臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1112號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現另案於臺灣台北看守所羈押中）
指定辯護人 法律扶助律師林鴻文
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院95年度訴字第1459號，中華民國96年2月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1297號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○前曾有多次違反毒品危害防制條例之前科，於民國（ 下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於92 年12月3日以92年度簡字第4100號判處有期徒刑6月確定，並 於93年 7月20日執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品， 依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命 之犯意，於於94年6月2日，在臺北市○○路附近，以每小包 1,000 元之價格，販賣安非他命予丙○○（起訴書誤載為鄭 振弘應予更正）1次。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有 明文。又被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚 不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，得為證據，同法第159條之3第 3款亦有明 文。本件證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，在卷內 無積極證據足證顯有不可信之情況，自有證據能力；又證人 丙○○歷經原審傳拘及本院傳喚均不到庭，顯已無法傳喚到 案，惟其於二次警詢均證曾於其94年6月2日以 1,000元之價 格向被告丁○○購買安非他命，核與其於偵查中所述相符，
而均無表示陳述非任意性之情形，另徵以證人丙○○第一次 警訊僅陳述係「阿宏（音同阿弘）」販賣予伊，並描述被告 之身體特徵，第二次警詢始坦承「阿宏」是被告丁○○，原 來不想拖他下水等語，足證證人丙○○歷次警詢陳述，尚無 非法取證之情形而具任意性，並無顯有不可信之情況，且其 證詞復為證明被告犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據， 合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他 命之犯行，辯稱：伊不認識丙○○，不可能賣毒品給他云云 。
二、經查：
㈠被告曾於94年6月2日在臺北市○○區○○路附近以 1,000元 之價格販賣第二級毒品安非他命 1包予丙○○之事實，業據 證人丙○○於94年6月9日第一次警詢中證述：伊係在94年 6 月2日晚上向綽號阿宏之男子以1,000元代價購得安非他命， 當時在台北市○○路踫到阿宏，他說身上有安非他命，問其 要不要試試看，當時在他慫恿下購買，這次是第 1次。阿宏 年約30幾歲、大約 175幾公分、胖胖的等語（見95偵緝字第 255 號卷第78頁）；於95年3月8日第二次警詢中證稱：上開 向阿宏購毒之警詢筆錄正確，伊知道綽號阿宏之男子名字叫 丁○○（指認相片），當時伊不好意思托他下水，所以才只 說他的綽號等語（同上偵卷第62至63頁），並在檢察官偵訊 時結證稱：伊施用毒品之來源是向被告丁○○購買的，是於 94年6月9日被查獲前一週，在丁○○家樓下拿毒品，是在松 信路，買1000元，重量忘記了，買一小包，一手交錢，一手 交貨等語明確（見95年度偵緝字第1297號卷第43頁），而證 人丙○○確因於94年 5月中旬至6月9日前96小時內某時施用 連續第二級毒品安非他命犯行，經原審法院以94年簡字1357 號判處有期徒刑4月確定，於95年2月27日執行完畢，亦有該 判決書、本院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認係屬真實。又 被告雖於本院審理時辯稱：伊不認識丙○○，不可能賣毒品 給他云云，惟證人丙○○於第一次警詢時即能描述被告年齡 、身體特徵，而第二次警詢筆錄復能指出被告經常出現在電 動玩具店內（見95偵緝字第 255號卷第63頁），即與其日後 指認相片上被告之特徵（同上偵卷第65至68頁）及被告於原 審審理時亦供承伊曾在電動玩具店當店員等情（原審卷第80 頁）相符。再徵以被告當時所持用之0000000000號行動電話 與證人丙○○所申請之0000000000號行動電話曾有多次聯繫 討論安非他命之內容，業據證人即查獲警員黃保豪、實施監
