臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(五)字第3號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
法律 扶助
選任辯護人 郭振茂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法
院92年度重訴緝字第3號，中華民國92年8月22日第一審判決（起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第3594號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年。扣案之毒品海洛因磚壹塊半（驗餘淨重共肆佰柒拾壹點伍公克）及毒品安非他命壹包（淨重貳拾叁公克，不含包裝袋），均沒收銷燬之。 事 實
一、甲○○綽號「狗哥」、「阿狗」或「黑狗」，有贓物、詐欺 、竊盜、偽造有價證券、偽造文書、賭博、違反麻醉藥品管 理條例、違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等 前科，其中於民國（下同）84年間因違反肅清煙毒條例，經 台灣桃園地方法院於85年5月27日以84年訴字第1649號判決 ，判處有期徒刑三年確定，嗣接續前案執行，並於87年5月7 日縮短刑期假釋出監，迨88年間，上開假釋遭撤銷，復入監 執行殘餘刑期，至90年5月21日縮短刑期執行完畢。詎甲○ ○仍不知悔改，因染有吸毒惡習，於91年2月15日，在台北 縣中和市○○路49號4樓住處，有姓名年籍不詳、綽號「小 熊」之成年男子，所攜前來之第一級毒品海洛因磚1.5塊（ 驗餘淨重共471.5公克、包裝重12.19公克）、第二級毒品安 非他命1包（淨重23公克），其中安非他命毒品賣予甲○○ ，另第一級毒品海洛因因乾燥度不足，品質有瑕疵，甲○○ 乃出言表示，其有辦法將之烘乾等語，「小熊」遂將上開海 洛因及安非他命毒品留下，約定海洛因烘乾後前來取回，甲 ○○嗣著手以乾燥劑等各種方法除溼乾燥之，並將上開毒品 藏置於甲○○上述住處而非法持有之。嗣於同年月17日凌晨 1時許，經警據報申請搜索票前往搜索查獲，扣得上開第一 級毒品海洛因磚1.5塊、第二級毒品安非他命1包及吸食器1 組、搗碎器2組、電子磅秤1台、海洛因磚壓製器1組、研磨 機1台、分裝袋432個、電子計算機1台。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告及辯護人 對下述引為證據之證據能力均不爭執，依前揭規定，該等證 據自有證據能力，合先指明。訊據上訴人即被告甲○○否認 有何意圖販賣而持有上開毒品，辯稱：綽號「小熊」者攜來 第一級毒品海洛因磚，因潮溼品質有瑕疵，伊僅係向「小熊 」誆稱可以幫忙乾燥除溼，實際上伊只是要藉機吸食，伊只 是單純持有，並沒有意圖販賣或販賣上開毒品，且第二級毒 品安非他命也是向「小熊」買來吸用，並非意圖要販賣等語 。本院查：
㈠被告甲○○案發時於91年2月17日警詢供稱：「以前吸食之 海洛因是向綽號『小熊』的男子購買，安非他命也是向『小 熊』購買的……海洛因半錢重約新台幣（下同）5千元，安 非他命1公克約5百元，均是『小熊』打電話聯繫，我在中和 市○○路邊或直接到我住處交易……」等語，惟嗣於同日警 詢中另供稱：「海洛因磚是『小熊』的，安非他命是我的… …海洛因磚市價多少我不知道……」、「扣案之其他物品除 其中1個搗碎器（木製的）是我所有外，其他都是『小熊』 拿來我家的……是拜託我將海洛因烘乾，因為海洛因受潮後 會氧化不能使用，除海洛因磚外，我不知其他物品的用途… …」、「『小熊』於91年2月15日早上5時許拿來我家，他會 請我吸食海洛因……用乾燥劑可烘乾海洛因」、「起出的海 洛因磚及工具，實際上是『小熊』寄放沒錯」，嗣於偵查中 供稱：「被扣案之物品是劉家駿（指小熊）在91年2月15日 在我住處交給我……叫我將濕掉的海洛因烘乾後，他過2天 回來取回」、「我只是幫劉家駿的忙」等語。另同案被告許 慈敏（業經判處無罪確定）於同日警詢時供稱在其與同居人 甲○○的住處查獲毒品海洛因磚等物，但另稱從來不曾看見 ，也沒有見過甲○○用搗碎器及研磨機處理海洛因，及甲○ ○將海洛因用電子磅秤及分裝袋裝成小包販賣；另於偵查中 供稱扣案紙箱之物品是2天前放到我家的等語。互核均相一 致，依起訴書所載被告甲○○及同案被告許慈敏之供述證據 ，並無任何自白供述或其他證據證明被告甲○○係意圖營利 以販入毒品以外之原因而意圖販賣持有扣案之毒品。是被告 甲○○於警訊及偵審中自白綽號「小熊」者攜帶上開潮溼有 瑕疵之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命前來其住處
