臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1286號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）
被 告 甲○○
上二人共同
指定辯護人 胡峰賓 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院94年度訴字第774號，中華民國96年2月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第4805、4806號
及移送併辦：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第971號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十四年間因麻藥案件，經臺灣臺北地方法 院判處有期徒刑六月確定；嗣於同年間又因麻藥案件，為臺 灣臺北地方法院判處有期徒刑五年二月後提起上訴，經本院 駁回上訴確定，該有期徒刑五年二月嗣與其另犯之麻藥、麻 藥、違反藥事法等案件所為臺灣臺北地方法院分別判處之有 期徒刑四月、五月、五月定應執行刑為有期徒刑六年；其後 又於八十六年間因麻藥、違反藥事法等案件，經臺灣士林地 方法院分別判處有期徒刑七月、六月，並定應執行有期徒刑 一年確定，上開三執行案件（即有期徒刑六月、六年、一年 ）經接續執行，自八十五年九月三日刑期起算，指揮書執畢 日期為九十二年十月十八日，嗣於八十八年五月十一日因縮 短刑期假釋出獄，於九十二年八月二十一日假釋期滿，其未 執行之刑，以已執行論。乙○○則分別於八十九年、九十年 間因毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月、六 月確定，送監執行後，分別於九十年四月五日、九十二年二 月九日執行完畢出獄。
二、甲○○、乙○○有前開所示之入監矯治紀錄，均仍不知悔改 。甲○○因無業，缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之概括犯意：
㈠先於九十三年五月十六日上午十時許，搭乘由林松豪（另由 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴）所駕駛之車號6T -4097號自用小客車（另搭載不知情之劉欣奇、陳坤裕，此 二人均經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度核退 偵字第十四號不起訴處分確定），自臺北縣永和市○○路、
仁愛路交岔路口出發前往高雄市，於同日十五時許抵達高雄 市後，林松豪與甲○○先行下車，並要求劉欣奇、陳坤裕在 車上等候，林松豪、甲○○即改搭計程車前往臺灣高雄地方 法院附近，由林松豪與真實姓名年籍不詳之某對成年男女接 洽後，甲○○意圖營利即以新台幣（下同）二百五十萬元之 代價販入甲基安非他命三大包（合計毛重三○二四公克，淨 重三千公克；另林松豪亦以不詳價格購得甲基安非他命一大 包計毛重一○一一公克，淨重一千公克），欲待日後將之分 裝後伺機販賣。甲○○隨即持前揭三大包甲基安非他命搭乘 國道客運北上，嗣於同日二十時許，為行政院海岸巡防署海 岸巡防總局北部地區巡防局會同臺北市政府警察局大同分局 員警，在國道一號高速公路造橋收費站（北上）查獲，並扣 得上開甲基安非他命毒品三大包及其所有供聯繫購買甲基安 非他命之用之行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一 張）。
㈡其後甲○○又賡續上開犯意，自九十三年九月間某日起至九 十四年初其與乙○○共同販賣第二級毒品給他人之日前某日 止，在甲○○之臺北縣永和市○○路及永和市○○路○段一 九二巷四弄七號二樓等租住處，以每次二千元之價格，將確 切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命販賣予乙○○，共計 十次，並從中獲取等同賣價一半之利潤。
㈢嗣甲○○又承上開犯意，並與乙○○基於犯意聯絡，以由甲 ○○與買主聯繫買賣事宜後，交代乙○○送貨給買主，再由 甲○○收取買賣價款之方式，自九十四年初某日起至九十四 年三月十五日止，以每次三千元至五千元之價格，在臺北市 ○○○路三段某處（錢倩）、臺北市○○區○○路某處（石 寶生）、臺北市○○○路○段某電玩店（楊勝良）等處，分 別販賣確切重量不詳之第二級毒品甲基安非他命給錢倩、石 寶生（綽號「石寶」）、楊勝良，共計二十次。 ㈣另外甲○○又承上開犯意，以前開價格，在臺北市○居街某 處（呂紹仁）、臺北市○○街某處（林余謂）、臺北縣八里 鄉某處（綽號「金山」）等地，將確切重量不詳之第二級毒 品甲基安非他命分別販賣予林余謂、呂紹仁及姓名年籍不詳 、綽號「金山」之人，共計十次。上開甲○○單獨或與乙○ ○共同販賣甲基安非他命給錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂 、呂紹仁、金山等人，均可從中獲取等同賣價一半之利潤。 嗣為警於九十四年三月十六日十五時許，持原審法院搜索票 前往甲○○上開秀朗路租住處執行搜索，當場扣得甲○○所 有供聯繫買賣甲基安他命之用之行動電話二支（各含門號00 00000000號、000000 0000號SIM卡各一張）及乙○○所有供
