臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡英雌律師
上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院
95年度訴字第624 號，中華民國95年12月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3950號）提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案第二級毒品安非他命拾柒包（驗餘拾肆點肆零柒公克）、壹包（實秤毛重零點陸柒公克），均沒收銷燬之，塑膠袋拾捌只，均沒收之。
事 實
一、甲○○因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於民國 （下同）91年10月31日以91年度簡字第657 號判決判處有期 徒刑6月確定，於93年5月17日易科罰金執行完畢。詎甲○○ 不知悔改，明知安非他命係政府依據毒品危害防制條例公告 管制之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，利用向不知情 謝淑貞所借用之0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡之 工具，並先後為下列販賣第二級毒品安非他命行為：㈠94年 9 月23日晚間11時10分，簡清琳欲購買價值新臺幣（下同） 5000元第二級毒品安非他命，乃在基隆市○○路口，以所使 用0000000000號行動電話門號撥打甲○○所使用之上開門號 行動電話聯絡，議定上開毒品交易後，2人旋於94年9月23日 晚間11時10分42秒後至翌日凌晨某時分間，在不詳地點碰面 ，由甲○○將數量不詳第二級毒品安非他命販售交予簡清琳 ，並收取價金5000元。㈡94年10月4日下午2時許，厲文龍欲 購買價值2000元之第二級毒品安非他命，乃以所申用之行動 電話門號0000000000與甲○○上開所使用行動電話門號聯繫 後，約定於基隆市○○街5之2 號前碰面，嗣於94年10月4日 下午2時3分54秒至同日下午2 時35分許某時，甲○○在上址 前，將厲文龍所購買第二級毒品安非他命（含塑膠袋及標籤 紙，實秤毛重0.67公克）1 包販售交予厲文龍，並收取價金 2000元後，於同日下午2 時35分許，適有基隆市警察局第四 分局中山派出所員警執行巡邏勤務行經該處，認渠2 人形跡
可疑，而趨前盤查，渠2 人見狀即分道逃逸，經警當場逮捕 渠2 人後，在甲○○身上扣得第二級毒品安非他命17包（含 17只塑膠袋及17張標籤紙，實秤毛重14.797公克，應係14.4 19公克，驗餘14.407公克）等物，另在厲文龍身上扣得上開 甫購自甲○○之第二級毒品安非他命1 包（厲文龍涉犯施用 第二級毒品安非他命部分，經原審裁定送觀察勒戒後，認無 繼續施用毒品傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不 起訴處分確定）。
二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人厲文龍於警詢時陳述之證據能力：(一)按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項，定有明文 。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據 ，同法第159條之2亦定有明文。故被告以外之人於審判中之 陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為陳述不符時，其先前陳述必須具備可信性及必要性兩項 要件。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加 以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。 又證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更 可信之特別情況，應依其陳述時外在環境及情況，例如偵查 或調查筆錄製作之背景、原因及過程等，綜合比較以資判斷 （最高法院94年度台上字第5709號、95年度台上字第2534號 、第3564號、第3764號、第4534號判決意旨參照）。(二)證人厲文龍於原審95年11月27日審理時證稱：94年10月4 日 與被告聯絡，係請被告幫其拿價值2000元之第二級毒品安非 他命，並相約在基隆市○○街見面，2 人碰面後其即拿2000 元給被告，被告旋稱要去找綽號「兄仔」之人，5 至10分鐘 之後，被告回來即拿扣案之第二級毒品安非他命給其等情節 （參見審判筆錄6頁），與其先前於94年10月4日警詢時證稱 ：94年10月4 日撥打友人綽號「兄仔」之手機，告以欲購買 第二級毒品安非他命2000元，「兄仔」即約其在基隆市○○ 街口見面，其抵達中平街口，即將2000元交予「兄仔」，「 兄仔」即拿1 包第二級毒品安非他命給其，為警查獲時，警
