臺灣高等法院刑事判決 96年度選上更(一)字第5號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 顧立雄律師
蔡易餘律師
被 告 甲○○
選任辯護人 許桂挺律師
上列上訴人因被告違反選罷法等案件，不服臺灣新竹地方法院94
年度訴字第949號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第23號、第26號、第34
號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，緩刑叁年，褫奪公權貳年。其他上訴駁回。
事 實
一、緣關西鎮鎮民代表會之主席周廷琴（業經判決確定）登記參 選中華民國第15屆新竹縣關西鎮鎮長選舉，乙○○（按係新 竹縣關西鎮鎮民代表會代表）基於與周廷琴同為關西鎮鎮民 代表會之同事情誼，並預期周廷琴若果真當選關西鎮鎮長後 ，乙○○可能獲得來自關西鎮公所較多之工程補助以回饋地 方、服務選民，對於自己有不少之利益，惟因選情激烈，乙 ○○深恐基本票源仍不足以使周廷琴順利當選，乃思開拓票 源，而於民國94年10月間至邱春梅（業經判決確定）與家人 所經營位於新竹縣關西鎮上林里13鄰坪林33號之雜貨店，要 求在上林里基層具有影響力之邱春梅為周廷琴助選。邱春梅 唯恐將來開票結果，周廷琴在上林里之得票數太低，而得罪 周廷琴，竟與乙○○明知對於有投票權之人行賄買票，而共 同基於對於有投票權人交付現金賄賂，使有投票權人之投票 權為一定行使之犯意聯絡，為下述買票行為：（一）邱春梅 於94年10月間某日，在上開雜貨店內，交付新臺幣（下同） 2,000元予具有投票權之曾林玉蘭（業經判決確定），向曾 林玉蘭行賄買票，並向曾林玉蘭表示周廷琴很講義氣，希望 多多支持，而約定有投票權之曾林玉蘭於94年12月3日關西 鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，曾林玉蘭當場基於收受賄 賂之犯意，並允其投票權為一定之行使，而收受上開現金之
賄賂。（二）邱春梅於交付曾林玉蘭上開現金之同時，另交 付曾林玉蘭2,000元，請曾林玉蘭轉交予具有投票權之楊明 鎮（業經檢察官為緩起訴處分確定），曾林玉蘭即與邱春梅 共同基於對於有投票權人交付現金賄賂，使有投票權人之投 票權為一定行使之犯意聯絡，於同年10月間某日，至楊明鎮 位於新竹縣關西鎮上林里7鄰上橫坑78號旁之橘子園內，交 付上開2,000元予具有投票權之楊明鎮，向楊明鎮行賄買票 ，並向楊明鎮表示是邱春梅要其交付的，希望多多支持周廷 琴等語，楊明鎮即基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，嗣 楊明鎮於94年11月初某日，至邱春梅上開雜貨店購物時，邱 春梅即詢問楊明鎮是否有收到2,000元，楊明鎮答稱有，並 當場允其投票權為一定之行使。（三）邱春梅於94年10月底 某日傍晚6時許，至新竹縣關西鎮上林里13鄰坪林28號之10 賴院香（業經檢察官為緩起訴處分確定）住處門前，交付2, 000元予具有投票權之賴院香，向賴院香行賄買票，並向賴 院香表示係周廷琴要求其轉交，而約定有投票權之賴院香於 94年12月3日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴，賴院香 當場基於收受賄賂之犯意，收受上開賄賂，並允其投票權為 一定之行使。（四）邱春梅於94年10月底某日上午，在上開 雜貨店內，交付2,000元予前來購物、具有投票權之鍾金逢 （業經檢察官為緩起訴處分確定），向鍾金逢行賄買票，並 向鍾金逢表示係周廷琴贈與之買香菸錢，而約定有投票權之 鍾金逢於94年12月3日關西鎮鎮長投票時圈選候選人周廷琴 ，鍾金逢當場基於收受賄賂之犯意，收受上開之賄賂，並允 其投票權為一定之行使。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹 縣調查站偵辦移送及新竹縣警察局新埔分局偵辦後偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（除調查局監 聽譯文外，包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原 審時及本院審理程序均陳明對法院所提示之證據方法之證據 能力沒意見等語，僅於原審時爭執證人賴院香、鍾金逢、楊 明鎮等人於調查局訊問時之陳述是否實在（證明力問題）， 而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第15 9條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所 有證據（除調查局監聽譯文外，包含人證與文書證據、物證
等證據），均有證據能力。至調查局監聽譯文，乃調查局人 員實施監聽後將其錄音翻譯成文書證據，屬調查人員工作上 之紀錄，紀錄人當無刻意竄改之理由，自可期待其具有特別 之信用性，並無顯不可信之情況，且與原審所為之譯文內容 大致相同，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦有證 據能力，被告甲○○選任之辯護人認無證據能力，顯不足採 。
貳、實體方面
甲、撤銷改判即被告乙○○部分
一、上揭事實，迭據被告乙○○於原審、本院前審級本院準備程 序時均坦承不諱，核與證人即同案被告邱春梅、楊明鎮、賴 院香、鍾金逢、曾林玉蘭調查局訊問時、檢察官偵查中所證 述之情節大致相符，並有臺灣新竹地方法院檢察署核發之通 訊監察書及監聽譯文等在卷為憑。而依上開監聽譯文被告乙 ○○（A）與同案被告邱春梅（B）間之通話內容觀之：「A ：喂，春梅，楊盛全的兒子楊明鎮拿一個『那個』給他了嗎 ？B：有給他了，我託玉蘭啦。．．．B：．．．鍾金逢、． ．．賴老師（賴院香）．．．。A：全部拿去了嗎？是中的 嗎？B：全部都拿了，都是小的。．．．」，渠等大部分均 以語意不明之語句對話，渠等雖辯稱：上開通話內容是要請 人來幫忙炒米粉、或幫忙辦說明會云云，但衡情渠等之通話 若係相當正常且正當之事情，大可直接在電話中明講，而不 需以語意不明之語句對話，且渠等之對話與一般違反選罷法 案件中，行為人為免遭監聽均不敢明示其通話用語而以某些 用語當作買票之賄款代用語，亦相符合，若謂渠等並無共同 基於對於有投票權人交付現金賄賂，使有投票權人之投票權 為一定行使，豈非與常情相悖，足認被告乙○○之自白與事 實相符，自得採為認定事實之基礎。