年度台上字第706號確定判決書、㈥原證6：長榮 證券股份有限公司函及所附交割單、支票、㈦原證7：甲○ ○在85年8月26日所撰呈刑事補證狀、㈧原證8：許登宮在80 年5月7日之結證筆錄、㈨原證9：甲○○在79年5月25日所立 借據乙件、㈩原證10：79年9月13日筆錄乙件、原證11： 甲○○79年9月11日答辯㈠狀乙件、原證12：79年9月26日 許登宮所立收據乙件、原證13：79年11月20日許登宮筆錄 乙件、原證14：82年2月3日許登宮筆錄乙件、原證15： 79年7月18日李伸一律師協調會議記錄乙件、原證16：82 年3月5日甲○○筆錄乙件、原證17：台灣台北地方法院（ 下稱臺北地院）79年10月16日筆錄乙件、原證18：臺北地 院79年10月30日筆錄乙件、原證19：臺北地院79年度重訴 字第329號民事判決影本乙頁、原證20：臺北地院79年度 自字第1165號刑事判決影本、原證21：本院80年度上訴字 第5411號刑事判決乙件、原證22：本院83年度重上更㈡字 第104號卷
㈡第40頁甲○○所呈文件乙件、原證23：本院83年度重上 更㈡字第104號民事判決節本乙件、原證24：本院80年度 重上字第60號80年5月9日李伸一筆錄乙件、原證25：再審 被告79年9月13日所呈補充答辯㈡狀乙件、原證26：臺北 地院79年10月9日筆錄乙件、原證27：甲○○於80年6月13 日於本院80年度重上字第60號所呈準備書狀乙件、原證28 ：周何總主編之國語辭典乙頁、原證29：曹偉修著最新民 事訴訟法釋論下冊第162頁乙件、原證30：司法院17年解 字第100號解釋乙則、原證31：朱增祥律師函乙件、原 證32：普盛證券公司78年度證券交易清單乙件、原證33： 華夏股票交易明細表乙件、原證34：最高法院92年台上字 第4036號刑事確定判決乙件、原證35：臺北地院93年度訴 字第1457號刑事判決影本、原證36：甲○○於82年4月8日 所立呈送監察院翟宗泉委員之申冤陳情狀乙件等合計36 項 證據為證，主張上開證據足證再審被告甲○○確有從事股票 市場「丙種墊款」供股市主力、大戶買賣股票之事實（俗稱 作丙），訴外人許登宮有提供華夏股票300萬股質押予再審 被告甲○○，再由再審被告甲○○提供2億元內資金從事丙
種墊款，為許登宮買進南港股票62萬股，嗣後再審被告甲○ ○盜賣許登宮質押予其之「華夏股票300萬股」，此外更將 許登宮質押墊款買進之「南港股票62萬股」予以盜賣，79年 5月25日下午4時後訴外人黃主文曾出面，協商返還南港股票 事宜及向伊借貸及交付31萬股南港股票與許登宮之情事，同 年5月26日早上8時30分許伊確有交付南港股票31萬股予許登 宮，此盜賣許登宮股票之糾紛獲得解決後，再審被告甲○○ 卻反悔拒不依約向伊償還借貸款等情。爰依民事訴訟法第49 6條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠本 院85年度上更㈢字第415號民事判決及最高法院88年度台上 字第3514號民事判決均廢棄。㈡再審被告甲○○就台灣台北 地方法院79年度重訴字第329號民事判決第1項命再審被告甲 ○○給付部分及其假執行之宣告之上訴均駁回（再審原告請 求再審被告甲○○與乙○○間就坐落台北市○○區○○段4 小段620地號建地面積0.0333公頃應有部分1萬分之1千之土 地及其上建物即建號13號門牌台北市○○○路○段20巷25號3 樓全部所為本金最高限額500萬元之抵押權設定行為應予撤 銷，再審被告乙○○並應將上開房地之抵押權登記予以塗銷 部分，業經本院前審駁回在案，再審原告就此部分並未上訴 最高法院，而告確定，不在本院審理範圍）。
四、按對於第三審法院之判決，係本於民事訴訟法第496條第1項 第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄 ，民事訴訟法第499條第2項但書定有明文。本件再審原告上 開主張係依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再 審之訴，故本院87年12月22日所為85年度上更㈢字第415號 判決，雖經再審原告提起第三審上訴，由最高法院於88年12 月30以88年度台上字第3514號判決駁回上訴確定，惟依上開 法條規定，關於發現新證物之再審理由部分，其再審之訴應 專屬本院管轄，合先敘明。