察自「兄仔」身上扣得第二級毒品安非他命等語（偵查卷13 頁）。就被告是否即綽號「兄仔」之人，及是否向被告購買 第二級毒品安非他命，扣案第二級毒品安非他命是否係被告 交予其等情節，先後證述不一。經查：
1.證人厲文龍於94年10月4 日為警查獲後同日移送至檢察官 進行訊問時猶證稱：為警查獲時扣案之第二級毒品安非他 命，即係向綽號「兄仔」被告，以2000元購入等語（偵查 卷56至57頁），惟於94年12月23日檢察官偵查則翻異前詞 證稱：其係請被告代向綽號「兄仔」之人拿2000元之第二 級毒品安非他命，為警查獲時，係正在等被告及綽號「兄 仔」之人拿毒品給其等語，因其該日所證情節，顯與其在 警詢時所證，係向綽號「兄仔」即被告購買第二級毒品之 情節不符，因之檢察官於同日偵訊時乃訊以：為警查獲後 被告之家屬及朋友有無前去找其時，厲文龍答以於案發後 某一天晚上，被告之友人曾前去工作地點之「屈臣氏」找 其，該人不告知其姓名，只是說要其配合，如果其遭逮捕 入監執行時，在監獄裡會讓其好過一點等語（偵查卷 173 頁），佐以卷附公訴人提出被告於羈押期間與訪客接見時 錄音譯文顯示，被告曾言及欲請人與厲文龍接觸之情形（ 偵查卷105至112頁、116至第119頁），足徵厲文龍證稱於 案發後，被告友人曾找其關切本案等語為真實，此由厲文 龍於95年1 月24日檢察官偵查中向檢察官表示：壓力很大 ，因為自勒戒所出去後還有人生要過，檢察官有可能24小 時保護其等語自明（偵查卷第189頁）。
2.由此可見，厲文龍除為警查獲後之警詢及同日移送檢察官 複訊時所為之證言，係出於自由意志陳述外，其餘於檢察 官偵查中及原審時所證關於係請被告代其向綽號「兄仔」 之人拿第二級毒品安非他命之情節，顯均係在受外力影響 下所為之陳述，因認厲文龍於警詢時陳述具有可信之特別 情況，且因厲文龍嗣均否認被告有販賣第二級毒品安非他 命給其之事實，卷內並無其他證據足以證明被告有販賣第 二級毒品安非他命給厲文龍，揆諸前揭規定及判決意旨， 本院因認厲文龍於警詢時之陳述，具有較可信之特別情形 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，而有證據能力。二、關於證人厲文龍、簡清琳、謝淑貞及王育琳於檢察官偵查中 證述之證據能力：
(一)按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項 ，定有明文。揆諸此條規定立法理由，乃實務運作上，咸認 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵
守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯 有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵 查中（依法應具結者，已具結）向檢察官所為之陳述，原則 上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證 據能力。而所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況， 有無受到外力干擾等，以為判斷依據（最高法院95年度台上 字第1253號、第1283號判決意旨參照）。(二)證人厲文龍、簡清琳、謝淑貞及王育琳於檢察官偵查中證言 ，均經依法具結，擔保渠等證言之真實性，且被告及證人厲 文龍、簡清琳、謝淑貞及王育琳迄本案辯論終結前，均未曾 提及檢察官於偵訊時有任何以不正方法取供情形，顯見上開 厲文龍等4 名證人檢察官偵查中所為之陳述，均係出於自由 意志所為，並無受到外力之干擾，揆之前揭條文規定及最高 法院判決意旨，上開厲文龍等4 名證人於檢察官偵查中經具 結之證言，既查無不可信之情況，自具有證據能力。(三)被告選任辯護人雖為被告辯稱上開厲文龍等4 名證人於檢察 官偵查中證言，屬傳聞證據，而無證據能力云云，然迄本案 辯論終結前，均未依上開最高法院判決意旨，指出厲文龍等 4 名證人於檢察官偵查中證言，有何不可信之情形及所依憑 之證據，自難採取。