聯繫買賣甲基安他命之用之行動電話一支（含門號00000000 00號SIM卡一張）。
三、案經宜蘭縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送原審法院併 辦。
理 由
一、上開犯罪事實，均據上訴人即被告乙○○、被告甲○○於原 審及本院審理時坦承不諱，並經檢察官偵查中之共同被告錢 倩、石寶生分別於檢察官訊問及林松豪、陳坤裕、劉欣奇分 別於警詢時供述明確，並有0000000000號（甲○○）、0000 000000號（乙○○）、0000000000號（呂紹仁持用）、0000 000000號、0000000000號（錢倩持用）之通訊監察譯文在卷 及行動電話四支扣案可證。而所查扣之毒品三大包，經警方 以聯勤二○四廠製造之毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確 呈安非他命反應（毛重共計三○二四公克，淨重三千公克） ，核與內政部警政署刑事警察局鑑驗檢出上開毒品含有甲基 安非他命成分等情相符，此有臺北市政府警察局大同分局查 獲涉嫌毒品危害防制條例【毒品】初步鑑驗報告書、內政部 警政署刑事警察局九十三年八月六日刑鑑字第0930106205號 鑑驗通知書、法務部調查局九十六年四月二十日調科壹字第 09600164020號鑑定書各一份在卷可考，堪認被告二人之自 白均與事實相符。至被告甲○○、乙○○等人並無法明確記 憶販賣第二級毒品之次數及金額，從而，本諸「事證有疑， 利於被告」之罪疑惟輕認定原則，就本件如犯罪事實欄二㈡ 所示被告甲○○販賣給乙○○部分，依證人乙○○證述係向 被告甲○○購買甲基安非他命「大約十至十五次」、「大約 一次二、三千元」等語，本院依有利被告之原則，而認其交 易次數為「十次」，每次交易金額為「二千元」，故被告甲 ○○販賣予乙○○部分，所得應為二萬元。又如犯罪事實欄 二㈢所示被告甲○○、乙○○共同販賣甲基安非他命給錢倩 、石寶生、楊勝良部分，證人乙○○證稱「大約二十餘次」 ，而被告甲○○則供稱每次交易價格「約三千元至五千元」 ，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「二十次」， 每次交易金額為「三千元」，故被告甲○○、乙○○共同販 賣第二級毒品予錢倩、石寶生、楊勝良部分，所得應為六萬 元。另如犯罪事實欄二㈣所示被告甲○○販賣甲基安非他命 給林余謂、呂紹仁及「金山」部分，被告甲○○供稱「賣了 十幾次」，每次交易價格「約三千元至五千元」等語，本院 依有利被告之原則，而認其交易次數為「十次」，每次交易
金額為「三千元」，故此部分被告甲○○販毒所得應為三萬 元。本件事證明確，被告甲○○、乙○○共同連續販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，自均應依法論科。二、被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自 九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑 法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題 ，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「 從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕 主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形， 綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處 斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十 四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。準此：
㈠毒品危害防制條例第四條第二項之罪（販賣第二級毒品罪） ，其法定刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」。依被告等行為時即修正前刑法第三十三條第 五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之 罰金刑即為「得併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七 百萬元以下罰金」；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金 刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將罰 金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法 ，認適用被告等行為時之前揭修正前刑法規定，對被告等較 為有利。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定，於此次刑法修正時刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較 新、舊法結果，因舊法連續犯以一罪論（裁判上一罪），僅 科刑上得加重其刑，而依新法，本案被告甲○○、乙○○多 次販賣第二級毒品之犯行，應數罪併罰，是比較新、舊法之 結果，應以舊法較有利於被告。
