臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第566號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡東明
選任辯護人 沈崇廉律師
林柏劭律師
被 告 陳威州
選任辯護人 張右人律師
被 告 謝蕙如
選任辯護人 吳莉鴦律師
上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105
年度偵字第6617、7936、8493、8597、11796 號）及移送併辦（
105 年度偵字第15683 、16268 號），本院判決如下：
主 文
己○○有調查職務之人員，犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，已繳回之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟柒佰貳拾元沒收。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處及宣告如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二、三所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰玖拾萬伍仟元沒收之，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯行使公務員登載不實之文書罪，處有期徒刑壹年肆月。又共同非公務員犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。
庚○○犯如附表一所示之罪，各處及宣告如附表一宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二、三所示之物均沒收。又共同非公務員犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付不正利益罪，處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年。
犯罪事實
一、丁○○係址設臺中市○區○○路0 段000 號「金都健康事業 名店」（原名銀都健康事業名店，於民國104 年10月16日更 名金都健康事業名店，下稱金都店）及同市○○區○○路0 段000 號「紅都瘦身美容名店」（下稱紅都店）之實際負責 人；庚○○係金都店之登記負責人，同時負責金都店現場及 金都店、紅都店之帳務管理事務。丁○○、庚○○共同基於 意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯 絡，分別於下列時間起，容留、媒介下述成年女子在金都店 、紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為（即由小 姐以手按摩男客陰莖直至其射精為止，下同），紅都店之收
費方式為每小時之費用為按摩費用新臺幣（下同）1,600 元 外加100 元之清潔費用即每小時收費1,700 元，超時即每半 小時加收400 元；金都店之收費方式為每小時之費用為按摩 費用1,800 元外加100 元之清潔費用即每小時收費1,900 元 ，超時即每半小時加收500 元。丁○○、庚○○再以半月結 方式與從事半套之成年女子拆帳，如該成年女子係正職，即 4 、6 拆帳以牟利，即丁○○等人抽取4 成，餘6 成歸該成 年女子（另每月業績如達4 萬元以上，即3 、7 拆帳），如 該成年女子係兼職，則丁○○等人與該成年女子即5 、5 拆 帳，丁○○、庚○○即分別為下列犯行：
（一）於103 年12月30日起，容留、媒介成年女子陳卉婕（綽號 「KIKI」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易 行為。嗣於105 年2 月24日21時45分許，男客詹昌勳與真 實姓名年籍不詳、綽號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐（無證據 證明未成年）談妥以1 小時1,800 元之代價，進行「半套 」之性交易後，詹昌勳即進入金都店32號房內準備與陳卉 婕進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行 為，即為警查獲。
（二）自103 年1 月15日起，容留、媒介成年女子賴沛瑄（綽號 「小帆」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易 行為。嗣於105 年2 月24日21時50分許，男客徐秋豐與綽 號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐談妥以1 小時1,800 元之代價 ，進行「半套」之性交易後，徐秋豐即進入金都店35號房 內準備與賴沛瑄進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際 進行性交易行為，即為警查獲。
（三）於103 年間及自105 年2 月1 日起，容留、媒介成年女子 林玉青在紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為 。嗣於105 年2 月24日21時許，林玉青於紅都店20號房內 為男客黃登輝按摩完畢，黃登輝正欲與林玉青商議進行「 半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為 警查獲。
