臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1173號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院95年度訴字第1632號，中華民國96年2月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第19957號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有麻醉藥品管理條例、毒品等前科（不構成累犯） ，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械 管制條例第四條第一項第一款所列管之槍砲，非經中央主管 機關許可，不得持有。詎於民國九十四年六月九日臺北市政 府警察局內湖分局員警持搜索票搜索甲○○位於臺北市○○ 街二二五巷十一之一號住處後之不詳時地，基於持有上述槍 枝之故意，由不詳管道取得而持有具有殺傷力之仿小型轉輪 手槍製造之金屬轉輪槍枝將其轉輪彈倉及槍管車通改造而成 之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號 ），並置放在其上址住處房間內，未經許可而持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍。嗣於九十五年二月九日下午三時 許，經臺北市政府警察局中正第二分局陳伯丞、張資盛等員 警持搜索票搜索上址後，查獲並扣得上揭槍枝，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法條第二項定有明文。經查證人李德宇於警詢之供述 ，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○ 及其辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備及審理程序時 並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議 （本院卷二六頁、三四頁背面、三五頁），而本院審酌其陳
述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，證人李德宇於 審判外之陳述，自具有證據能力。
㈡復按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明 文。查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可 信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據 能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之 同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該 未具結之證言，即得作為證據。亦即縱有同法第一百五十九 條之五第一、二項之情形，亦應受同法第一百五十八條之三 規定之限制（最高法院九十四年台上字第四二九八號、九十 四年台上字第三二七七號判決意旨參照）。是證人除有同法 第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具 結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。本件 證人李德宇於九十五年六月十五日以被告身分接受檢察官訊 問時所為之供述（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字 第四七○三號偵卷八九頁），既未經具結以擔保其陳述之憑 信性，縱被告甲○○及其辯護人於本院準備及審理程序中並 不爭執其證據能力（本院卷二六頁、三四頁背面、三五頁） ，然參諸上開說明，其於偵查中所為證言，自不因此而取得 證據能力。
㈢又本案警方於九十五年二月九日持臺灣臺北地方法院所核發 九十五年度聲搜字第二四○號之搜索票前往被告位於臺北市 ○○街二二五巷十一之一號一樓住處搜索，並於搜索前表明 警察身分及出示搜索票，經證人即被告之胞兄李德宇應門而 進入上開地點搜索，期間證人李德宇均在搜索現場，並於搜 索扣押筆錄上簽名按捺指印，警方並將搜索過程連續錄音、 錄影等情，有上開搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局 搜索扣押筆錄及刑事呈報單等在卷可證（第四七○三號偵卷 七至一二頁），且經證人李德宇證述在卷（同上偵卷一六頁 ，原審卷四一頁背面、四二頁正背面、四五頁），復經原審 當庭勘驗本案警方搜索時所拍攝之光碟內容屬實（原審卷六 六頁背面至六九頁正背面），是本案搜索之過程尚難認有瑕 疵。
二、訊據被告甲○○固坦承於上揭員警搜索而查扣槍枝之時間及 地點，其居住於上址房間不諱，惟矢口否認有非法持有槍枝 之犯行，並辯稱：系爭槍枝並非伊所有，員警前往伊房間搜 索時，伊並不在場，當時員警已經先進入伊房間內，胞兄李 德宇後來才在場，伊認為搜索之過程有瑕疵；查扣槍枝可能
係員警栽贓故放伊房間內，又扣案槍枝體積甚小，且置放在 黑色小皮包內，亦有可能是伊家人或朋友至伊房間時留下， 伊並無持有槍枝之犯意云云。經查：