㈢修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度。」惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新 臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零 數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，
故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，本案被告甲○ ○、乙○○既均因連續犯及累犯而加重其刑，則因修正前刑 法第六十八條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第 六十七條規定罰金最低度亦予加重之規定，修正前之規定較 有利於被告等。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 意旨及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則 ，自應整體適用被告等行為時之法律論處。又褫奪公權、沒 收部分均為從刑，從主刑適用之法律，亦均依修正前刑法規 定諭知。
㈤至於刑法第二十八條共同正犯之規定，於修正施行前之規定 為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正 施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、 預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完 全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共 同正犯，並無礙於現行實務處罰共謀共同正犯之立場。查本 案被告甲○○、乙○○就本件販賣第二級毒品給錢倩、石寶 生、楊勝良之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯， 因處罰輕重相同，自無比較適用之問題。又刑法第四十七條 關於累犯加重刑度之規定亦有修正，限於行為人之再犯係出 於故意者，始有累犯加重規定之適用，惟本案被告甲○○、 乙○○均係於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本案， 是不論依修正前或修正後之刑法，均應論以累犯，因處罰輕 重相同，亦無比較適用之問題。
三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而 將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬 完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出 為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一 於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬 販賣行為之一部分（最高法院八十八年度台上字第二三九八 號、九十年度台上字第一二○四號、九十一年度台上字第一 一四三字號判決亦同此意旨），本件被告甲○○就犯罪事實 二㈠之犯行，既係以出售營利之意圖而販入，自應論以販賣 第二級毒品既遂罪。次按甲基安非他命屬同條項第二款所列 之第二級毒品。故核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品 危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，被告等二人 販賣毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○就