（四）嗣於105 年2 月24日22時許，經臺灣臺中地方法院檢察署 （下稱臺中地檢署）檢察官指揮廉政署廉政官持本院所核 發之搜索票，前往金都店、紅都店執行搜索，而當場查獲 男客詹昌勳與成年女子陳卉婕在金都店32號房內準備從事 半套性交易行為，男客徐秋豐與成年女子賴沛瑄在金都店 35號房內準備從事半套性交易行為；男客黃登輝與成年女 子林玉青在紅都店20號房內商議從事半套性交易行為，並 分別於金都店、紅都店內扣得如附表二、三所示之物。二、己○○自100 年12月2 日起擔任臺中市政府警察局第三分局
（下稱第三分局）東區分駐所警員並支援第三分局行政組， 於104 年3 月16日調至第三分局警備隊擔任警員繼續支援第 三分局行政組迄今，職司「正俗業務」，負責查報、取締色 情行業之專案勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 ，而具有犯罪偵查之法定調查職務權限之公務員，並明知員 警執行臨檢、查緝，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法 ，屬偵查不公開之範疇，為免臨檢、查緝目標知悉消息，預 作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於臨檢、 查緝計劃之有無實施、臨檢查緝目標、地點、時段等內容均 應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息；甲○○（由本院 另行審結）自101 年10月起擔任第三分局健康派出所（下稱 健康派出所）警員迄今，亦為依法令服務於地方自治團體所 屬機關，而具有法定職務權限之人員。己○○明知丁○○等 人所經營之金都店、紅都店以上開方式經營「半套」色情按 摩為營利之犯罪行為，本應依刑事訴訟法、警察法及警察職 權行使法等法律規定予以查緝，竟基於違背職務之行為收受 不正利益、公務員包庇他人圖利容留、媒介女子為猥褻、公 務員洩漏國防以外應秘密之消息、行使公務員登載不實文書 、公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據 之犯意，除消極不依法查緝丁○○等人所犯妨害風化犯行外 ，更為下述違背職務之犯行：
（一）緣臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）太平派出 所員警王俊民於104 年3 月間，因支援太平分局查緝色情 及電玩專案業務，接獲情資顯示紅都店有經營色情護膚情 形，遂與太平分局同仁進行佈線查緝。嗣於同年3 月底， 己○○以警察勤務互相交換情資之名義，向王俊民探詢轄 區內色情查緝情形，王俊民恐覺不妥，遂以有2 天在臺中 市大里區內執行等語搪塞，己○○復於同年4 月6 日前某 日，因公至臺中地檢署辦公並登記該署內勤聲搜登記簿之 時，偶然瞥見王俊民前來聲請搜索票之案由、受搜索人姓 名（處所）、預定（已）實施搜索期間及執行機關等欄位 等登載事項，從而推知王俊民應鎖定丁○○等人所經營之 上開紅都店，並判斷王俊民應將於同年4 月7 、8 日等2 天進行搜索，己○○遂於同年4 月7 日前之某不詳時間、 地點，向丁○○及紅都店服務小姐曾曉萍告知警方於同年 4 月7 、8 日2 天會來查緝紅都店，以此方式洩露太平分 局色情查緝之秘密事項，進而包庇丁○○等人所經營之紅 都店所涉之妨害風化犯行，嗣王俊民果於同年月7 、8 日 埋伏查緝無所獲。
（二）己○○於104 年5 月5 、6 日間，因職務上得知之內政部
警政署「靖黃計畫」第一波實施日期為同年月7 至9 日， 竟於同年月6 日17時17分許，持用門號0000000000號行動 電話撥打丁○○持用之門號0000000000號行動電話，向丁 ○○稱：「我明天全省要全國掃黃，我要忙3 天喔，沒空 跟你聯絡。呴，全國性的3 天。這個本來嘿啊、做工作… ，不可那個了唷齁」等語，告知丁○○有關警方掃黃勤務 日期為同年月7 至9 日等關於中華民國國防以外應秘密之 消息，而以此方式積極包庇丁○○等人所經營之紅都店、 金都店所涉之妨害風化犯行。
（三）緣丁○○之兄陳威政於102 年間曾因妨害風化罪經法院判 處應執行有期徒刑4 月確定，甫於102 年5 月31日易科罰 金執行完畢，仍不知悔改，在紅都店從事色情按摩犯行之 經營，並於103 年9 月2 日，因容留成年女子陳靜堯與男 客李金錠從事半套性交易之犯行，再遭臺中市政府警察局 霧峰分局派員查獲，並經臺中地檢署檢察官於104 年3 月 10日以103 年度偵字第24023 號案件提起公訴，由本院以 104 年度訴字第382 號案件進行審理。詎己○○與丁○○ 明知陳威政上開為霧峰分局查獲之行為確實涉犯妨害風化 罪嫌，竟謀議以假搜索而查無不法之方式，於本院審理期 間提出前開事證，佯以證明陳威政並非常態性經營色情， 遭查獲當次係小姐個人行為，以獲取陳威政無罪判決。