臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第879號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字
第1220號，中華民國96年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署94年度偵字第10149 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、甲○○（原名「王智鎳」）及 丙○○明知乙○○係於民國九十年六月十五日向丁○○借款 新臺幣（下同）六十萬元，且丁○○係以謝素霞名義貸款， 並與乙○○約定利息為月息三分，於借款時先預扣三個月利 息、佣金及手續費計八萬九千二百元，並由戊○○提供其名 下門牌號碼為臺北縣三重市○○路○段七九號十二樓之房、 地不動產，以供設定九十萬元之第二順位抵押權為擔保，茲 因乙○○希望丁○○能於前揭抵押權設定完成前先行撥款， 然因前開不動產已前經國泰人壽保險股份有限公司設定最高 限額七百九十二萬元之第一順位抵押權，本件貸款屬於一般 民間所稱之「二胎貸款」，風險性極高，丁○○為求日後得 以迅速獲償，乃要求戊○○、甲○○及丙○○均具名為連帶 債務人，並均於丁○○所已填寫面額分別為本金六十萬元、 違約金三十萬元，發票日均為九十年六月十五日，到期日均 為九十年九月十四日之本票二紙上簽名，共同完成發票行為 後，將該本票交丁○○收執。丁○○遂於九十年六月二十日 匯款五十一萬八百元至戊○○之指定帳戶內。嗣因上開借款 到期後，丁○○未獲清償，遂於九十二年七月間某日，持上 揭本票，向台灣高雄地方法院聲請准予強制執行（台灣高雄 地方法院九十二年度票字第14017 號）；而乙○○隨後亦在 同院提起確認本票債權不存在之訴（台灣高雄地方法院九十 二年度雄簡字第二九二五號）。詎被告戊○○、甲○○及丙 ○○基於偽證之犯意聯絡，於九十二年十二月十一日，在台 灣高雄地方法院審理上開確認本票債權關係不存在事件時， 供前具結，就該案情有重要關係之事項，被告戊○○、甲○ ○二人向承辦法官虛偽陳稱渠等共同簽發者，係二紙未填載 發票日、到期日及票面金額之空白本票，屬票據法上之無效 票據，且渠等亦未授權丁○○完成發票行為云云；被告戊○
○、丙○○二人則向承辦法官虛偽陳稱上開擔保本票，依雙 方約定應於抵押權設定完成後即刻返還云云，藉以陷司法審 判權之行使於錯誤，嗣經台灣高雄地方法院以九十二年度雄 簡字第二九二五號、九十三年度簡上字第二九三號裁判均判 決丁○○勝訴，而終未能影響司法機關審判之正確性，因認 被告戊○○、甲○○、丙○○均係犯刑法第一百六十八條之 偽證罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 一百五十四條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無 罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦定有明文。復 查刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭 知無罪之判決（最高法院九十二年度台上字第一九二號判決 參考）。
三、本件公訴人認被告戊○○、甲○○及丙○○涉有上開偽證罪 嫌，無非以證人丁○○警詢、證人李亞芬於檢察官訊問時之 證述；被告戊○○、甲○○之自白；本票影本二紙、抵押權 設定契約書一紙、台灣高雄地方法院九十二年度雄簡字第二 九二五號事件九十二年十二月十一日審判筆錄一件、證人結 文三紙、台灣高雄地方法院審理九十二年度雄簡字第二九二 五號、九十三年度簡上字第二九三號民事判決二件，為其論 據。
四、惟訊之被告戊○○、甲○○及丙○○均堅決否認有何偽證犯 行，均辯稱，其等於確認本票債權關係不存在事件審理時， 所為供述，均屬實在，且其等以原告身分主張權利，豈能論 以偽證？
五、經查：
㈠、丁○○係以謝素霞為貸款名義人，於九十年六月十五日，在 位於台北市○○○路與東豐街口附近之利力代書事務所，貸 款六十萬元予乙○○，並於貸款時當場與乙○○及被告戊○ ○、甲○○、丙○○約定，本件借貸之利息為月息三分，借 款時先預扣三個月利息、佣金及手續費計八萬九千二百元；