㈠被告於九十四年六月九日至九十五年二月九日遭警搜索止， 期間係居住於臺北市○○街二二五巷十一號之一住處房間， 為被告所承認（第四七○三號偵卷一一五、一一六頁，本院 卷二五頁背面），且經證人李德宇證述明確（同上偵卷一七 頁，原審卷四一頁背面），互核一致。而員警於九十五年二 月九下午三時許持臺灣臺北地方法院核發之搜索票於被告之 上址房間內查獲系爭槍枝等情，有該院核發之搜索票、臺北 市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄及刑事呈報單等在 卷可稽（同上偵卷七至一二頁），且經證人李德宇於警詢及 原審證述在卷（同上偵卷一六、一七頁，原審卷四一頁正背 面）；而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果： 「槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000號），認 係仿小型轉輪手槍製造之金屬轉輪槍枝將其轉輪彈倉及槍管 車通改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈 使用，認具殺傷力」等情，亦有該局九十五年三月二十一日 刑鑑字第○九五○○二○一○二號槍彈鑑定書在卷足憑（同 上偵卷四八至五三頁）及該槍枝扣案可佐，自堪信為真實。 ㈡稽之證人李德宇於原審結證：「臺北市○○街二二五巷十一 之一號房屋為甲○○所居住，在九十五年二月間甲○○有常 常返回該處，該房間平常有上鎖，鑰匙是甲○○自行保管， 伊平常並不會進去他的房間。搜索當日，警察有出示搜索票 ，也有全程錄影，伊看到其中幾個警察有配戴制式手槍，大 約二、三個警察有帶包包，但伊不清楚包包內裝什麼東西， 被告的房間仍有上鎖，警察在被告房間內搜索約半小時或一 小時。警察搜索被告房間過程，有將房門打開，伊站在被告 房間門口處，警察從被告房間走出來就拿出系爭槍枝，但伊 沒有看到警察從哪裡搜到槍枝，伊並無法判斷警察在搜索過 程中有無放東西在被告房間」等情（原審卷四一頁背面至四 五頁）；核與證人即本案搜索之員警陳柏丞於原審結證稱： 「伊於九十五年二月九日下午三時許有與同事持搜索票前往 被告住處搜索，搜索時係根據李德宇之說明搜索被告房間， 並請李德宇打開被告的房門，搜索該房間之過程，房門都是 開啟的，李德宇則站在該房間門口，伊與同事並沒有限制不 讓李德宇隨警察進去看搜索之經過，後來有一位同事在被告 床邊找到裝在黑色包包內之系爭槍枝，伊有自進入該住處起 至離開止全程持續錄影」（原審卷四五至四七頁）；及證人 同參與搜索之員警張資盛於原審同證稱：「伊於上揭時間與
同事持搜索票前往被告住處搜索，搜索時係依據李德宇之說 明搜索被告之房間，在被告房間內搜到含系爭槍枝在內之工 具箱、小砂輪機等扣案物品，系爭槍枝係在被告床下的黑色 小包包內找到的，搜索被告房間之過程，房門都是開啟的， 李德宇有站在該房間門口看，搜索過程並有全程錄影」等情 （原審卷四七頁背面至四八頁），證述情節大致相符。 ㈢再者原審於九十六年一月二十五日當庭勘驗本案搜索之光碟 片，經勘驗結果：「播放至二十八分五十六秒時，員警進入 被告房間搜索，證人李德宇站在該房門口往裏看；播放至四 十一分五十二秒時，兩名員警在冰箱左前方之某個角落（畫 面照到冰箱還有在床邊兩位員警的腳）看到某個東西並喊： 『掌心的！』此時蹲在冰箱右邊的員警突然激動的指向站在 暗處的員警大叫：『掌心的？對！那支對！來，我看看！』 看了之後說：『對！這是真正的（閩南語）！』（此時畫面 出現系爭槍枝）；蹲在地上之員警將系爭槍枝交給站在走道 上之另名員警，該名員警說：『我照一下』（該名員警即走 到床邊），接著，畫面就看到床上枕頭前有一塑膠小型置物 箱，有一名員警從該置物箱中取出一個黑色尺寸與系爭槍枝 相近的黑色皮袋。一名員警說：『來來來，我照一下！從哪 裡？』在床邊左側的員警將黑色皮袋打開，在床邊右側的員 警將系爭槍枝裝進黑色皮袋，再將黑色皮袋放進置物箱裡面 ，並表示：『這裡面』，然後再將系爭槍枝拿出來；另與本 案相關之搜索過程係至光碟之十一分十五秒開始拍攝至五十 四分四十二秒，有連續錄音、錄影，且拍攝者是自然拍攝搜 索過程，且四處拍攝」等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（原 審卷六六頁背面至六九頁）。佐此各端，系爭槍枝確係員警 自被告上址房間內搜索查獲無疑。被告雖辯稱該槍枝係遭警 故放栽贓云云，然稽之上情，本案搜索全程證人李德宇均在 場且於搜索扣押筆錄上簽名，縱被告並未在場，惟證人李德 宇係被告之親胞兄，斷無罔顧被告之權益而任令執行人員出 現違法搜索甚而故為栽贓之情事，況參之於本案搜索過程中 ，在場之李德宇因無法出示證件而遭警誤認即為被告甲○○ 等情，亦經證人李德宇於原審供明且有上開勘驗筆錄可證（ 原審卷四二頁正背、六六頁背面至六八頁），揆此情節以觀 ，執行搜索之員警斷無於猶誤認被告本人在場之情況下，甘 冒有遭查覺而事跡敗露之風險，自始打開搜索房間之房門任 由遭搜索人全程任意觀看之理，亦無任由拍攝搜索光碟之員 警自然四處攝錄搜索過程之可能。再被告既自承：「警察搜 索之房間大部分為伊居住，偶爾會有朋友去住，但搜索那段 期間並沒有朋友去居住」（原審卷二○頁背面），於本院亦
稱「伊與胞兄李德宇不同房間，該房間係伊一人住」（本院 卷二五頁背面），再綜以證人李德宇前揭該搜索之房間係被 告所使用且平日係上鎖等情之供述以觀，員警搜索查獲系爭 槍枝之房間於搜索前後期間僅有被告使用，尚無何證據資料 顯示系爭槍枝係被告之家人或友人所藏放，被告復自始未提 出任何藏放系爭槍枝於其房間之人之資料以供查證，再徵之 證人李德宇於警訊時曾證稱：「本日查獲之槍枝係胞弟甲○ ○所有，物品均放在甲○○房間內。執行搜索時因甲○○的 房間係用密碼鎖上鎖，伊不知該鎖之密碼。伊曾見過甲○○ 將改造槍枝拿給他朋友試槍」等情（第四七○三號偵卷一七 頁）；雖證人李德宇於原審僅供證「槍枝係在被告房間拿出 來」，未明確供出如警詢之內容，然稽之上情說明，益證系 爭槍枝係被告所持有一節，應屬無疑。是被告率以係遭警故 放或疑係家人或友人放置云云為辯，顯係卸責之詞，不足採 信。
