臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第922號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺
選任辯護人 吳磺慶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院95年度訴字第1743號，中華民國96年1 月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20676 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之槍枝，未經許可不得持有，竟於民國 94年4 月間某日，在不詳地點，由真實姓名年籍不詳，綽號 「阿和」之成年男子，將仿COLT廠CALIBER25 型半自動手槍 製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），交付予 甲○○作為積欠債務之抵押品，甲○○即未經許可而持有之 。嗣甲○○於94年11月22日晚上某時許，搭乘陳明祥所駕駛 之車牌號碼為5B─7836號自小客車欲前往賴敏男位於臺北縣 中和市○○街62號之住處，並將前開槍枝置放於上開自小客 車之後座乘客扶手置物箱內，嗣於同日23時20分許，經警持 搜索票前往賴敏男上開住處執行搜索，並經陳明祥帶同警方 至上開自小客車搜索，當場在自小客車後座乘客置物箱內查 獲前開改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），始悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、同案被告即證人何榮倉、邱琮琪、陳明祥於警詢時之陳述， 係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規 定，無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。警詢 中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢 筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否 出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發
見真實之需求，具有重要關係。經查：同案被告何榮倉、邱 琮琪、陳明祥於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一 答方式，且所述係出於自由意志，而渠等於警詢時之供述較 接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直 接面對被告甲○○，心理壓力較小，未受人情壓力等外力因 素干擾，且3 人於警詢所為證述之內容，渠等對基本事實之 供述均一致相符，況衡諸一般社會經驗，一般社會大眾均知 持有槍枝係重大犯罪，而3 人與被告甲○○間亦無仇恨，自 無設詞誣陷友人，是同案被告何榮倉、邱琮琪、陳明祥之警 詢筆錄具有可信之特別情況，而3 人之警詢筆錄，基於發見 真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有 必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條 之2之情形，認有證據能力。
二、辯護人雖認：同案被告即證人何榮倉於偵查時之陳述，為傳 聞證據，且偵訊時未予被告行詰問辨明之機會，仍欠缺可信 之情況保證，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，無 證據能力，查同案被告即證人何榮倉於檢察官偵查時，經檢 察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具 結，於明確理解偽證罪之處罰規定後，仍為證述，並以具結 擔保其陳述之真實可信（參閱94年度偵字第20676 號偵查卷 第141 頁），因檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序 之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵 查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據 。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察 官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人 之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利 情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴 訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。證人何榮倉未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法 取供之情況，無顯不可信之情形，自得作為證據甚明。三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告及
其辯護人於原審及本院審理時對於檢察官所提各項證據方法 之證據能力除上述一、二部分外，均表示「沒意見」，且本 案言詞辯論終結前，被告及其辯護人並未爭執被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力，揆諸上開規定， 應認被告及其辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據， 而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力 明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，依法自有證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認持有上開槍枝之事實，辯稱：伊會在警詢 及內勤檢察官訊問時坦承持有槍枝，係為了幫證人陳明祥擔 責任，因證人陳明祥於被查獲時說其因案件被通緝，且稱會 幫伊辦理交保事宜云云。
二、本院查:
(一)、證人陳明祥所駕駛車牌號碼為5B─7836號之自小客車後座 乘客扶手下查獲之槍枝，為綽號「阿和」之成年男子，於 94年4 月間某日，交付予被告甲○○作為積欠債務之抵押 品；94年11月22日晚上8 時許，陳明祥駕駛，駕駛座旁為 何榮倉，駕駛座後側為邱琮琪，駕駛座旁後側為被告，被 告係趁其他人下車吃點心時放置手槍，其他人沒有看到等 情，業據被告於警詢及第1 次偵查中坦白承認（見94年度 偵字第20676號偵查卷第10、12、13、14、87頁）。(二)、核與證人何榮倉、邱琮棋、陳明祥於警詢時證述之情節相 符（同上偵查卷第24、25、27、28、31、32頁），並有被 告出具之自願受搜索同意書1紙在卷可稽，及改造手槍1支 扣案可資佐證。
(三)、上開改造手槍1 支，經送請內政部警政署刑事警察局以性 能檢驗法鑑定結果，認送鑑手槍1支（槍枝管制編號：000 0000000號），係由仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造 之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能 良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有該 局94年12月14日刑鑑字第0940181990號槍彈鑑定書1 份附 卷可憑（同上偵查卷第92、93頁），足認被告上開自白， 應堪信實。
(四)、被告甲○○於案發當時已年滿36歲，且精神狀況正常，應 屬具有相當智識經驗之成年人，且被告甲○○在本案之前 亦曾有因竊盜、違反毒品危害防制條例及洗錢防制法之犯 罪前科記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷 可稽，足見其對訴訟程序應不陌生，顯有涉案及被偵審之 經驗，而持有改造手槍行為係警方極力查緝之嚴重犯罪行