上開借款除乙○○為債務人外，被告戊○○、甲○○、丙○ ○均需具名為連帶債務人，且由被告戊○○提供其名下門牌 號碼為台北縣三重市○○路○段七九號十二樓之房、地不動 產，以供設定九十萬元之第二順位抵押權；並由乙○○及被 告戊○○、甲○○、丙○○先後於丁○○所提出之借據、同 意書、土地建築改良物抵押權設定契約書各一份及本票二紙 上簽名後，交丁○○收執後，另再委由上開代書事務所之代 書李亞芬依約辦理上開抵押權之設定事宜；而丁○○即於九 十年六月二十日匯款五十一萬八百元至被告戊○○之指定帳 戶內等情，業據被告戊○○、甲○○、丙○○於警詢、檢察 官訊問及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、李亞芬於 檢察官訊問時之證述及證人丁○○於原審審理時之證述相符 ，並有上開借據、同意書、土地及建築改良物抵押權設定契 約書、不動產報告表、土地及建物登記謄本各一份及本票二 紙在卷，此部分事實，堪予認定。
㈡、上開借貸之到期日屆至後，丁○○未能依約獲得清償，遂於 九十二年七月間某日，持上揭有乙○○、被告戊○○、甲○ ○、丙○○簽名之本票，向台灣高雄地方法院聲請准予強制 執行；乙○○遂於九十二年九月八日，具狀向同院，對丁○ ○提起確認本票債權關係不存在之訴（台灣高雄地方法院高 雄簡易庭九十二年度雄簡字第二九二五號事件），被告戊○ ○、甲○○、丙○○則均於上開案件於九十二年十二月十一 日十四時二十八分許，在該院高雄簡易庭第三法庭行公開辯 論程序時，均供前具結，被告戊○○陳稱：我於上開時、地 ，有在上開二紙本票上簽名，但當時該二紙本票之日期、金 額均未填寫，丁○○沒有說明日期、金額要如何處理，丁○ ○並稱上開抵押權設定完成後，該二紙本票就會還給我們等 語；被告甲○○陳稱：我於上開時、地，有在上開二紙本票 上簽名，但當時該二紙本票之日期、金額均未填寫等語；被 告丙○○陳稱：我於上開時、地，有在上開二紙本票上簽名 ，但當時該二紙本票之日期、金額有無填寫，我已經忘記了 ，當時乙○○有說上開抵押權設定完成後，該二紙本票就會 拿回來等語；該案並於九十三年九月三十日，經該院簡易庭 判決原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔；嗣經當時均列為 原告之乙○○、戊○○、甲○○、丙○○上訴該院合議庭， 再於九十三年十二月三十一日，經該院合議庭駁回上訴而確 定等情，亦經被告戊○○、甲○○、丙○○於警詢、檢察官 訊問、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於原審 審理時之證述相符，並有台灣高雄地方法院九十二年度雄簡 字第二九二五號事件於九十二年十二月十一日之言詞辯論筆
錄一份；被告戊○○、甲○○、丙○○結文各一份；台灣高 雄地方法院高雄簡易庭九十二年度雄簡字第二九二五號、台 灣高雄地方法院九十三年度簡上字第二九三號判決各一份在 卷可稽。此部分事實，亦堪認定。
㈢、惟按按證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：1.證人為 當事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四親等內之血親、三親 等內之姻親或曾有此親屬關係者；2.證人所為證言，於證人 或與證人有前款關係之人，足生財產上之直接損害者；3.證 人所為證言，足致證人或與證人有第一款關係或有監護關係 之人受刑事訴追或蒙恥辱者；證人就其職務上或業務上有秘 密義務之事項受訊問者；證人非洩漏其技術上或職業上之秘 密不能為證言者。得拒絕證言者，審判長應於訊問前或知有 前項情形時告知之。民事訴訟法第三百零七條，定有明文； 而共同訴訟人就有利於己之共同事實不得為證人，證人須係 訴訟關係以外之第三人，當事人及當事人同視之法定代理人 均無證人資格，不得就該訴訟為證人，最高法院二十二年上 字第三九九二號著有民事判例，復有同院七十三年度台上字 第四五三七號民事裁判可資參照。