聽警員陳育奇於原審審理時證述在卷（見原審95年12月 5日 審判程序筆錄），並有臺灣臺北地方法院檢察署94年 4月27 日94年甲○大玉聲監續字第000496號通訊監察書及其附表、 通訊監察譯文等資料附卷可稽（見原審卷第133頁、第138至 145 頁），雖以證人丙○○於偵查中表示伊曾將上開行動電 話交予伊朋友「於信」使用，而無法直接證明被告與證人丙 ○○有以上開電話聯繫購毒，然依被告於偵查中供稱：「‧ ‧‧我本來用0000000000，後來在95年 2月間遺失‧‧‧。 （0000000000號電話，除了你還有無其他人使用？）沒有， 都是我在使用」（見95年度偵緝字第1297號卷第28、29頁） ；惟於原審羈押庭改稱：「（在94年 5月26日你0000000000 號行動電話有借他人使用？）不見了。（何時不見了？）94 年的時候，被一個女孩子綽號叫「小愛」的拿走了」（見95 年度聲羇更㈠第4號卷，95年8月10日訊問筆錄）；於原審審 理時復供稱：「〔（提示你與丙○○的電話通訊，並告以要 旨）光哥是誰？〕那是在我問他價格。（是安非他命，還是 海洛因？）是問他安非他命的價格。（丙○○是否叫光哥？ ）不是。（你有沒有叫過誰光哥？）沒有，我電話有借人家 ，那些對話我覺得莫名奇妙。（你的電話給誰使用過？）我 有借給余慶使用過，剛剛說余信是錯誤的，應該是余慶」云 云（見原審卷第167至168頁），顯見被告對將手機借予何人 乙情，前後供述不一，自非可採。況被告若非認識「光哥」 及丙○○，何以能當庭即表示「光哥」不是丙○○，而不是 稱伊不知道該二人是誰，亦無法區別？均證被告上開所辯： 伊不認識丙○○云云，誠屬虛妄。末查，被告於原審審理時 固僅坦承上開通訊監察譯文中有係伊在詢問安非他命價格（ 見原審卷第70頁），然觀諸上開通訊監察譯文中之對話，尚 有殺價或拿貨之動作，雖乏積極證據證明被告確已完成上開 各該部分毒品交易，惟仍足證被告應有積極聯繫販毒之行為 ，亦可佐證證人丙○○上開指稱有向被告購買毒品之真實性 。至證人丙○○雖於偵查中另證曾於94年被查獲前向被告購 入安非他命多次，次數數不清了等語（見95年度偵緝字卷第 43頁），惟此既與其於第一次警詢時所證係第 1次購買有所 出入，且時間復無法確定，而參酌反覆購買毒品施用，易使 購買對象、次數等記憶出現混淆，則基於罪疑惟輕之原則， 本院僅能採信證人丙○○明確一致指證被告曾於丙○○在95 年6月9日為警查獲前之6月2日曾有販賣安非他命 1次之犯行 ，附此敘明。
㈡本件雖因被告否認上開販賣犯行，致無從詳細查悉其販賣安 非他命之實際利得與價差。惟販賣毒品係違法行為，非可公
然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等 ，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無 償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未 足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失 情理之平。再參酌第二級毒品安非他命，物稀價昂，取得不 易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之 工作。故被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。 本件事證明確，其販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認 定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項定有明文。刑法第 2條本身雖經修正，但 刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用 之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年度第 8次刑庭會議決議參照）。茲就本案所應 適用法律之變更情形列述如下：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第三級毒品罪有關併科 罰金刑部分，依修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以 上」，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元 以上，以百元計算之」，則依修正後之法律，本件所得併科 處之罰金刑最低為新臺幣 1千元，惟如依行為時即修正前刑 法第33條第 5款規定之罰金最低額則為銀元1元即新臺幣3元 ，是比較前開規定，以修正前刑法第33條第 5款規定，其法 定得予科處之罰金刑最低額度較低，較有利於行為人。 ㈡刑法第11條雖亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得 適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令
有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處 分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無 新舊法比較之問題。