三、被告羈押時與訪客接見時錄音帶及譯文、遠傳電信股份有限 公司94年11月22日函附「0000000000號行動電話申辦人為厲 文龍」及「0000000000號行動電話94年5 月25日至同年11月 21日雙向通聯紀錄」、行政院衛生署管制藥品管理局95年1 月26日函附管檢字第0950000557 號檢驗成績書（偵查卷201 頁）、台灣基隆地方法院檢察署通訊監察書（94年基簡清信 聲監209號）及監聽譯文、法務部調查局調科參字第0950049 0720號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定參考資料等證 據，被告及辯護人均同意作為證據，且查無顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159條之4規定，依法均得為證據。再者， 被告為警查獲時之現場照片3 張及原審於95年11月24日勘驗 證人王育琳於95年7 月31日檢察官偵訊時錄音光碟刑事勘驗 筆錄等書證，被告及辯護人迄本案辯論終結前，均不爭執其 證據能力，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。另 扣案第二級毒品安非他命合計18包，係員警當場逮捕被告及 證人厲文龍後，依法查扣之物，依法自得為證據。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於94年10月 4日下午2時35分許，在基隆市○○街5之2號前，與證人厲文
龍共同為警查獲，並經警自其身上扣得第二級毒品安非他命 17包（含17只塑膠袋及17張標籤紙，實秤毛重14.797公克， 驗餘重14.407公克）），另自厲文龍身上扣得第二級毒品安 非他命1 包（含塑膠袋及標籤紙，實秤毛重0.67公克）事實 ，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，並先後辯稱 ：其未曾使用0000000000號行動電話號碼，公訴人提出監聽 錄音帶內所錄得之聲音，並非其所有，其並未以該行動電話 門號與證人簡清琳聯繫，亦未販賣毒品安非他命予簡清琳； 又案發當日係因厲文龍恰好騎乘機車經過警察查獲地點，其 與厲文龍在該處聊天，員警巡邏經過稱要臨檢，其即打開所 攜帶之皮包給員警看，員警始看見皮包內之第二級毒品安非 他命，其於當日並未販賣毒品安非他命給厲文龍，厲文龍為 警查獲時，所扣得之第二級毒品安非他命，並非自其處取得 云云。經查：
(一)關於被告販賣第二級毒品安非他命予證人簡清琳部分： 1.被告雖辯稱檢察官提出偵查卷第257 頁所示「0000000000 」號行動電話門號與「0000000000」號行動電話門號，於 94年9 月23日晚間11時10分42秒許之通話錄音內容，並非 被告之聲音，其並未使用「0000000000號」行動電話門號 云云，然依下列事證，足資證明該通電話乃被告與簡清琳 間之通話：
⑴證人簡清琳於95年7 月16日檢察官偵查中證稱，「0000 000000號」行動電話門號係由伊申用，於94年9 月間仍 有使用該門號（偵查卷240 頁），另於翌日檢察官當庭 播放監聽「0000000000」號行動電話門號與「00000000 00」號行動電話門號於94年9 月23日晚間11時10分42秒 許之通話內容，供簡清琳辨認後，簡清琳證稱電話中自 稱清琳之人即係伊本人（偵查卷255 頁），又於原審時 經檢察官提示上開監聽譯文（偵查卷第257 頁）後證稱 ：該監聽譯文係伊與被告間之通話內容等語明確。 ⑵證人王育琳於95年7月31日檢察官偵查中證稱「0000000 000（偵訊筆錄誤載為 0000000000，有原審於95年11月 24日刑事勘驗筆錄在卷可稽）係在基隆市○○路116號3 樓租屋處借予證人即被告之女友謝淑貞使內（偵查卷第 278 頁），核與證人謝淑貞於同日偵訊時證稱，王育琳 借予其上開行動電話門號後，被告有向其借用（偵查卷 280 頁）及於原審時證稱有向王育琳借用上開行動電話 門號（原審95年11月27日審判筆錄4 頁）等節大致相符 。況且，95年7 月31日檢察官播放上開監聽錄音帶供王 育琳及謝淑貞辨認，渠2 人均證稱有聽到被告聲音等語
（偵查卷279 頁），可見該對話係被告與簡清琳間無訛 。謝淑貞雖於95年6 月14日檢察官偵查中證稱未向王育 琳借用上開行動電話門號，於原審時證稱不知被告有無 拿去使用各語，均係迴護被告之詞，委無足採。 ⑶原審將偵查卷257 頁監聽譯文所示之監聽錄音帶，送請 法務部調查局鑑定聲紋結果，上開「0000000000」號行 動電話門號與「0000000000」號行動電話門號於94年9 月23日晚間11時10分42秒許通話錄音內容部分，因比對 字數不足，不符聲紋鑑定條件，而無法作聲紋比對，然 其中，李佳勳所申用「0000000000」號行動電話門號與 「0000000000」號行動電話門號於94年9月23日晚間8時 25分至同日8時26分4秒間通話之內容，經與該局所採樣 之被告聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對 分析結果，確認二者語音特徵相似率約 75%，研判與被 告本人聲音音質相同，有該局95年11月2 日調科參字第 09500490720 號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定 參考資料在卷可按，可見被告確有使用「0000000000」 行動電話門號無訛。辯護人辯稱該比對字數不夠，不足 採取云云，難以採取。