次按民刑事訴訟法均規定有證人拒絕證言權，此與被告之緘 默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事 訴訟法第三百零七條第二項及刑事訴訟法第一百八十六條第 二項均規定，法官或檢察官有告知證人之義務；如法官或檢 察官未踐行此項告知義務，而僅告以具結之義務及偽證之處 罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強 迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係 侵犯證人此項權利，此有最高法院九十四年度台上字第五一 號裁判可資參考；又被告於偵查中作證，若有遭刑事追訴或 處罰之風險，依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定，應 告以得拒絕證言，然當日檢察官命渠具結前，僅告知具結義 務及偽證之處罰，並未告知其得拒絕證言，因認被告該次具 結作證，係非依法定程序取得之證據，且檢察官偵查中以證 人身分訊問被告，倘被告確有刑事訴訟法第一百八十六條第 二項所規定得拒絕證言情形，而檢察官於令其具結前，未告 以得拒絕證言，則所為具結似欠缺法律上效力，此關係被告 偽證罪成否之判斷，於其利益非無重大關係同院復有九十五 年度台上字第四九二七號刑事裁判可資參考。是以，刑法第 一百六十八條之偽證罪，除以證人於案情有重要關係之事項 ，故意為虛偽之陳述為構成要件外，觀之前二則判例意旨所 示，尚需以得為證人之人於供前或供後具結為其前提要件， 若在法律上不得為「證人」之人（或不得令其具結之人），
如誤命其以「證人」身分具結者，即不發生具結之效力，縱 該人於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，仍難以 偽證罪論。又觀之後三則裁判意旨所示，縱在法律上為得為 「證人」之人，且依法得令其具結，然因民刑事訴訟法既於 證人具結前，就相關應告以具結之義務、偽證之處罰及得拒 絕證言等程序規定甚詳，如法官或檢察官未履行此等程序而 逕命其具結，該具結即欠缺法律上效力，縱其具結後為虛偽 之陳述，亦不能以刑法第一百六十八條偽證罪相繩。㈣、本件被告戊○○、甲○○、丙○○固有於上開時、地，經上 開民事事件承審法官命為證人，供前具結後，分別為上開陳 述等情，已如前述，然依上說明，本件首需釐清者，為其等 於上開民事事件於九十二年十二月十一日十四時二十八分許 ，在上開法庭行公開辯論程序時，是否係在法律上得為該案 「證人」之人？又縱有證人能力，但得拒絕證言時，其等在 該案法官命為證人供前具結前，法官已否踐行告知得拒絕證 言？蓋若被告等依法不得為該案之「證人」，或在該案法官 命為證人供前具結前，未經踐行相關告知義務，縱渠等有於 案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，均難以偽證罪 論。
六、茲查：
㈠、上開民事事件，係前因丁○○貸款六十萬元予乙○○，由被 告戊○○、甲○○、丙○○共同具名為連帶債務人，而借款 到期後，丁○○未獲清償，遂持其上有乙○○、被告戊○○ 、甲○○、丙○○共同簽名為共同發票人之本票，向台灣高 雄地方法院聲請准予強制執行；然乙○○亦於九十二年九月 八日具狀向同院，對丁○○提起確認本票債權關係不存在之 訴，已如前述。而乙○○提起確認本票債權關係不存在之訴 後，本件被告戊○○、甲○○、丙○○旋即於九十二年十月 七日具狀向同院聲請追加為該確認本票債權關係不存在之訴 之原告；本案被告戊○○、甲○○、丙○○係於上開民事事 件於九十二年十二月十一日十四時二十八分許，在台灣高雄 地方法院高雄簡易庭第三法庭行公開辯論程序時，雖經法官 命供前具結而為上開陳述，但審判筆錄上並未記載法官有告 以得拒絕證言之意旨；該事件嗣於九十三年四月十四日，在 台灣高雄地方法院高雄簡易庭第一法庭，就該事件行公開辯 論程序時，法官始當庭諭知：許可戊○○、王智鎳、丙○○ 追加為原告等情，其後又於該案判決中說明該事件原告乙○ ○於原審訴訟程序進行中追加戊○○、甲○○、丙○○為原 告，且係基於其等為同筆借款之連帶債務人及共同發票此同 一基礎事實，不致因此訴之追加而妨礙該案被告丁○○之防
禦及訴訟終結，認上開追加合法，而將本案被告戊○○、甲 ○○、丙○○同列為該事件之原告等情，亦有戊○○、王智 鎳、丙○○聲請狀一紙、該事件九十三年四月十四日言詞辯 論筆錄及該事件判決書各一份在卷可稽。
㈡、依上說明，本件攸關被告戊○○、甲○○、丙○○於九十二 年十二月十一日十四時二十八分許，在台灣高雄地方法院高 雄簡易庭第三法庭行公開辯論程序作證時，有無得拒絕證言 之事由？以及其等是否為合法證人？關鍵事實按時序略述如 次：