至被告乙○○於本院審 理時辯稱：伊並未拿錢給任何人，伊與同被告邱春梅沒有犯 意聯絡云云，惟按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀 約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於 其為共同正犯之成立，最高法院77年台上字第2135號判例著 有明文，又按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分 擔為要件，本件被告乙○○雖未直接交付賄賂予同案被告楊 明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭等有投票權人，而約渠等 之投票權為一定之行使，但其要求同案被告邱春梅為同案被 告周廷琴助選，並指示同案被告邱春梅交付賄賂予同案被告 楊明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭等有投票權人，而約渠 等之投票權為一定行使，自應依共同正犯之例處斷。另被告
乙○○雖又辯稱：上開交付與同案被告楊明鎮、曾林玉蘭之 現金並非是行賄買賣之對價，而是走路工云云，然查同案被 告楊明鎮、曾林玉蘭均自承渠等直至選舉結束，根本未就選 舉之事有任何發傳單、清理場地之幫忙行為等語，足見被告 乙○○所辯，無非飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被 告乙○○之犯行，堪以認定。
二、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律。」。
(二)被告等行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正 公布，並於同年12月2日施行，修正前第90條之1第1項法定 刑原規定為5年以下，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下 罰金，修正後第90條之1第1項投票行賄罪之法定刑則提高為 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上1,00 0萬元以下罰金，比較新舊法之結果，以被告行為時之公職 人員選舉罷免法，較有利於被告等。
(三)又易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2 條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院著 有95年第8次刑事庭會議決議可資參照。而刑法有關易服勞 役部分，被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服 勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易 服勞役折算標準，業據修正前罰金罰緩提高標準條例第2條 前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為 時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣 900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟 元折算一日。」，比較新舊法，修正後易服勞役之規定較有 利於上訴人，揆諸上開最高法院95年第8次刑事庭會議決議 ，本件被告罰金易服勞役之折算標準，自應依刑法第2條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律即被告行為後之刑法第 42條第3項。
(四)被告行為後刑法第74條有關宣告緩刑之規定，於94年1月7日 修正公布，於95年7月1日施行，其中第1項第1款之規定，其 於修正前、後相關條次、要件均未變更，僅屬文字修正，非 屬法律之變更，參照最高法院95年度第21次刑事停會議決議 ，自應適用新法之規定。
(五)另被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此 為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律
之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加 保安處分之規定，與本件無關。
(六)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之公 職人員選舉罷免法及刑法之規定並不較有利於被告，本件應 適用被告行為時公職人員選舉罷免法及刑法之規定論處。至 刑法第37條第2項於有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修 正公布，於95年7月1日施行，將原規定「宣告6個月以上有 期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年 以上10年以下褫奪公權」，修正為「宣告1年以上有期徒刑 ，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10 年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規 定對被告而言較有利，本應適用新法之規定，惟按「犯本章 之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之 刑者，並宣告褫奪公權。」，公職人員選舉罷免法第98條第 3項定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法 第37條第2項之特別規定，不受刑法第37條第2項之限制，自 應優先適用公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫 奪公權（參照最高法院81年度台非字第246號判決），附此 敘明。