⑷綜合上開證據，足認偵查卷257 頁所示「0000000000」 號行動電話門號與「0000000000」號行動電話門號於94 年9 月23日晚間11時10分42秒許之通話錄音內容，確係 被告與證人簡清琳間之通話內容，被告於偵審中，空口 再三否認此一事實，核係畏罪之詞，不足採信。 2.被告雖否認有販賣第二級毒品安非他命予證人簡清琳情事 ，惟查：
⑴偵查卷257頁所示，被告與簡清琳於94年9月23日晚間11 時10分42秒許，曾以電話聯繫，聯繫內容如下： 簡清琳：我現在要過去哦。
被 告：你誰？
簡清琳：我清琳啊。
被 告：好，好，好。
簡清琳：我現在在東明路，我就不用再打電話了，我差 不多。
被 告：多少？
簡清琳：五千。
被 告：五千哦。
簡清琳：對。
被 告：五千要多少？
簡清琳：一樣3
被 告：啊？
簡清琳：3。
被 告：哦，很硬，你知不知道，好啦，好啦，含袋哦。 簡清琳：好，我還要不要再打。
被 告：不用？
簡清琳：我現在在南榮路這裡，我現在騎機車了。 ⑵證人簡清琳於95年7 月16日檢察官偵查中證稱，曾向被 告購買第二級毒品安非他命，大約有3 次以上，平均每 次約3000元至5000 元，在毒品交易過程中「3」通常代 表1 公克3000元，「很硬」則代表很貴的意思（偵查卷 240至241頁）；又於翌日檢察官播放上開監聽錄音內容 後證稱，電話中談到「3」是指3公克安非他命，當日電 話聯繫後有向被告購入安非他命，地點在何處已忘記， 但是已付給被告現金5000元（偵查卷255 頁）；證人於 原審95年12月4日審理則證稱，94年9月23日晚間11時許 與被告通話後，有自被告處取得第二級毒品安非他命， 並當面將錢交予被告，監聽譯文中所指「3」係指3公克 ，「五千」係指5000元等語（該日審判筆錄3至5頁）， 足認被告確有販賣價值約5000元之第二級毒品安非他命 予簡清琳，極為明確。
⑶但因被告否認販賣之行為，簡清琳復不記憶購入毒品之 時間及地點，所證購入毒品數量又前後證述不一，法院 乃依上開監聽譯文內容所示，證人簡清琳於電話聯繫後 旋前往拿取毒品等情，酌加路程時間，認定被告係於94 年9 月23日晚間11時10分42秒後至翌日凌晨某時分間， 在不詳地點，將不詳數量之第二級毒品安非他命販售交 予簡清琳，並收取價金5000元。至證人簡清琳於原審時 ，雖翻異前詞證稱：上開期間並非向被告購入第二級毒 品安非他命，而係委請被告幫伊拿第二級毒品安非他命 云云，然核伊翻異之詞，不僅與上開監聽內容不符，被 告甚且否認有於上開期日與伊碰面，而證人於偵查中且 證述：被告係伊哥哥簡清源的同學（偵查卷240 頁）， 可見伊翻異之詞，顯係迴護被告，自難採信。
⑷辯護人雖於本院請求傳喚王育琳、謝淑貞、簡清琳，惟 該三人已於偵審中供述甚詳，且依上開監聽內容，已可 認定被告有上開犯行，核均非必要。
(二)關於被告販賣第二級毒品安非他命予證人厲文龍部分： 1.證人厲文龍於94年10月4日警詢時及同日檢察官偵查中均 證稱：94年10月4日以電話與被告聯繫欲購買價值約2000 元之第二級毒品安非他命後，2人即相約在基隆市○○街
碰面，伊給被告2000元後，被告即交予經警查獲時所扣得 之第二級毒品安非他命1 包等情相符在卷，並有自厲文龍 處扣得之該包第二級毒品安非他命，及自被告身上扣得之 第二級毒品安非他命17包扣案可佐，可見該查獲交易情事 ，甚為明灼。又證人厲文龍於94年10月4日下午2時3 分54 秒許，曾以所申之「0000000000」號行動電話門號與被告 所使用「0000000000」號行動電話聯絡之事實，亦有遠傳 電信股份有限公司94年11月22日函附之「0000000000號行 動電話申辦人為厲文龍」及「0000000000」號行動電話94 年5月25日至同年11月21日雙向通聯紀錄」各1份在卷可稽 。是被告販賣價值2000元第二級毒品予厲文龍，且已收取 價金之事實，洵堪認定。又因被告否認販賣之行為，法院 乃認定被告販賣毒品時間，係在被告與厲文龍電話聯繫之 94年10月4日下午2時3分54秒至同日下午2時35分許為警查 獲間之某時。
2.證人厲文龍嗣於檢察官偵查中及原審時證稱：係委請被告 向綽號「兄仔」之人拿第二級毒品安非他命，並非向被告 購買第二級毒品安非他命等語云云，顯係受外力干擾下之 不實陳述，已如前述，不足資為被告之有利認定。 3.證人乙○○雖於本院證稱：有無以行動電話向銘祥者購買 安非他命，已不記得云云（參見本院卷67頁），但依證人 先後於警訊、偵查中供稱：伊毒品係向銘祥者購買而自首 ，購買對象不固定，約有2、3人云云（參見偵查卷 303、 343 頁），可見證人確有向銘祥者購買毒品無訛，證人雖 無從證明該該銘祥者即係被告，但依上述，被告確有販賣 安非他命予本案之厲文龍、簡清琳之情事，已極明確，是 證人上開供述，亦難據為被告有利之認定。
4.經本院當庭勘驗扣案之毒品18包，外觀上並無明顯不同， 且經警員張佑賓就查獲過程，及毒品註記等情於原審證述 在卷（原審卷165至167頁），辯護人再請求傳喚警員作證 ，核無必要。
(三)被告雖飾詞否認販賣第二級毒品安非他命以資圖利之犯行， 惟按，安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，