五、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利 益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文 。所謂發現未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審辯論 終結前，不知已有該證物存在，其後始知之者而言。所謂得 使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知 有該證物存在，但因故不能使用，其後始得使用者而言。若 已知之，而按其情形，並非不能當時舉出或命第三人提出者 ，即無本款之適用（最高法院76年度台上字第2812號判決意 旨參照）。若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核 不予採取者，亦不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲
字第358號判決意旨參照）。又當事人於前訴訟程序中已提 出而未經斟酌之證物，亦不包括在內，此與同法第497條所 定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，僅限於不得 上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴對照觀之，亦 甚為明顯（最高法院77年度台上字第592號判決意旨參照） 。另若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證 物，本無所謂發見，自不得以之為本款之再審理由（最高法 院29年上字第1005號判例意旨）。是再審原告以發現前訴訟 程序自己所聲明之證物，或係對造於庭訊自承不利於己之陳 述及呈庭不利其己之證物，均有確未經法院加以審酌，且係 審判者故意或過失而不予審酌者，符合民事訴訟法第496條 第1項第13款規定之再審理由，要屬無據。
六、茲就再審原告上開所提36項證據是否符合民事訴訟法第496 條第1項第13款，得作為再審理由之證據，分述如下： ㈠就原證1─原證6、原證9─原證20、原證22─原證27，得否 作為再審理由部分：
⒈原證1：原內政部長黃主文81年8月12日所立聲明狀，已於 本院83年度重上更㈡字第104號卷㈠178頁提出。 ⒉原證2：本院81年度上更㈠字第373號刑事判決書，再審被 告甲○○於83年9月29日請求調取本院81年度上更㈠字第 373號刑事卷（見本院83年度重上更㈡字第104號卷㈠159 -160頁），原確定判決程序中之本院曾於本院83年度重上 更㈡字第104號卷㈠第228頁批示調卷，並有該號卷㈠235 、264頁調卷函可稽，本院83年度重上更㈡字第104號判決 書第4頁，亦載明已職權調閱本院81年度上更㈠373號刑事 卷，則本院81年度上更㈠373號刑事判決書業經提出。 ⒊原證3：本院囑託函及台灣台東地方法院80年6月19日訊問 證人徐人愛筆錄，已於本院81年度重上更㈠字第131號卷2 72頁提出。
⒋原證4：林志鴻與徐人愛之和解書，已於本院81年度重上 更㈠字第131號卷271頁提出。
⒌原證5：最高法院82年度台上字第706號確定判決書，前述 ⒉之本院83年度重上更㈡字第104號事件中調閱本院81年 度上更㈠字第373號刑事卷等卷宗共計8宗，已包含最高法 院82年台上字第706號卷，則該確定判決書業已提出。又 再審原告亦曾於最高法院85年度台上字第2413號卷54、61 頁提出，及最高法院88年度台上字第3514號卷49頁提出。 ⒍原證6：長榮證券股份有限公司函及所附交割單、支票， 已於本院80年度重上字第60號卷87-100頁提出。 ⒎原證9：甲○○在79年5月25日所立借據乙件，已於台北地
院79年度重訴字第329號卷8頁起訴狀附件1提出。 ⒏原證10：79年9月13日筆錄乙件，已於台北地院79年度重 訴字第329號卷19頁第1行提出。
⒐原證11：甲○○79年9月11日其答辯㈠狀乙件，已於台北 地院79年度重訴字第329號卷21-25頁提出。 ⒑原證12：79年9月26日許登宮所立收據乙件，已於台北地 院79年度重訴字第329號卷再審原告79年11月6日補充理由 狀附件4中提出。