三、按「學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第五十六 條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦 即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持 續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括 或擬制成一個構成要件之『集合犯』行為；此種犯罪，以反 覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因 刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪 。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文 義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要 件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴 格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式 為之，因此集合犯亦有喻之為『法定接續犯』者。此與連續 犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客 觀上可以獨立成罪之之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公 職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之對有投票權人 交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候 選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不 正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人 交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質 上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人 交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑
法評價上自應僅成立集合犯一罪。」，最高法院著有96年台 上1133號判決可資參照。是核被告乙○○之所為，係犯修正 前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人 ，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告行求賄賂 之低度行為，為其交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。 至公訴人認被告應成立連續對於有投票權之人，交付賄賂， 而約其投票權為一定之行使罪，尚有違誤，應予更正。四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）公職人員選舉 罷免法第91條之1第1項所定之構成要件，本質上已具備反覆 、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其 他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應 僅成立集合犯一罪，是本件被告乙○○對於同案被告楊明鎮 、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭等有投票權人，交付賄賂，而 約其投票權為一定之行使，於刑法評價上自應僅成立一罪， 乃原判決認被告乙○○應成立連續對於有投票權之人，交付 賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，已有不合。（二）又 按「公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或 用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。 但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法 第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同 法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法 第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄 罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向 共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢 察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分 ；或依同法第二百五十三條之一規定，為緩起訴處分，上揭 已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十 九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依 公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，對犯投票行 賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。」，最高法院著 有95年台上字第2407號判決意旨可資參照。本件被告乙○○ 及同案被告邱春梅所交付予同案被告楊明鎮、賴院香、鍾金 逢、曾林玉蘭等人之賄賂各2,000元，揆諸上揭判決意旨， 自應於同案被告被告楊明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭等 人所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，或由檢察官依刑 事訴訟法第259條之1規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收 ，乃原判決竟於被告乙○○所犯投票行賄罪之從刑宣告追徵 、沒收，亦有違誤。公訴人上訴意旨以被告乙○○與甲○○ 二人應成立共同正犯，被告上訴意旨，任意指摘原審量刑過