㈣末以員警前於九十四年六月九日曾搜索被告上址住處而未查 獲本案槍枝，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十四年度 偵字第一二七三六號不起訴處分書在卷可據（原審卷十頁） ，嗣於九十五年二月九日始行查獲上揭持有槍枝之事實，應 認被告係於九十四年六月九日經警搜索住處後至九十五年二 月九日為警查獲系爭槍枝之期間內之某不詳時間，由不詳管 道取得而持有系爭槍枝，綜上，本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續 ，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所 規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度台非字第二一 號判決參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二 十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，被告甲○○持 有系爭槍枝之犯行係自九十四年六月九日後某日起迄九十五 年二月九日為警查獲時完結，尚無行為後法律變更之問題。 核被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可 持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴書誤載 為該條例第七條第四項之法條，業經檢察官於原審當庭更正 如上，並經原審當庭告知被告【原審卷四○頁背面】，是以 並無變更起訴法條之問題）。其未經許可持有槍枝，其持有 之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪固即成立 既遂，然至嗣後為警查獲時止（即九十五年二月九日）其繼 續持有之行為始行終了。
㈡再被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定 刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以 下罰金」。依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：「 罰金為（銀元）一元以上」。是被告行為時應併科罰金刑之 法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，為新臺幣三元以上 。而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款則 規定：「罰金為新臺幣一千元以上」。就併科罰金刑法定最 低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其 較為有利。又被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定 ：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為 時之易服勞役折算標準，業據修正前之罰金罰鍰提高標準條 例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日， 則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一 日，即以新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正 公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以 新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後 之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則 應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十 二條第三項前段規定，定其罰金易服勞役之折算標準。 ㈢至於在被告上址房間同時查扣之其餘槍枝（長槍二枝、改造 手槍四枝）經鑑定結果均不具殺傷力（第四七○三號偵卷一 三、四九、五○頁），自非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之 槍枝，被告持有亦不構成犯罪，自不在本案審究之列，附此 敘明。
四、原審以被告犯有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍之罪，事證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第 一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二 條第一項、第十一條第一項、第三十八條第一項第一款、第 四十二條第三項等規定，並審酌被告矢口否認犯行，犯後態 度不佳，非法持有槍枝對於社會治安影響程度、犯罪手段等 一切情狀，量處有期徒刑四年二月，併科罰金新臺幣十萬元 ，罰金部分併諭知以新臺幣一千元折算一日之易服勞役折算 標準，併就扣案槍枝宣告沒收等情，其認事用法尚無違誤， 量刑亦屬妥適。被告仍執前詞否認犯罪，復以搜索過程遭警 栽贓或疑係親友藏放等情提起上訴，然參諸本案搜索之過程 均經警全程錄音錄影，證人李德宇復全程在場監看，自難認 執行人員有栽贓嫁禍之可能；再稽之前㈢所述，執行員警 尚且將在場之李德宇誤認係被告，足徵員警與被告本不相識 ，亦夙無嫌隙，渠等依法執行搜索勤務，衡諸常理，實無枉 法栽贓之必要，被告復未提出係如何之親友所藏放，其空言
漫指遭警栽贓或疑係親友藏放云云提起上訴，自無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 邱同印 法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。