㈢累犯方面，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完 畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以 內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 」，修正後改為第47條第 1項：「受『徒刑』之執行完畢， 『或一部』之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，並增列第 2 項：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行 者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後， 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」規定， 且將刑法第49條：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外 國法院受裁判者，不適用之」之規定，修正為：「累犯之規 定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，亦即軍 法前科也可能構成累犯。就本案被告如卷附本院被告前案紀 錄表之前科紀錄以及其乃故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 不論依修正前後累犯相關規定，均構成累犯，故適用修正前 後條文對被告而言均無有利或不利之情形。
㈣綜合上開條件整體比較，以修正前規定有利於被告，自應依 現行刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法規定予以論 處。至於沒收，就扣案毒品方面，因毒品危害防制條例第18 條第 1項為刑法第38條之特別規定，應優先適用，而該條被 告行為後並未修正，無庸比較，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣毒品前後之持有毒品行為，為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告前受如事實欄所載有期徒 刑之刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後 五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項之規定，加重其刑，並遞加之。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：依卷內事證，尚不能證明被告有於94年3月至5月某日販賣 第二級毒品安非他命予乙○○ 1次之犯行，原審遽認此部分 成立犯罪，容有違誤。檢察官上訴意旨認證人孫德岫於偵查 之證詞可採，爭執原審已說明之事項，及被告上訴意旨否認 全部犯罪，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不 可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品 圖利，犯罪之動機不良，其等僅為圖得一己之私利，無視於 國家防制毒品危害之禁令，販賣安非他命，戕害他人之身心 發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚
至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心 健康，犯後又均矢口否認全部犯行，態度不佳等一切情狀， 量處如主文第 2項所示之刑，以資懲儆。又按犯毒品危害防 制條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。此規 定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物， 且屬犯人所有者，均應宣告沒收，被告以 1,000元之價格販 賣安非他命予丙○○ 1次，該金額雖未扣案，惟既係被告犯 罪所得之物，自應依上開規定予以沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨另以：被告丁○○於93年 4月間起至94月10月間止 ，在台北市○○區○○路、松山路附近，以每小包1000元至 2500元之價格，連續多次販賣安非他命予乙○○、丙○○、 孫德岫等人（按94年6月2日販賣予丙○○ 1次部分除外）， 因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實，刑事訟訴法第154條第2項定有明文。又 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院29年上字第3105號、30年上字第 816號分別著有 判例可資參照。公訴人認被告涉有上開犯行，顯係以證人乙 ○○、丙○○、孫德岫於警、偵訊中之供述及被告所持用之 行動電話通訊監察譯文在卷，為其主要論據。惟訊據上訴人 即被告則堅決否認有此販賣第二級毒品之犯行，經查： ㈠證人乙○○於警詢時係供稱：「‧‧‧楊錦宏在93年 4月份 入監。‧‧‧93年 4月以後，我的毒品都向丁○○（誤載為 「宏」）所購買，直到我入監執行，期間共向他購買 4次， 每次都 1,000元（安非他命約0.2或0.3公克），地點都在臺 北市○○路變電所旁，丁○○的聯絡電話為0000000000號」 云云（見94年偵字第 20870號卷第5至6頁）；於偵查中則供 稱：「從93年4、5月才開始向被告買安非他命，1公克1,500 元至 2,500元，都是以小分裝袋裝著，大概1週買1至2次，1 次買1、2公克，我都是與朋友一起合買，93年 6月我就被內 湖分局查獲，就沒向被告買了，都在臺北松信路變電所買的 ，我們都是以電話聯絡，我的手機號碼是0000000000號，他 的號碼是0000000000。（你與丁○○有無仇恨或糾紛？）沒