犯罪事實二㈢中所示販賣第二級毒品給錢倩、石寶生、楊勝 良之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○ ○、乙○○多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應均論以 連續犯，並均依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，加重 其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。至檢察官就 移送併辦部分（即犯罪事實二㈠所示之犯行），固認被告甲 ○○與林松豪有共同正犯之關係，惟被告甲○○於原審審理 時供稱：五月十六日當日出發時，林松豪直接跟我聯絡，我 們約在永和市○○路、仁愛路口會面，林松豪開車載我及林 松豪的二個朋友一起南下，出發時我帶了二百五十萬元，事 後才知道林松豪當時帶了四十二、三萬元，林松豪告訴我， 安非他命一公斤八十四萬元，我要買三公斤，所以帶了二百 五十萬元，林松豪自己則是要一公斤等語（見原審九十四年 八月二日準備程序筆錄），據此，則顯然被告甲○○與林松 豪係各自出資購買甲基安非他命毒品，兩人僅是一起前往高 雄市向同一毒品上游購買毒品，難認兩人間有何互視他人之 行為為自己之行為之主觀上犯意聯絡存在，於客觀上亦無犯 罪行為之分擔實施，且林松豪自警詢伊始即否認在其車上所 扣得之甲基安非他命一大包為其所有，是依現有卷證，尚難 認被告甲○○與林松豪間就如犯罪事實二㈠所示之犯行，有 何犯意聯絡及行為分擔，是檢察官認兩人為共同正犯，尚有 誤會。又檢察官雖未就被告甲○○之犯罪事實二㈠之犯行以 及就被告甲○○販賣第二級毒品給乙○○之犯行起訴，惟此 部分既與上開論罪科刑之販賣第二級毒品罪間，有連續犯之 裁判上一罪關係，本院自應併予審究，附此敘明。被告甲○ ○、乙○○分別有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢紀 錄，此有該二人之本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人 於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其 刑，並遞加之（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。四、原審以被告二人罪證明確，而適用毒品危害防制條例第四條 第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二 條第一項前段、第十一條前段、第四十七條第一項，修正前 刑法第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，並審酌 被告甲○○、乙○○均有如犯罪事實欄所示之犯罪前案紀錄 ，素行均不佳；且均不思以正途謀生，而循非法販賣毒品圖 利，為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令， 竟多次販賣第二級毒品給他人，不僅助長毒品氾濫，戕害他 人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格
異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害 國民身心健康，而所查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量 不少，情節亦屬重大；惟考量被告甲○○、乙○○犯後均能 坦承犯行，態度尚可，被告乙○○並未從販毒所得中分得利 益等一切情狀，分別量處甲○○有期徒刑十年，乙○○有期 徒刑七年六月。又認被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒 品，依其犯罪性質，並不適合擔任公職及參與公共行政事務 ，有褫奪公權之必要，爰分別諭知甲○○褫奪公權六年，乙 ○○褫奪公權五年，以示警惕。復說明㈠扣案之第二級毒品 甲基安非他命合計淨重三千公克，應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。至除去毒品後所遺留之 空包裝袋，均係用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮 濕，便於攜帶使用，顯係被告甲○○為販賣甲基安非他命之 用，且屬被告甲○○所有；又扣案之被告甲○○所有之行動 電話三支（九十三年度保管字第三五八四號、九十四年度藍 保管字第五七六號）及被告乙○○所有之行動電話一支（九 十四年度藍保管字第五七四號），分別係供被告甲○○、乙 ○○聯絡甲基安非他命買賣之用等情，業經被告甲○○、乙 ○○分別供承甚詳，均應依同條例第十九條第一項規定沒收 之（被告乙○○所有之行動電話，基於共犯連帶原則，亦應 在被告甲○○之主文項下諭知沒收；同理，就犯罪事實二㈢ 中所示販賣第二級毒品給錢倩、石寶生、楊勝良之犯行，被 告甲○○所有之二支行動電話【九十四年度藍保管字第五七 六號】，亦應在被告乙○○主文項下併予宣告沒收之）。至 上開四支行動電話內之SIM卡，因係使用者向電信業者申請 租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院九 十二年度臺上字第六八三六號判決意旨參照），依法自均不 得沒收，併此敘明。㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害 防制條例第十九條第一項定有明文。此規定係採義務沒收主 義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者， 均應宣告沒收。本件被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他 命予乙○○、錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「 金山」多次之金額，合計犯罪所得為十一萬元（2萬＋6萬＋ 3萬＝11萬），而其中六萬元係被告乙○○與被告甲○○販 賣第二級毒品之所得（實際利得者為被告甲○○，惟基於共 犯連帶原則，仍應在被告乙○○主文項下併予宣告沒收之） ，已如前述，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制