⒒原證13：79年11月20日許登宮筆錄乙件，已於台北地院79 年度重訴字第329號卷出現，有台北地院79年度重訴字第 329號卷79年11月20日筆錄可憑。
⒓原證14：82年2月3日許登宮筆錄乙件，已於本院81年度重 上更㈠字第131號卷93-97頁出現。
⒔原證15：79年7月18日李伸一律師協調會議記錄乙件，已 於臺北地院79年度重訴字第329號卷79年11月20日原告補 充理由狀之附件中提出。
⒕原證16：82年3月5日甲○○筆錄乙件，已於本院81年度重 上更㈠字第131號卷132-135頁提出。 ⒖原證17：臺北地院79年10月16日筆錄乙件，已於台北地院 79年度重訴字第329號卷出現，有台北地院79年度重訴字 第329號卷79年10月16日筆錄可憑。
⒗原證18：臺北地院79年10月30日筆錄乙件，已於台北地院 79年度重訴字第329號卷出現，有台北地院79年度重訴字 第329號卷79年10月30日筆錄可憑。
⒘原證19：臺北地院79年度重訴字第329號民事判決影本乙 頁，有台北地院79年度重訴字第329號卷所附之該判決書 足稽。
⒙原證20：臺北地院79年度自字第1165號刑事判決影本，已 於最高法院85年度台上字第2413號卷56頁提出，及曾於最 高法院88年度台上字第3514號卷44頁提出。 ⒚原證22：本院83年度重上更㈡字第104號卷㈡第40頁甲○ ○所呈文件乙件，已於本院83年度重上更㈡字第104號卷 ㈡40頁提出。
⒛原證23：本院83年度重上更㈡字第104號民事判決節本乙 件，有本院83年度重上更㈡字第104號卷㈡304-314頁所附 判決書可稽。
原證24：本院80年度重上字第60號80年5月9日李伸一筆錄 乙件，已於本院80年度重上字第60號卷40-44頁提出。 原證25：再審被告79年9月13日所呈補充答辯㈡狀乙件， 已於台北地院79年度重訴字第329號卷26頁提出。
原證26：臺北地院79年10月9日筆錄乙件，於台北地院79 年度重訴字第329號卷出現，有台北地院79年度重訴字第 329號卷79年10月9日筆錄可憑。
原證27：甲○○於80年6月13日於本院80年度重上字第60 號所呈準備書乙件，已於本院80年度重上字第60號卷67-6 9頁中提出。
查，再審原告提起本件再審之訴之原確定判決，係由再審 原告對再審被告甲○○、乙○○2人所提起之返還借款事 件，依序審理之法院案號為台北地院79年度重訴字第329 號、本院80年度重上字第60號、最高法院81年度台上字第 2199號、本院81年度重上更㈠字第131號、最高法院83年 度台上字1405號、本院83年度重上更㈡字第104號、最高 法院85年度台上字第2413號、本院85年度上更㈢字第415 號、最高法院88年度台上字第3514號，是依前開所述，上 開24項證據均於前訴訟程序中出現，自不符民事訴訟法第 496條第1項第13款之再審理由。再審原告固舉司法院17年 解字第100號解釋：「在訴訟進行中，業已提出之書狀， 未經原法院審核者，自得據為聲請再審之原因。」，惟本 院85年度上更㈢字第415號確定判決理由已表示：「兩 造其餘爭執及舉證，已無礙於前開之認定，爰不一一予以 論述，附此敘明。」（見本院85年度上更㈢字第415 號 273頁反面），即難據以證明本院前審未對上開證據予以 斟酌，自不得以上開業經提出之證據作為再審之理由。 ㈡就原證28─原證31、原證34─原證36，得否作為再審理由部 分：
⒈原證28：周何總主編之國語辭典乙頁、原證31：朱增祥律 師函乙件、原證34：最高法院92年台上字第4036號刑事確 定判決乙件、原證35：臺北地院92年度訴字第1457號刑事 判決影本、原證36：甲○○於82年4月8日所立呈送監察院 翟宗泉委員之申冤陳情狀乙件等5項證據，再審原告自承 並非再審證據，有其於95年1月26日提出之民事陳報狀可 憑（見本院卷㈡65頁反面-66頁反面），則上開5項證據即 不得作為再審理由；況且原證34、原證35均係前訴訟程序 事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見 ，自不得以之為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理 由。
⒉原證29：曹偉修著最新民事訴訟法釋論下冊第162頁乙件 、原證30：司法院17年解字第100號解釋乙則，據再審原 告所陳，係為補充說明本件合乎再審之理由所提之證據， 有其於95年1月26日提出之民事陳報狀可稽（見本院卷㈡