確實難以究其原委。且按，一般民眾普遍認知之毒品非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者， 其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成， 至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初 ，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之 原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬 販賣行為。從而，依卷附被告前案紀錄表記載，被告有多次 違反毒品危害防制條例之前科，其對於安非他命價格昂貴， 取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律 並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可 圖，被告豈有屢屢為證人簡清琳、厲文龍犯險取貨之意願？ 據此，被告於販入、賣出間，應有相當利潤賺取，至堪認定 。綜上所述，被告連續販賣第二級毒品安非他命犯行，事證 明確，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命低度行為，應為販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後， 刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7 月 1日起施行，其中，與本案有關第2條、第47條、第56條規定 均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6 月14日 經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條 規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法 ，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律 之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應 一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」 之比較。另按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院95年5月23日第八次刑庭會議決議參照）。經查： 1.修正前刑法第56條連續犯規定業經修正公布刪除，修正前 刑法第56條連續犯規定，以一罪論；則被告上開犯行，因
行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，是上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除 接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以 一罪論處，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前處 罰結果，對被告較為有利。而沒收係從刑，依主刑所適用 之法律，非屬法律變更，自無庸比較新舊法，應適用裁判 時法。
2.刑法第47條累犯規定原為：「受有期徒刑之執行完畢，或 受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。 」修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經比較前述新 、舊法結果，被告依新法或舊法均構成累犯，對被告並無 有利或不利情形，應依裁判時法。被告有如事實欄所載之 犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，核為累犯， 應依裁判時刑法第47條第1 項規定，除法定刑為無期徒刑 者，依法不得加重外，依法加重其刑。綜上，本件應分別 適用各修正前後之相關刑罰法律。