己 ○○明知其身為警察人員，製作筆錄時須依受詢問人之供 述內容記載，尤不得與受詢人勾串而將虛構之事實記載於 筆錄上，更不得使用不實之資料向司法機關聲請搜索票， 竟仍與丁○○、乙○○【業經本院判處有期徒刑1 年3 月 】及甲○○（2 人不知該次搜索係欲「假搜索」以助陳威 政脫罪）共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡 ，暨與丁○○共同基於公務員假借職務上之機會偽造關係 他人刑事被告案件證據之犯意聯絡，由己○○指示甲○○ 於104 年6 月9 日，在健康派出所內，於未有檢舉人到場 ，且無任何具體檢舉內容之狀況下，先行製作具有不實內 容之檢舉筆錄，再由乙○○於同日某時許，至健康派出所 後，在該不實之檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由己○○ 詢問、甲○○記錄、乙○○檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月9 日筆錄）。後因己○○認為6 月9 日筆錄內容缺乏紅 都店現場負責人指認表，遂指示甲○○再製作有紅都店現 場負責人指認表之不實檢舉筆錄，己○○另於同年月16日 某時，再通知乙○○至健康派出所，由甲○○持已先行繕 打檢舉內容及檢舉日期為104 年6 月16日之不實檢舉筆錄 交由乙○○檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由甲○○詢問
、乙○○檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月16日筆錄）。己 ○○另為取得紅都店現場照片以製作搜索票聲請書，即於 同年月16日15時34分51秒及同日15時35分33秒許，持用門 號0000000000號行動電話撥打丁○○持用之門號00000000 00號行動電話，指示丁○○自行拍攝紅都店之外觀及隔壁 門牌等相關照片等語，嗣己○○於不詳時、地自丁○○處 取得上開照片後即轉交予甲○○，甲○○隨即使用己○○ 提供之上開照片，製作「臺中市政府警察局第三分局勘查 （應係「察」之誤）妨害風化案件現場照片」（下稱妨害 風化案件現場照片）之「一、搜索目標相片（該地址無門 牌號碼，此為隔壁之門牌號碼）」、「二、搜索目標相片 （全景）」、「四、搜索目標相片（全景）」；至妨害風 化案件現場照片「五、店內房間內的陳設」及「六、店內 房間內的陳設」等2 張相片，甲○○因便宜行事，則以其 他聲搜案件照片虛偽假充紅都店之內部陳設照片。己○○ 隨即依上開不實之檢舉筆錄及妨害風化案件現場照片等資 料，製作不實內容之「臺中市政府警察局第三分局現場勘 察報告」（無證據顯示乙○○就己○○及甲○○使用前開 不實勘察報告、照片等資料有何犯意聯絡或行為分擔）， 復於同年月17日，以中市警三分行字第1040022463號臺中 市政府警察局第三分局搜索票聲請書並檢附上開不實之6 月9 日筆錄、6 月16日筆錄、「臺中市政府警察局第三分 局現場勘察報告」及「妨害風化案件現場照片」，報請臺 中地檢署檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票而行使之 ，足以生損害於臺中地檢署檢察官及本院法官對於搜索票 核發控管之正確性。嗣己○○取得搜索票後，遂於同年月 17日某時，在不詳地點與丁○○碰面，並告知丁○○警方 將於同年月18日15時前往紅都店進行搜索，又於同年月18 日14時43分9 秒許持用門號0000000000號行動電話通知陳 威政即將進入紅都店進行搜索。其後，己○○等員警持本 院核發之搜索票進入紅都店搜索，因丁○○早已與己○○ 事先合謀假搜索一事，員警因而查無不法。陳威政則透過 其委任之辯護人，於本院104 年度訴字第382 號案件104 年7 月23日審理時，提出該次搜索查無不法之事證，佯以 證明陳威政並非常態性經營色情等情。
（四）己○○因前開多次積極洩漏警方查緝計畫之應秘密消息、 包庇丁○○等人之妨害風化犯行，及消極不依法查緝丁○ ○等人所犯妨害風化犯行，與違背職務而行使偽造公務員 登載不實文書，進而偽造關係陳威政刑事證據之行為後， 於104 年7 月21日20時許，在金都店與丁○○見面時，主
動要求前往飲酒消費等語，丁○○為答謝己○○所為前開 違背職務之行為，與庚○○雖不具公務員身分，而共同基 於對公務員違背職務行為交付不正利益之犯意聯絡，由丁 ○○招待己○○至址設臺中市○○區○○○街000 號之有 女陪侍之「麗都理容KTV 」消費飲宴花酒，丁○○並於同 日22時13分54秒許，持用門號0000000000號行動電話撥打 庚○○持用之門號0000000000號行動電話，通知庚○○提 領現金3 萬元，前往麗都理容KTV 以現金支付消費款項1 萬8,720 元，而為己○○上開違背職務行為之對價；而己 ○○即基於違背職務之行為收受不正利益之犯意，以前揭 方式收受丁○○、庚○○提供之不正利益1 萬8,720 元。三、案經臺中地檢署檢察官指揮廉政署廉政官、警政署政風室、 臺中市政府警察局督察室及臺中市政府警察局第六分局報告 該署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力方面