條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。㈢另扣案之第二級毒品甲基安 非他命毒品三小包、吸食器一組，分別係被告甲○○（甲基 安非他命毒品一小包、吸食器一組）、乙○○（甲基安非他 命毒品二小包）所有，並係供渠等吸食第二級毒品所用之物 等情，業據被告甲○○、乙○○供述明確，核與渠等施用第 二級毒品之前科犯行相合，且無證據證明上開扣案之第二級 毒品甲基安非他命毒品三小包確係供被告甲○○、乙○○為 本件犯行所用之物，是上開扣案物與被告甲○○、乙○○所 涉販賣第二級毒品之犯行，並無直接關係；又扣案之記事本 一本、字畫五幅，亦與本件犯行無涉（詳後述），自不得諭 知沒收，附此敘明。
五、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告 乙○○上訴意旨以其僅係幫助被告甲○○販賣毒品，與甲○ ○並無共同之犯意聯絡或行為分擔，並請求從輕量刑等語； 檢察官上訴則認原審對被告乙○○量刑已屬過輕，被告乙○ ○復具狀上訴，顯無悔意，有加重其刑之必要等語。惟查： ㈠按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（釋字第一○九號解釋 意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍 以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同 犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院九十 三年台上字第四九一八號判決意旨參照）。查被告甲○○於 原審準備程序時辯稱：我與乙○○分工的方式為由我接買主 電話，確認交易及時地後，由我指示乙○○開車去送貨，． ．．我有供乙○○吃、住，而且因為乙○○欠我錢沒有還， 所以才幫我作這些事情等語；而被告乙○○亦供稱：我當時 住甲○○處，受甲○○的指示去送貨，因為我當時住甲○○ 處不用租金，吃住都用甲○○的，我承認與甲○○共同販賣 安非他命（見原審卷第二四頁反面）；我知悉毒品之交易， 我是因為住宿在甲○○處，吃住均由甲○○提供．．．我確 實有向甲○○借錢等語（見原審卷第六二頁反面）。本件被 告二人販賣安非他命係先由被告甲○○與買主聯繫後，被告 乙○○再依被告甲○○之指示送貨給買主，嗣再由甲○○向 買主收受款項，則被告甲○○利用被告乙○○開計程車之便 ，指示被告乙○○送交毒品給買主，而被告乙○○則明知被
告甲○○在販賣安非他命，因借住於被告甲○○家未付租金 ，且均由甲○○負擔其吃住之開銷，而願為被告甲○○送貨 ，被告乙○○縱未直接獲有販毒之金錢利益，但其吃住費用 均由甲○○負擔，間接亦受有利益，兩人縱於事前未有明示 之犯意聯絡，然被告二人行為時相互間顯已有默示共同販賣 毒品之合致並有行為之分擔，被告乙○○辯稱其僅有幫助販 賣之犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡另按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄 明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌被告乙○○ 有如犯罪事實欄所示之犯罪前案紀錄，素行不佳，且不思以 正途謀生，而循非法販賣毒品圖利，為圖得一己之私利，無 視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣第二級毒品給他 人，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購 買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之 生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，而所查獲之 第二級毒品甲基安非他命之數量不少，情節亦屬重大；惟考 量被告乙○○犯後能坦承犯行，態度尚可，並未從販毒所得 中分得利益等一切情狀，量處乙○○有期徒刑七年六月，難 謂有何不當。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所 規定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告乙○○上訴猶請求 從輕量刑，難認有理由，應予駁回。