⒈ 九十二年七月間，丁○○以本票向台灣高雄地方法院 聲請裁定准予強制執行；
⒉ 九十二年九月八日，主債務人乙○○對丁○○提起確 認本票債權關係不存在之訴；
⒊ 九十二年十月七日，本件被告戊○○、甲○○、游婷 茹具狀向同院聲請追加為該確認本票債權關係不存在 之訴之原告；
⒋ 九十二年十二月十一日十四時二十八分許，本件被告 戊○○、甲○○、丙○○在同法院辯論程序時作證； ⒌ 九十三年四月十四日，同法院辯論程序時，法官始當 庭諭知，許可戊○○、甲○○、丙○○追加為原告。㈢、上開民事事件之原告乙○○對該事件被告丁○○提起確認本 票債權關係不存在之訴，因該確認本票債權關係不存在之訴 之爭點一為該本票是否為無效票據，爭點二為該本票所擔保 之債權是否存在；而上開本票形式上乙○○與被告戊○○、 甲○○、丙○○為共同發票人，該本票所擔保之債權，乙○ ○與被告戊○○、甲○○、丙○○又同為連帶債務人，是被 告戊○○、甲○○、丙○○就有關該本票是否為無效票據及 所擔保之債權是否存在等情所為之陳述，均足生自身財產之 直接損害，故依前開法條規定，自得就此拒絕證言，當無疑 義。
本件被告戊○○、甲○○、丙○○於九十二年十月七日具狀 向該院聲請追加為上開民事事件原告時起，法院應已知被告 戊○○、甲○○、丙○○就本件待證事實有此得拒絕證言之 事由，徵之同法院嗣後於九十三年四月十四日辯論程序時當 庭准許其等追加為原告，即可印證事無疑義。故本件被告戊 ○○、甲○○、丙○○於九十二年十二月十一日十四時二十 八分許在同法院作證之時，縱尚未具原告名義，但已然非訴 訟關係以外之第三人，法院於命其等作證時，應告知得拒絕 證言，至為明顯。
㈣、本件被告戊○○、甲○○、丙○○於上開民事事件於九十二
年十二月十一日十四時二十八分許，在台灣高雄地方法院高 雄簡易庭第三法庭行公開辯論程序時，雖經法官命供前具結 而為上開陳述，然始終未經告以得拒絕證言之權利，是該法 院顯未依法履行上開告知義務，揆之本判決理由五-㈢ 法條 及判例、裁判意旨，被告戊○○、甲○○、丙○○於該民事 事件中所為具結，自均欠缺法律上效力，縱渠等經命具結後 虛偽陳述，亦不能以刑法第一百六十八條偽證罪相繩。七、原審諭知被告等無罪之判決，核無違誤。公訴人循告訴人之 請求，上訴意旨略以，㈠、被告戊○○、甲○○、丙○○並 非因法官之要求前來作證者，應無得拒絕證言之適用。㈡、 高雄地方法院法官有告知被告等人得拒絕證言，或許係筆錄 漏載。㈢、九十三年四月十四日，台灣高雄地方法院高雄簡 易庭始當庭諭知：許可戊○○、王智鎳、丙○○追加為原告 。而本案被告戊○○、甲○○、丙○○於九十二年十二月十 一日十四時二十八分許，即已均經法官命為「證人」并供前 具結，非以原告身分作證，偽證犯行明確云云。 惟按拒絕證言權，係於具備法定拒絕證言事由時，證人得以 豁免作證義務，其本質，與訴訟上發見真實之意旨處於對抗 地位，其目的，旨在維護另一種既有社會制度之功能，當另 一種制度功能之法益遠大於個案真實發見之法益時，證據法 寧可放棄個案審判之真實發見，甚至使國家刑罰權對之讓步 ，故英美證據法謂之為一種「特權」 (privilege)。本件被 告戊○○、甲○○、丙○○於九十二年十月七日具狀聲請追 加為該確認本票債權關係不存在之訴之原告時起，基於維護 訴訟權之故，法律已賦予拒絕證言權，故不因其等究係自動 到庭作證或法院傳喚作證而有差異。且本件被告等聲請追加 為該確認本票債權關係不存在之訴之原告，嗣後既經准許， 自應溯及於九十二年十月七日具狀聲請追加時起，認已有拒 絕證言之事由存在，故法院於同年十二月十一日命被告等作 證時，未踐行得拒絕證言之告知，又命被告等供前具結，當 不生合法具結之效力。至於民庭法官於命被告等具結之前， 有無告知被告等人得拒絕證言一節，按關於言詞辯論所定程 式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第二百十九條定有明 文。查台灣高雄地方法院高雄簡易庭九十二年十二月十一日 十四時二十八分辯論程序之筆錄，並無法官告知本件被告等 得拒絕證言之記載，自難認法院有依法踐行告知之義務，上 訴意旨徒以「或許係筆錄漏載」推測之詞質疑，殊不足採。 從而，公訴人上訴，為無理由，其上訴，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日