66頁），且法院裁判，適用法規或解釋法律，係依職權為 之，原無待提出其他判決以為證據，再審原告如係引用其 法律上之見解，而為其有利之主張，亦非民事訴訟法第 496第1項第13款之新證據，該判決即無發見或知悉在後之 可言（最高法院70年台上字第2979號判決要旨參照）。是 原證29、原證30顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定 之證物不符，亦不得作為再審理由。
㈢就原證7、8、21，得否作為再審理由部分： ⒈原證7：甲○○在85年8月26日所撰呈刑事補證狀；原證8 ：許登宮在80年5月7日之結證筆錄，該2證物係再審被告 甲○○於本院84年度重上更㈢字第58號刑事卷所提出之書 證及其所檢附之證物，而該案乃再審被告乙○○自訴再審 原告丙○○偽造文書之案件，業經本院調閱該卷宗查核無 訛，並有本院84年度重上更㈢字第58號號卷㈡149-162頁 可參，是前開證物自為再審原告所明知，而本院85年度上 更㈢字第415號案係於87年12月15日言詞辯論終結（見本 院85年度上更㈢字第415號卷㈡201頁），再審原告並非無 法提出此項證據，即不符發見未經斟酌之證物或得使用該 證物之情事，自不得作為再審理由。
⒉原證21：本院80年度上訴字第5411號刑事判決乙件，依該 證物可知為再審被告乙○○自訴再審被告丙○○偽造文書 之81年10月6日的刑事判決（見本院89年度重再字第4號卷 ㈠140-143頁），是前開證物自為再審原告所明知，而本 院85年度上更㈢字第415號案係於87年12月15日言詞辯論 終結（見本院85年度上更㈢字第415號卷㈡201頁），再審 原告並非無法提出此項證據，即不符發見未經斟酌之證物 或得使用該證物之情事，自不得作為再審理由。 ㈣就原證32、原證33，得否作為再審理由部分： ⒈原證32：普盛證券公司78年度證券交易清單乙件；原證33 ：華夏股票交易明細表乙件，再審原告主張該2證據係許 登宮於89年11月6日於台北地院89年度自字第388號甲○○ 等自訴丙○○等7人詐欺刑事案件中所提出之證物，嗣再 審原告之訴訟代理人於90年5月25日在本院刑事庭調閱該 卷宗影印時始悉知，故於知悉後30日之90年6月14日提出 該證物云云（見本院卷㈡66頁正、反面）。
⒉經本院調閱台北地院89年度自字第388號刑事卷宗，查知 該案係再審原告甲○○、乙○○自訴包括許登宮、丙○○ 在內之7人詐欺刑事案件，而原證32、33之證物，乃許登 宮經承審法官訊問稱：我發現股票被盜賣後，要求林經理 找甲○○見面，隔天在長榮大樓見面時甲○○哭哭啼啼，
說被益航陳拖垮…（法官問：丙○○交付陸拾貳萬股南港 股票給你，他為何不知道甲○○盜賣華夏或南港的股票？ ）我不知道，丙○○是否知情，當時我自己可以拿回股票 很高興。（法官問：甲○○說被益航陳拖垮是何意思？） 因為益航陳股票買了沒有交割，她對公司無法交代所以才 出售我的華夏公司股票（庭提股票交易資料〈即原證32、 33 〉），我的華夏股票是以人頭戶購買的等語，並為在 場之再審原告所親聞而知悉，有該89年11月6日審判筆錄 及華夏股票交易明細表、普盛證券公司78年度證券交易清 單等為憑（見台北地院89年度自字第388號刑事卷㈡390-3 91、482-487），是再審原告於89年11月6日即知悉原證32 、33證物之存在，再審原告復未能舉證證明於知悉後在30 日內無法提出之原由，惟迄90年6月14日始提出於本院前 審（見本院卷89年度重再字第4號卷㈠220、224-229頁） ，顯逾再審30日之法定期間，再審原告此部分之再審理由 ，顯不合法。
七、綜上所述，再審原告主張之再審證物，或不符發現證物30日 內提出之要件，或不符民事訴訟法第第496條第1項第13款之 再審事由。從而，其執此提起本件再審之訴，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為一部分為不合法，一部分為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 民事第十三庭
審判長法 官 許文章
法 官 高鳳仙
法 官 李媛媛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。