，其另行起意，承諾為綽號「小熊」者烘乾上開第一級毒品 海洛因，而非法持有事實欄所載之毒品，及同案被告許慈敏 供稱，91年2月17日5時30分許在其與被告甲○○之同居處所 ，經警查獲如事審欄所載之毒品，是被告持有上開第一、二 級毒品之事實，應堪認定。此外復有第一級毒品海洛因磚一 塊半（驗餘淨重共471.5公克、包裝重12.19公克）、第二級 毒品安非他命1包（淨重23公克）及吸食器、搗碎器，海洛 因磚壓製器等扣案可證，並經法務部調查局91年3月26日調 科壹字第060006025號鑑定通知書鑑定確係第一級毒品海洛 因（驗餘淨重共471.5公克、包裝重12.19公克）及經台北縣 警察局三重分局於91年2月17日以聯勤204廠製造之煙毒檢驗 包A包試劑初步檢驗結果確呈安非他命反應無誤。 ㈡檢舉本案之證人黃通鮑於91年2月11日警詢雖證稱：「住在 中和市○○街49號4樓綽號『狗哥』的男子販毒……狗哥毒 品放在兩間房間之夾層，數量很多有海洛因及安非他命，有 幾百公克之多」等語（見偵查卷第17頁），其於同日警詢時 又陳稱：「（問：你為何得知該處所？）答：是我朋友帶我 過去，狗哥去拿毒品時，我偷看到的」等語，依其證言是檢 舉被告甲○○販賣毒品，惟嗣於原審又否認其事，再者，被 告係於本案查獲前2日即91年2月15日始持有前開扣案毒品， 證人黃通鮑指訴被告販毒之時，被告尚未持有前開扣案之毒 品，是證人所證已有明顯瑕疵，且證人黃通鮑對於被告住處 被查獲之毒品，究係意圖營利而販入？是否已販賣於不特定 之人？抑或因受綽號「小熊」者委託而持有？嗣後究於何時 何地變更犯意意圖販賣而持有？證人黃通鮑於警詢之證言， 亦均不足以證明。又證人黃通鮑本身係因毒品案為警緝獲後 始檢舉被告販毒，惟被告若真有販毒行為，證人黃通鮑本身 既有施用毒品，何以不曾就近向被告購買毒品？益徵證人黃 通鮑之證言尚難遽以採信。
㈢本案扣案之毒品海洛因驗餘淨重471.5公克（包裝重量12.19 公克）數量龐大，遠超過一般單純施用者所持有之數量，該 扣案之第一級毒品海洛因雖品質較差（純度57.75%，詳鑑定 書），惟市價亦逾百萬，據被告之同居人許慈敏於警詢時稱 ，當時兩人均無職業，平均每月家裡支出大約新台幣3萬元 ，甲○○以前從事廚師工作，於91年底才無業，而其亦半年 沒工作，在家帶小孩等。本院前審當庭審閱許慈敏名義台北 國際商業銀行員山分行帳戶91年1月間結存7,607元，郵局中 和一支帳戶91年1月間結存18,977元（見上更三卷第112頁） ，且本件案發時，警察人員亦未在被告住處查獲現金等扣案 ，顯見被告並無資力購買多量之毒品施用，或意圖營利而販
賣價值高達百餘萬之毒品。而扣案之毒品被告於偵審中一再 供述是綽號「小熊」者委託其代為烘乾，且據證人趙德溪於 本院更二審具結證稱：「有看到被告用烘乾機烘乾毒品」（ 上更二卷第164頁）；證人周銘源結證：「去過甲○○家… …有看到一個朋友拿回來．．．重約8、9兩，應該是整塊的 ，看起來還是濕濕的．．．他說烘烘看是否可以乾……（有 無說那些毒品多少錢買的？）沒有」等語在卷（上更二卷第 189至191頁）。證人即查獲本案之警員江在坤在本院前更一 審雖證稱：「查獲的海洛因成塊狀，沒有潮濕的情形」等語 ；法務部調查局於本院更三審94年12月27日調科查字第2940 0543170號函覆雖稱：經調閱本案庫存毒品重新檢視外觀表 面「乾燥」，未發現有「經水浸泡弄濕」之情況。惟查，本 案扣案毒品係91年2月間即查獲，據被告於警詢時即供稱受 綽號「小熊」者委託代為烘乾，依證人趙德溪、周銘源所言 被告有進行打散、烘乾及壓成塊狀之處理過程，待「小熊」 者前來取回前即因被人檢舉而查獲，應已經過除濕、烘乾之 處理，且至94年間重新啟封檢視，已事隔多年及妥善保管等 因素，可能因之呈現乾燥成塊之情狀，本案依被告案發時之 經濟情況，應無資力販入價值逾百餘萬元之毒品海洛因，已 詳如前述。被告所辯受綽號「小熊」者委託代為烘乾而持有 扣案之海洛因毒品，經核尚非不可採信。