㈢再按人民有請願、訴願及訴訟之權，憲法第十六條定有明文 。人民之訴訟權有其受憲法保障之核心領域，為訴訟權必備 之基本內容，對其若有欠缺，即與憲法第十六條保障人民訴 訟權之意旨不符。於其權利遭受侵害時，得訴請救濟之制度 性保障，其具體內容，應由立法機關制定法院組織與訴訟程 序有關之法律，始得實而現（大法官釋字第三九六號意旨參 照）。所謂有權利即有救濟之法理，即在指明人民訴請法院 救濟之權利為訴訟權保障之核心內容，不容剝奪。依刑事訴 訟法第三百四十四條第一項既已明定，當事人對於下級法院 之判決如有不服者，得上訴上級法院。則刑事訴訟程序之當 事人，如對原審判決不服，即得依法救濟之。本件被告乙○ ○經有罪判決後，既對原審判決有所不服，即得依刑事訴訟 法相關規定請求救濟，此係人民固有訴訟權保障之核心內容 ，要不得因被告提起上訴即謂其態度不佳，檢察官以被告乙 ○○獲此低刑猶具狀上訴，認被告犯罪後毫無悔意，請求從 重量刑，亦無理由，應予駁回。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○明知海洛因為毒品危害 防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得 販賣、轉讓及持有，仍貪圖暴利，共同基於販賣毒品之概括 犯意聯絡，先於九十四年初，在不詳地點，向姓名年籍不詳 綽號「阿堅」者，以不詳之代價，購入第一級毒品海洛因（ 重量不詳），即自同年二月之某日起至三月十六日止，以甲 ○○使用之0000000000、0000000000號之行動電話，乙○○ 使用之0000000000號之行動電話為聯絡工具，俟買家來電洽 購毒品之數量及價格後，推由乙○○駕駛車號NT-566號營業 小客車至買家指定之地點交付毒品，陸續以不詳價格，販售 第一級毒品海洛因予錢倩、石寶生（綽號石寶）、楊勝良、 林余謂、呂紹仁（均另案提起公訴或偵辦中）及「金山」等 其餘不特定之人共計二十餘次（包含販賣第二級毒品），所 得價款除續作購毒成本外，其餘朋分花用等情。因認被告甲 ○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項 之販賣第一級毒品罪；又被告乙○○基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象尚有林余謂 、呂紹仁及「金山」云云。
㈡公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被 告乙○○於警詢及檢察官訊問時之供述、通訊監察譯文、扣 案之第一級毒品海洛因八包（毛重三二．二二公克）、記事 本一本、字畫五幅等物，為其所憑之論據。訊據被告甲○○ 、乙○○均堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我 們沒有販賣海洛因等語，被告乙○○另辯稱：我送交（甲基 安非他命）的對象只有錢倩、石寶生、楊勝良等語。被告甲 ○○之指定辯護人為被告甲○○辯稱：公訴人所提之監聽譯 文，雖有疑似第一級毒品之用語，然非有其他證據，仍不足 認定有販賣第一級毒品，是本案雖有疑似毒品用語，然未能 遽以認定有販賣之行為，更何況扣案之海洛因，業經乙○○ 坦承為其所購買及持有等語；被告乙○○之指定辯護人則為 被告乙○○辯稱：依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定 ：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，是本 件自不得單以被告乙○○在九十四年四月七日檢察官訊問時 之自白作為其有罪之唯一證據，更何況，被告乙○○有關此 部分之陳述，事後亦加以否認，自應調查其他證據，以察是 否相符等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按
事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四 十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意 旨可稽。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 亦為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。所謂補強證 據，指其他有關證明共犯之關於共同販賣毒品之供述真實性 之相關證據而言，必須與共犯關於共同販賣毒品之供述，具 有相當程度之關連性，而足使一般人對共犯關於共同販賣毒 品之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足 當之。
㈣經查：