重，雖均無足取（公訴人上訴部分理由詳如後述），但查原 判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 改判。爰審審酌被告乙○○之犯罪目的、手段、所生危害以 及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，且依公職人員選舉罷 免法第98條第3項宣告褫奪公權3年。
五、查被告乙○○前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告全國前案紀錄表一份存卷可參，偶因一時失察，致罹刑章 ，情節非重，且犯後悔意甚殷，經此科刑教訓，日後當知警 惕而無再犯之虞，故本院認其所受上開刑之宣告，以暫不執 行為適當，併依被告行為後刑法第74條第1項第1款規定宣告 緩刑3年，以啟自新。
六、公訴意旨另以：被告乙○○與同案被告邱春梅及二名姓名年 籍不詳之成年男子，共同基於對於有投票權人交付現金賄賂 ，使有投票權人之投票權為一定行使之犯意聯絡，由同案被 告邱春梅於94年10月間某日，在上開雜貨店內，收受該二名 男子所交付之內裝有現金5,000元之信封袋一個後，再由同 案被告邱春梅於同年10月間某日，在新竹縣新埔鎮公所調解 委員辦公室內，將上開裝有現金5,000元之信封袋逕塞入邱 雙炎之口袋中，向具有投票權之邱雙炎行賄買票，嗣因邱雙 炎害怕不敢收受，而於翌日將上開信封原封不動退回予同案 被邱春梅，因認被告乙○○此部分亦涉犯修正前公職人員選 舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂， 而約其投票權為一定之行使罪云云。惟按犯罪事實應依證據 認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條 第1項分別定有明文。訊據被告乙○○矢口否認有此部分犯 行，並辯稱：伊並未拿錢給同案被告邱春梅轉交邱雙炎，且 同案被告邱春梅收取他人轉交給邱雙炎金錢時以及同案被告 邱春梅轉交給邱雙炎時，伊均不在場等語。經查：同案被告 邱春梅於檢察官偵查中供稱：乙○○沒有拿錢給伊，伊所轉 交給邱雙炎的現金係一個年輕人，約3、40歲，伊不認識， 伊只有幫人拿錢給邱雙炎等語（見選偵字第23號卷第102頁 、第120頁），核與證人邱雙炎於檢察官偵查中及原審時所 證述情節相符，足認同案被告邱春梅確有將內裝現金5,000 元現金之信封袋交予邱雙炎。而依上開被告乙○○（A）與 同案被告邱春梅（B）間監聽譯文「B：．．．我這邊大的「 他」也沒交給我，交給我的大的只有關西邱雙炎，那算大的 ？還是中的？我也不知道。」，衡情上開監聽譯文係被告乙 ○○與同案被告邱春梅通話，同案被告邱春梅既然稱上開
5,000元之信封袋係『他』交給我，顯見同案被告所指之『 他』並非被告乙○○，益見同案被告邱春梅所轉交予證人邱 雙炎之現金，並非被告乙○○所交給邱春梅轉交給邱雙炎。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯行， 然公訴人認此部分與上開論罪科刑部分犯行，具有裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪諭知。
乙、上訴駁回即被告甲○○無罪部分
一、公訴意旨以：被告甲○○為關西鎮東平里里長，其為求同案 被告周廷琴於94年12月3日第15屆新竹縣關西鎮鎮長選舉勝 選，竟與被告乙○○、同案被告周廷琴基於賄選之犯意聯絡 ，由被告乙○○聯絡現金買票之犯行，而由被告甲○○負責 實際發送現金予選民。被告乙○○（業經本院認定有罪如上 述）再與同案被告邱春梅共同基於賄選之犯意聯絡，以現金 賄賂選民，其中部分賄選現金由被告邱春梅自備。被告乙○ ○並於94年10月19日上午8時19分至31分以電話催促同案被 告邱春梅以現金賄賂選民，被告乙○○又於同日上午8時49 分至53分在電話中表示將會提供願意收錢者之「單子」予同 案被告邱春梅，被告乙○○則於同日上午10時32分28秒與同 案被告周廷琴通話時，亦表示要將「單子」交予同案被告周 廷琴，同案被告邱春梅即依乙○○之指示交付賄賂予同案被 告楊明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭等有投票權人，而約 渠等之投票權為一定之行使（詳如上述）。嗣被告甲○○於 94年11月10日上午11時8分38秒在同案被告周廷琴住處，以 同案被告周廷琴電話聯絡被告乙○○時，被告乙○○即於電 話中以責怪之口氣表示：「那些人有一些沒拿到」、「我叫 你補，但你沒動」等語，責怪被告甲○○有部分選民未收到 賄款不願前來參加競選活動，被告甲○○恐電話遭監聽而立 即向被告乙○○表示「你不要在電話中講，回來講。」、「 回家來講，不要在電話中講」、「回來啦，回家講，不要在 電話講」等語，要求被告乙○○返回同案被告周廷琴住處後 ，再討論賄款發放之細節，被告乙○○於94年11月3日上午8 時15分53秒以電話與被告甲○○討論賄選情事時，討論是否 有將賄款交予張登木時，被告乙○○即向被告甲○○轉達同 案被告周廷琴表示張登木尚未收到賄款之事，因認被告甲○ ○均涉犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於 有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定