㈣另被告於警詢時供稱：「警方查扣之物（即海洛因磚一塊半 淨重474公克、安非他命1包淨重23公克、吸食器1組、電子 磅秤1台、搗碎器2組、海洛因磚壓製器1組、研磨機1台、分 裝袋432個，電子計算機1台），除其中1個搗碎器（木製的 ）是我所有外，其他物品均是『小熊』拿來我家的，且他來 我家時，拿上述之物及海洛因磚是拜託我將海洛因烘乾，因 海洛因受潮後會氧化不能使用，但除海洛因磚外，我不知道 其他物品的用途」等語；同案被告許慈敏於警詢證稱：「扣 案之物品不知是什麼用途，沒有看見甲○○用搗碎器及研磨 機處理海洛因磚，或將海洛因用電子磅秤及分裝成數小包… …也不曾看見曾有人向甲○○購買毒品……該組吸食器，是 我與同居人甲○○所有……安非他命吸食器都是放在我們房 間牆壁櫃子內，其他物品都是在屋內雜物間內被警方查獲」 ，於偵查中證稱：「該物品是前兩天放在我家」等語。依證 人即同案被告許慈敏案發後之初供，扣案之物品除吸食器外 ，其餘係同放在一紙箱內另外藏放，且之前亦未曾看見被告 將海洛因磚搗碎分裝成袋販賣，另依檢舉人黃通鮑偵審中之 證言，亦無具體之證據指證被告有販賣毒品之行為，已詳如 前述。按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外
之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販 賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販 賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件 ，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證 明方法。本件檢察官起訴事實載稱被告於91年2月中旬起， 自綽號「小熊」之不詳年籍男子處，取得海洛因與安非他命 ，藏放在住處，俟機販賣予不特定之人吸食之用，嗣於91年 2月17日1時許，為警在上開處所查獲扣案證物等情，惟依起 訴書所載被告自綽號「小熊」之人取得扣案之海洛因磚及安 非他命至被查獲僅短短數日期間，且亦認定被告並非意圖販 賣而販入扣案之毒品，雖起訴罪名「意圖販賣而持有毒品」 ，並以被告及其同居人許慈敏共同持有毒品，及證人警詢之 指證，惟被告及同案被告許慈敏均否認意圖販賣而持有毒品 ，而證人黃通鮑僅檢舉被告持有大量毒品，亦未指認被告甲 ○○有何販賣行為，而公訴人亦未對於被告甲○○究係如何 嗣後始另行起意意圖販賣而持有毒品，或者有何販賣之對象 、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付 之方法等）提出具體之證據，並就扣案之物品對於如何證明 被告另行起意意圖販賣而持有毒品有如何之關連性，指出其 證明方法，是本件扣案之毒品及相關物品，除安非他命、木 製搗碎器及吸食器，依被告自白係其所有外，其餘係綽號「 小熊」者因委託被告代為烘乾攜至其住處放置者，應可採信 。綜上，本件尚乏積極證據證明被告販賣一、二級毒品或意 圖販賣而持有，其所為應只成立持有一、二級毒品罪。 ㈤按海洛因及安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級及第二級 毒品罪。起訴書認被告係犯同條例第5條第1項、第2項之意 圖販賣而持有第一、二級毒品罪，起訴法條容有未洽，惟意 圖販賣持有毒品與持有毒品，基本犯罪事實相同，本院自得 變更起訴法條而審判。又被告以一行為觸犯上開二持有第一 、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一重之持有第一級毒品罪處斷。
二、按被告自前開犯行後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年 7月1日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所 生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不 生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應 適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原