⒈被告乙○○於檢察官訊問時供稱：「（所送的毒品是否包括 第一級跟第二級毒品？）是。我有送第一級毒品海洛因跟第 二級毒品安非他命。沒有其他種的毒品」等語，被告乙○○ 固於原審審理時爭執上開陳述之真實性及任意性（被告乙○ ○辯稱檢察官於庭訊後向我稱如果承認就不開押票云云）， 惟經原審勘驗訊問錄音帶結果，其內容為：「（你是送第一 級毒品海洛因嗎，還是有其他毒品？）一、二級都有；（海 洛因和安非他命都有？）對；（還有其他的種類？）沒有」 等語，且庭訊後，檢察官有跟被告乙○○就「提藥」（台語 ，意指藥癮發作）等情，以閒談之方式進行對話，之後檢察 官曉諭被告乙○○給閱筆錄簽名，最末檢察官並表示希望被 告乙○○在監不要繼續施用毒品，表現良好即可早日出監， 至錄音完結止，並無被告乙○○所稱如果承認就不開押票等 語之對話內容等情，業經原審勘驗無訛，並製有勘驗筆錄在 卷可稽，是被告乙○○上開所辯，顯不足採信。惟本件被告 乙○○於偵查中就販賣第一級毒品之供述係屬審判外之陳述 ，被告乙○○與被告甲○○係屬於具有嫌疑性之共犯關係， 是被告乙○○縱然於檢察官訊問時為上開之供述，惟並未經 被告甲○○當場行使反對詰問權，已難認具有證據能力，且 是否與事實相符，仍應有其他之證據予以補強認定。 ⒉又起訴書所指被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之 之對象為錢倩、石寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山 」等人，惟上開購毒者於檢察官偵查階段，或未經傳喚訊明
（如林余謂、呂紹仁及「金山」），或僅證稱向被告甲○○ 、乙○○購買甲基安非他命，但並未購買海洛因（如錢倩、 石寶生），或證稱並未向被告甲○○、乙○○購買毒品，無 一指證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，又縱然從相關監聽譯文中有提及疑似海洛因毒品之交易或 轉讓等對話內容，惟其是否確已成交？有無因為購毒者不滿 意原先議定交易之毒品之品質或價錢，而臨時變更購買之毒 品種類？若已成交，則其成交之數量及金額為何？有無獲取 利潤（此涉及到是構成販賣或轉讓毒品之罪名）？被告甲○ ○、乙○○是否均有參與其中？凡此均未能從監聽譯文中查 悉實情，且卷附監聽譯文中，亦未見有何足以補強被告乙○ ○送交海洛因毒品給購毒者之事實，是尚難據上開通訊監察 譯文認定被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因之 事實。
⒊又扣案之八包白粉，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 二七．七○公克（空包裝重四．七八公克），純度一七．一 五％，純質淨重四．七五公克，此有法務部調查局九十四年 五月四日調科壹字第020007080號鑑定通知書在卷可稽，是 扣案之白粉八包確實均屬第一級毒品海洛因無訛。被告乙○ ○就上開八包海洛因究屬何人所有，固於警訊、偵查中及原 審審理時前後供述不一（於警訊及原審審理時均供稱上開海 洛因毒品係其所有等語，於九十四年四月七日檢察官訊問時 則供述係被告甲○○所有等語），惟均未供稱上開海洛因毒 品係供販賣之用；再者，上開海洛因毒品之數量非鉅，純質 淨重更僅有四．七五公克，故不論是甲○○或乙○○所有， 均非無用以供吸食之用之可能，是從上開扣案毒品，亦不能 遽以認定被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行 。
⒋至於扣案之記事本一本，並未見檢察官指明何部分係屬於販 賣毒品對象、數量或金額之記載，而被告乙○○供稱：這記 事本是我的，用途包括我在尋找出租套房時，所抄錄下來的 電話，另有一般親友的聯絡電話、車牌號碼，至於末頁「三 重市○○路○段六二號」是購買戒毒藥之地點。另外我也抄 了一部份發票號碼、汽車美容的號碼等語，經核與扣案記事 本內所記載之內容尚屬相符，是被告乙○○上開所述，尚非 不可採信；又扣案之字畫五幅部分，被告甲○○固曾於警詢 時供稱：「（有沒有人拿家電、手錶、古董、字畫、首飾去 向你換取毒品，然後你用少數金錢補貼他？）有（都已被警 方查扣）但我用少數錢向他購買」等語（見九十四年三月十 七日警詢筆錄），惟其後歷次檢察官訊問及原審審理時，被
告甲○○均堅決否認有何他人以字畫換取毒品之事實，是被 告甲○○上開之自白已有瑕疵，且上開警詢中所指「他人」 係指何人？換取何種毒品？換取毒品之數量為何？何時、何 地換取？凡此亦均未見檢察官舉證證明，是上開扣案物品， 亦不足以作為認定被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛 因之補強證據。
⒌另外就被告乙○○是否參與販賣第二級毒品給林余謂、呂紹 仁及「金山」部分，被告乙○○固於歷次準備程序中坦承檢 察官起訴販賣第二級毒品之犯罪事實（販賣對象為錢倩、石 寶生、楊勝良、林余謂、呂紹仁及「金山」），惟於原審審 理時則供稱其依甲○○指示送交甲基安非他命毒品之對象只 有錢倩、石寶生、楊勝良等語，經原審訊以何以與之前所為 之供述不同，被告乙○○雖又改稱有送交甲基安非他命毒品 給林余謂、呂紹仁及「金山」，惟經原審詢明送交地點（指 林余謂、呂紹仁及「金山」部分）時，被告乙○○均供稱不 知道等語，且就此部分，共同被告甲○○亦未曾供稱被告乙 ○○有依其指示送交甲基安非他命毒品給林余謂、呂紹仁及 「金山」之情，是本院認為就此部分僅有被告乙○○之自白 ，並無其他補強證據證明，被告乙○○此部分之犯行亦難認 定。