為，其刑責甚重，此為一般人所週知之事實，被告甲○○ 當時既為36歲之智識健全之正常成年人，且本身亦有涉案 及被偵審之經驗，其對自承持有改造槍枝犯行之後果，應 知之甚明，倘被告確屬無辜，其當於警、偵訊時極力否認 辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理，而其竟謂其僅 係因為求暫時獲交保，陷己入罪，故意承認不實之持有改 造槍枝犯行，顯與情理有重大悖謬。
(五)、況證人陳明祥亦未因案件遭通緝，且幫忙辦理被告交保事 宜者，亦非證人陳明祥，有臺灣板橋地方法院檢察署暫收 訴訟案款臨時收據1 紙可憑，是被告甲○○上開所辯，並 不足以採信。
(六)、證人邱琮琪雖於原審審理時證稱：被告坐在駕駛座旁，伊 坐駕駛座後側，何榮倉坐駕駛座右後方，伊沒有與何榮倉 一起下車吃東西，伊有聽到駕駛拜託被告，說他有通緝， 如果被告要交保，他會幫他，駕駛跟被告說既然你有搜到 毒品，你就承認槍枝是你的等語（見95年12月5 日審理筆 錄）；惟證人邱琮琪於警詢時陳稱：陳明祥為駕駛，駕駛 座旁為何榮倉，伊坐駕駛座後側，被告甲○○坐駕駛座右 後方，被告甲○○有趁伊與陳明祥、邱琮琪下車吃點心時 放手槍，當時係在板橋市○○路吃稀飯云云（見上開偵查 卷第24、25頁），是證人邱琮琪前後所述不同，已甚可疑 ，且核與其餘證人何榮倉、陳明祥所述，顯不相符，證人 邱琮琪於原審審理時之證詞顯有瑕疵，尚難採信，足徵證 人邱琮琪於原審翻異前詞，無非臨訟編造、迴護被告甲○ ○之詞，核與事實不符，其於原審審理時之證詞尚難作為 被告甲○○有利之認定。
(七)、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文， 業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法 修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比 較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果 ，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之 法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較 原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號
判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議 意旨參照）。茲就與本案相關之刑法修正前、後條文之比較 ，分述如下：
(一)罰金刑最低數額部分：修正前刑法第33條第5 款原規定： 「罰金：（銀元）1 元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算 新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數 額即為新臺幣3 元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰 金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金 刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元；比較新舊法之結果， 修正後之規定，並未較有利於被告。
(二)罰金易服勞役之折算標準部分：修正前刑法第42條第2 項 原規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下，折算1日。 但勞役期限不得逾6個月」，而依當時有效之罰金罰鍰提高標 準條例第2條（已於95年7月1日刪除生效）前段規定，就上開 數額提高為100倍折算1日，亦即修正前刑法第42條第2項前段 所規定之易服勞役折算標準，係以銀元100元至300元折算1日 ，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為 新臺幣後，即係以新臺幣300元至900元折算1日；另修正後之 刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,0 00元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，亦即修正 後刑法第42條第3項所規定之易服勞役折算標準，係以新臺幣 1,000元、2,000元或3,000元折算1 日；比較新舊法之結果， 勞役期限未逾6個月者，自以修正後之規定較有利於被告。 (三)綜上修正前、後刑法規定比較之結果，修正後刑法關於罰 金刑之最低數額，固由修正前之新臺幣3元提高為新臺幣1,00 0元，形式上較不利於被告，惟衡諸本案情節，被告應併科罰 金之數額，顯非僅止於新臺幣1,000元，是上開罰金刑最低數 額之提高，尚與被告應併科罰金之刑度不生影響； 而罰金易 服勞役之期限，攸關人身自由受拘束期間之久暫， 對於被告 權益影響甚鉅，修正後刑法關於罰金易服勞役之折算標準 ， 已由修正前之新臺幣300元至900元折算1日，放寬為以新臺幣 1,000元、2,000元或3,000元折算1 日，且依本案情節，被告 應併科罰金之數額經折算後，其勞役期限亦不致逾6個月，修 正後之規定自屬較有利於被告；整體比較前揭修正前、 後刑 法之相關規定，應以修正後之刑法規定較有利於被告， 依刑 法第2條第1 項但書之規定，本件自應適用修正後之刑法規定 。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外， 應依主刑所 適用之法律；本件既應適用修正後之刑法規定，已詳前述， 則屬於從刑性質之沒收，亦應適用修正後刑法之規定， 併予 敘明。
四、查扣案具有殺傷力之改造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1 款所稱之手槍，依據同條例第5條規定，非經中 央主管機關許可不得持有。原審核被告未經中央主管機關許 可，自綽號「阿和」之成年男子處取得而持有改造手槍之行 為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。爰審酌被告之素行 不良，有臺灣高等法院被告前案記錄表可考，其未經許可持 有改造手槍，雖未用以犯罪，然對於社會治安及人身安全所 造成潛在之危害甚鉅，惟念其持有前揭槍枝之時間不長、數 量非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並犯後否認犯行 之態度等一切情狀，說明扣案仿COLT廠CALIBER25 型半自動 手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），屬 違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。適用 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2 條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決甲○ ○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有 期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制 編號：0000000000號）沒收。其認事用法，核無違誤。上訴 意旨所指各點均無法否認被告持有槍彈之事實，是其上訴指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 蔡光治 法 官 陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王泰元
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。