有」云云（同上偵卷第34頁）；於原審審理時則改稱：「（ 是否與被告有怨隙？）有，因為我的耳朵被他砍掉了。‧‧ ‧大概是去年（94年）5 月。‧‧‧（你跟他買安非他命的 時間為何？）也是去年（94年）3、4月買過，買過 3次。（ 價格如何算？）1公克1,500元不等，1次買 1、2公克。（你 們如何聯絡？）電話聯絡。‧‧‧（那時你自己的電話號碼 ？）我忘記了，前面號碼是0927吧‧‧‧。（交貨地點？） 在松信路與虎林街 180巷口的全家便利商店。‧‧‧〔（提 示94偵字第2087號卷證人乙○○筆錄），你當時說是在93年 4、5月買，與你剛剛所說不符，何者為真？）當時檢察官是 問我何時跟他買過，我認為是一開始就是80幾年開始我跟他 買，94年 3、4月是最後1次。‧‧‧（你在偵查時檢察官前 說你在93年 6月份就沒有再向被告買，與你現在所言不符， 是怎麼回事？）當時沒有想的那麼仔細，只是想一個大概。 93年4、5月時，我在監獄時我被調出來，我不知道我是開什 麼案子，我以為是被告咬我，他砍我之前我還是有跟他買。 ‧‧‧我跟他買到最後 1次就是94年4、5月，還是有跟被告 買過，我從89年開始就有跟被告買，只要被告沒有入獄就會 跟他買，價格都差不多，地點有時在福德街、或是松信路。 ‧‧‧（提示被告入出監資料，被告93年3月入監，93年7月 出監，這段期間他如何賣給你？）那就是我搞錯了，我只是 說我記得。‧‧‧（根據前科紀錄表，被告92年 6月就入監 到93年 7月才出監，這13個月你如何向被告買安非他命？） 可能是我記錯了，應該沒有這件事。‧‧‧（何時執行？） 94年 6月。（94年進去執行之前，是否有跟被告買過？）大 概 3、4、5月時有，之前都沒有。（89年時是否有買？）我 進去關之前有，80幾年時我跟他認識時有」云云（見原審卷 第70至78頁）；於本院審理時再改稱：「（你在警詢時曾說 93年 4月後才向被告買毒品的陳述是否實在？）實在。‧‧ ‧（你在94年11月22日偵訊時說93年 6月被查獲後就沒有跟 被告買毒品，這部分陳述是否實在？）實在。‧‧‧（買毒 品時間是93年4至6月或3至5月？）是4至6月」云云（見本院 96年5月8日審判程序筆錄），顯見被告除對購買毒品之時間 ，前後供述屢見反覆、矛盾，及核與被告入出監記錄不符外 ，對於其他購買毒品之次數、金額、數量、交貨地點等，先 後所供亦有所不同，已難遽信為實。況證人乙○○於94年 8 月 9日警詢前，即曾因遭被告砍掉耳朵而生有仇隙，業據證 人乙○○於原審及本院審理時供承不諱，則本院亦不能排除 該證人挾怨報復之可能。故卷內既查無其他積極證據足證被 告確有販賣第二級毒品予乙○○，而被告亦堅決否認販賣下
，自難徒憑證人乙○○上開有重大瑕疵之指述，遽為被告不 利之認定。
㈡證人孫德岫雖於偵查中供稱伊於94年10月間起曾向被告買過 3 次安非他命等情（見95年度偵緝字第1297號卷第62頁反面 ），惟其於原審審理時則到庭證述：伊係因在被告店內賭玩 輸很多錢，借2000元被告既一直催款，懷恨在心，故挾怨報 復，偽稱伊曾向被告購買安非他命，伊願負法律責任等語明 確（見原審95年12月 5日審判筆錄），則證人孫德岫於偵查 中之證詞，顯亦難採信。
㈢證人丙○○雖於偵查中另證曾於94年被查獲前向被告購入安 非他命多次，次數數不清了等語（見95年度偵緝字卷第43頁 ），惟此既與其於第一次警詢時所證係第 1次購買有所出入 ，且時間復無法確定，而參酌施用毒品者反覆購買毒品施用 ，本易使購買對象、次數等記憶出現混淆，則基於罪疑惟輕 之原則，本院僅能採信證人丙○○明確一致指證被告曾於丙 ○○在95年6月9日為警查獲前之6月2日曾有販賣安非他命 1 次之犯行，其餘部分則不能確信被告犯罪。
㈣此外，遍查卷內尚無其他積極證據足資證明被告確有公訴人 所指上開犯行，故無法證明被告此部分犯罪，本應為被告此 部分無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有舊法 連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
七、按檢察官、自訴人就公訴或自訴，一經提起，應就其公（自 ）訴事實之記載，以定其訴之範圍，刑事訴訟法並無於起訴 後，仍准許公（自）訴人再就原起訴事實為擴張變更之規定 ，縱有此種情形，法院對此擴張變更，因於法無據，當不受 其拘束（最高法院94年度台上字第5324號判決意旨參照）。 原理蒞庭檢察官雖於95年12月 5日原審審理時及以補充理由 書表示將原起訴事實擴張至被告另有販賣安非他命予黃碧玉 之事實，惟揆諸上開判決意旨，此擴張對法院不生拘束，僅 可視為提醒法院注意此部分有無裁判上一罪之審判不可分關 係。查證人黃碧玉於監聽前之2次警詢均未提到有向被告購 買毒品等情。又上開通訊監察譯文中雖有以證人黃碧玉所申 請0000000000號行動電話撥打至被告所持用0000000000號行 動電話之情，有通聯調閱查詢單及通訊監察譯文附卷可稽（ 見95年度偵緝字第255號卷第55、56頁、第103頁 ），惟該2 次電話究否為證人黃碧玉所撥打，及該電話聯繫後是否確已 完成毒品交易？在證人黃碧玉經原審傳拘均未到庭，顯無法 進一步釐清，亦不足為被告不利之認定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪 法 官 林 俊 益 法 官 陳 春 秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 家 敏
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。