，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院 53年著有台上字第656號、29年上字第3105號判例。再者， 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人行 賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付 財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使 ，且所交付之賄賂或不正利益與約為投票權一定行使或不行 使間，有相當之對價關係為構成要件。且該罪之成立與否， 除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為 時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地 ，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。
三、公訴人認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項罪嫌，無非係以同案被告邱春梅、楊明鎮、賴院香、鍾金 逢、曾林玉蘭及證人邱雙炎之供述或證詞、新竹縣調查站所 製作之通訊監察作業報告表中被告乙○○與甲○○之通訊監 察譯文為其主論據。
四、訊據被告甲○○均堅詞否認有公訴人所指之上開犯行，並辯 稱：與被告周廷琴、乙○○並無賄選之犯意聯絡，也沒有負 責實際發送現金之行為分擔，與被告乙○○通話的電話內容 與選舉無關等語。
五、經查：
(一)被告甲○○與乙○○分別於94年11月3日下午2時36分、11月 9日下午3時59分、11月10日上午11時8分，由乙○○以其所 持有之門號0000000000號之行動電話與被告甲○○所持用之 0000000000號及同案被告周廷琴處之000000000號電話通話 ，而依監聽譯文被告乙○○（A）與被告甲○○（B）間之通 話內容觀之：「．．．A：我問你，張登木的你拿給他了沒 ？B：拿走了啊。A：全部拿走了？大宗的也拿走了？B：是 啊。A：大宗的也拿走了！什麼時候拿走的？B：前天吧。A ：昨天說還沒有拿。B：他可能還沒有交出去。A：你有交給 張登木了沒？B：應當有了。．．．」、「．．．A：．．． 像范阿桂這麼認真的人，你怎麼會掉呢？B：還沒有啦！還 沒有啦！那還沒有啦！A：否則我來去弄，乾脆我來弄．． ．。．．．」、「A：你好。B：阿叔，我跟你說．．．我每 一場都要弄得很熱鬧。A：我有交代那些人啊？那些人有一 些人沒有拿到，就冷冷的，所以說，我叫你補，但你沒有動 。B：你不要在電話中講，回來講。A：我沒回跟你講，B： 回家來講，不要在電話中講。A：像宗親那些我都有叫人啊
。B：我知道啦，你現在在哪裡？A：在竹北。B：回來啦， 回家講，不要在電話講。A：我晚上會找人去。」，有監聽 譯文在卷為憑，其中第一通通話內容固有提及交東西予案外 人張登木，但其用語與被告乙○○與同案被告邱春梅間所用 之用語不同，且被告甲○○於電話中係先向被告乙○○言及 已交予案外人張登木，嗣後又稱應當有交予案外人張登木， 則被告甲○○是否確有將東西交予案外人張登木，已有可疑 。況公訴人復未提出案外人張登木確有收受被告甲○○所交 付賄賂之證據，自難僅憑上開監聽譯文，即遽認被告甲○○ 有與被告乙○○有賄選之犯意聯絡。另第二、三通雖有提及 選舉之事，但僅係被告乙○○與被告甲○○討論如何不要冷 場，並未言及有關同案被告周廷琴選情之事，自亦不足採為 不利被告之認定。至上開第一通知通話內容後段被告乙○○ 固對被告甲○○提及：你那太多「中的」，「大的」就算了 ，「中的」抽掉一些等語，衡情渠等若係商討賄選，自應向 更多人賄賂，當無將已準備完成向他人賄選之賄賂，再予抽 掉之理，公訴人認被告二人上開通話內容，已足認定被告甲 ○○與被告乙○○間有賄選之犯意聯絡，顯與常情相違，而 不足採。
(二)又同案被告邱春梅於檢察官偵查中證述確實有拿現金各2,00 0元予證人即同案被告楊明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭 等人，而約定渠等有投票權之人於94年12月3日關西鎮鎮長 投票時圈選候選人周廷琴，而渠等亦基於收受賄賂之犯意， 收受上開之賄賂，並受二位理平頭之人轉交5,000元予證人 邱雙炎之事實，然同案被告邱春梅僅供稱係被告乙○○一直 催其將錢發出去，並未證稱該現金是被告甲○○所交付或要 求其發放，另同案被告楊明鎮、賴院香、鍾金逢、曾林玉蘭 等人亦均證稱有收到同案被告邱春梅所交付之2,000元賄賂 ，證人邱雙炎亦證稱有收到同案被告邱春梅所交付之5,000 元，但已返還同案被告邱春梅等語，是同案被告楊明鎮、賴 院香、鍾金逢、曾林玉蘭等人及證人邱雙炎均未指稱係被告 甲○○要求同案被邱春梅轉交賄賂予渠等，則渠等之供述或 證詞均難採為不利被告甲○○之證據。
(三)此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有公訴人所指 之之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核並無違誤，公訴人上訴 意旨略以被告甲○○乙○○與被告甲○○之通話內容中有「 那些人有一些沒有拿到」、「我叫你補，但你沒動」、「不 要在電話中講」等客觀上討論賄選之事，因認原審為被告甲 ○○無罪之諭知，尚難認妥適云云，惟上開公訴人所指之監
聽譯文，尚不能證明被告甲○○犯罪，已如上述，且公訴人 復未提出其他被告甲○○賄選之證據，以供本院查證，顯屬 公訴人臆測之詞，公訴人執此指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項，被告行為後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第2項前段，被告行為時刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日 刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 宋 祺
法 官 黃金富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金。