則比較新、舊法律之適用（最高法院95年度第8次刑事庭會 議決議參照）；又新刑法第55條雖修正為：一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑，惟本條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬 法律之變更，不生新舊法比較問題（最高法院95年刑事庭第 8次會議決議意旨參照）。又被告本件犯罪，不論依舊刑法 第47條，或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告 而言並無有利或不利之情形，亦不生新舊法比較之問題，即 應依裁判時現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加 重其刑。再毒品危害防制條例於92年6月6日經立法院修正通 過，總統於92年7月9日公布，並自93年1月9日開始施行，其 中第11條第4項增訂「持有毒品達一定數量者，加重其刑至 二分之一，其標準由行政院定之。」之加重處罰規定，而行 政院依據該規定於93年1月7日公告施行之「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒 品：淨重5公克以上；第二級毒品：淨重10公克以上；第三 級毒品：淨重20公克以上；第四級毒品：淨重20公克以上。 前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本件被告持 有第一級毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共471.5公克、包 裝重12.19公克）、第二級毒品安非他命1包（淨重23公克） ，雖均已達加重其刑之標準，惟被告持有上開毒品時尚未有 前開加重處罰之規定，經比較新舊法，仍應適用有利於被告 即行為時之毒品危害防制條例論科，毋庸加重其刑，併此指 明。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，本件並無具體證據 證明被告係意圖販賣而持有上開第一、二級毒品，已俱如前 述，原判決遽論被告所為係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪 而處以重刑，容有未洽，又被告另持有第二級毒品安非他命 犯行部分，原判決未予一併論列，亦有不當，被告上訴意旨 否認意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，供稱僅係持有上開 毒品而指摘原判決不當，尚非無理由，原判決既有上開可議 而無可維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷 改判。爰審酌被告已有多次毒品前科，而屬累犯，其為綽號 「小熊」者除溼烘乾毒品，改善毒品品質瑕疵，而非法持有 第一級毒品海洛因471.5公克，及另持有第二級毒品安非他 命23公克，助長毒品泛濫危害國人身體健康，併所持有毒品 數量甚多等一切犯罪情狀，判處如主文第2項所示之刑，以 示懲儆。扣案之毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共471.5公 克）、第二級毒品安非他命23公克，應依毒品危害防制條例
第18條第1項前段規定，均宣告沒收併銷燬之（不含包裝袋 ）。另被告施用第二級毒品安非他命部分業經另案判處罪刑 確定，惟該案認本件查獲之第二級毒品安非他命23公克，因 非供被告該案吸食所用而係另外持有，乃未為宣告沒收銷毀 ，自應由本院予以宣告沒收銷毀之，附為敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 蔡聰明 法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 楊麗雪
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。