(二)被告先後2 次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接， 且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依 舊法第56條規定以連續犯論以一罪，並加重其刑（法定本刑 為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重）。又 被告前曾受如事實欄所示有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，逕依 裁判時之新法第47條第1 項論以累犯，並遞加重其刑（法定 本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。原審經審理結果， 認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，在厲文龍身 上查獲之毒品一包，既堪認係被告販賣之物，且當場查扣， 並經本院調取證物當庭勘驗屬實，自應依法宣告沒收銷燬， 原審未為上開宣告，且以另案已諭知沒收銷燬而認證物已不 存在，法律見解，自有違誤。又查扣之17包毒品，包裝袋既 可析離，自應就毒品宣告沒收銷燬，就包裝袋諭知沒收，以 茲區別，原審一併諭知沒收銷燬，亦有未合，被告提起上訴 ，否認上開犯行，核為無理由，但原判決既有上開可議，即 屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告自身沾染施用 毒品之惡習，曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判刑多
次並經刑之執行，應深知毒品危害人之身心健康匪淺，竟因 貪圖販賣毒品之利益，連續販賣毒品安非他命予他人施用， 戕害他人身心健康，並對社會治安造成危害，雖僅經警查獲 二次販賣行為，所得不多，然其犯後一再飾詞狡辯，且於羈 押中託友人干擾證人，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。至原審公訴人雖具體求刑有 期徒刑10年，然法院衡酌上開情節，認科以如主文所示之刑 ，罪刑相當，已足收教化之功效，附此敘明。
(三)被告販賣毒品所得7000元，均未扣案（參見偵查卷），應依 毒品危害防制條例第19第1 項，宣告沒收之，如不能沒收時 ，以其財產抵償之。自證人厲文龍身上扣得購自被告之白色 結晶體1 包（含塑膠袋及標籤紙，實秤毛重0.67公克），含 有第二級毒品成分，被告為警自其身上扣得白色結晶體17包 （含17只塑膠袋及17張標籤紙，實秤毛重14.797公克，應係 14.419公克，驗餘重14.407公克，參見偵查卷201 頁、本院 卷63頁），含有第二級毒品成分，有行政院衛生署管制藥品 管理局95年1月26日、5月3 日函附管檢字第0950000557號、 第0000000000號檢驗成績書可憑，為查獲毒品，不問屬於犯 人與否，依同條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之 。至上開包裝袋18只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕， 便於攜帶販賣，應依同條例第19條第1項宣告沒收。三、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他 命犯意，於94年9 月23日下午10時25分許，販賣數量不詳， 價值約2000元之第二級毒品安非他命予李佳勳，另涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟按，犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟 法第154條第2項，定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪 之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。公訴人 認被告涉有此部分販賣第二級毒品安非他命犯行，無非係以 偵查卷257 頁所示之監聽譯文，資為論據。訊據被告甲○○ ，堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行。經查：(一)依上開法務部調查局聲紋鑑定結果，固可認定檢察官所提出 偵查卷257 頁所示監聽錄音帶，確係被告持用「0000000000 」號行動電話門號，於94年9 月23日晚間8時25分至同日8時 26分4 秒間，與李佳勳所申用之「0000000000」號行動電話
門號聯繫，然觀諸該監聽譯文內容，並無法據以推認被告與 李佳勳間係談論毒品交易事宜。又李佳勳於檢察官偵查中及 原審時復均傳拘未到，無從確認該監聽譯文內容之含義。(二)此外，檢察官於本院亦未提出補強證據，本院亦查無其他積 極證據足以證明被告確有公訴人所指此部分販賣第二級毒品 安非他命予李佳勳之犯行，此監聽內容難謂達一般人可確信 其為真實之程度，是被告此部分之犯行不能證明，惟因公訴 意旨認此部分與前開起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪 之關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 沈宜生 法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。