被告丁○○、庚○○及辯護人均同意本判決所引用被告以外 之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷一第265 頁反面 至第266 頁、本院卷四第6 頁反面），被告己○○及辯護人 對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均 不爭執（見本院卷一第265 頁反面、本院卷四第6 頁反面） 。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件被告丁○○、庚○○及 辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述均有證據能力；被告己○○及辯護人對本判決所引用 其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均 不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要 旨，且經檢察官、被告3 人及辯護人到庭表示意見，亦未於 言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依 據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之 同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況 ，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕
疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當 ，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予被告3 人及辯護人辨識而為合法調查，自 均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告3 人坦承不諱，並有下列證據在卷 可稽，足見被告3 人任意性之自白有相當之證據相佐，且與 事實相符，誠值採信：
（一）證人王俊民、證人即男客詹昌勳、徐秋豐、黃登輝、證人 即金都店員工陳卉婕、賴沛瑄、李季涵、紅都店員工吳千 慧、曾曉萍、林玉青於偵查中之具結及警詢之證述。（二）證人即同案被告甲○○、乙○○於偵查中之具結及警詢之 證述。
（三）被告己○○持用門號0000000000號、被告丁○○持用門號 0000000000號通訊監察譯文、被告庚○○持用門號000000 0000號通訊監察譯文【內容均詳如附件所示】、本院通訊 監察書、經濟部商業司商業登記資料查詢2 紙、紅都店總 表5 張、照片6 張、紅都店手繪平面圖、本院搜索票、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署政風室104 年9 月1 日探訪報告、法務部廉政署105 年4 月15日廉中 順103 廉查中2 字第10516005410 號函暨報告人廉政專員 林峻民偵查報告。
（四）扣案如附表二、三所示之物。
（五）內政部警政署104 年5 月5 日警署行字第1045050001號傳 真（104 年第1 波「靖黃行動」5 月7 至9 日案件績效統 計表）、第三分局搜索票聲請書、6 月9 日筆錄、6 月16 日筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察報告現場圖、現場 照片7 張、平面圖、車牌號碼000-000 號車輛車籍詳細資 料畫面、名片影本、本院104 年度訴字第382 號判決、被 告丁○○持用門號0000000000號基地台位置報表、己○○ 持用門號0000000000號基地台位置報表、麗都理容KTV 提 供之105 年7 月21日客人「洲哥」、「阿奇」之帳單。二、公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係 以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利 益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之 ，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之 對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。是此 對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員
之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準 ，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員被賦 予職權之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響 上揭犯罪之成立（最高法院101 年度台上字第577 號判決同 此看法）。被告己○○之辯護人固為其辯稱：被告己○○固 已坦承違背職務收受不正利益之犯行，然本件公訴意旨所指 之「不正利益」，與被告己○○之違背職務行為間，是否究 存在對價關係，實有可疑云云。但查，違背職務之行為與收 受賄賂或不正利益孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生 影響。且此所言之對價關係，應就違背職務行為之內容、交 付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與 之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履 賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借餽 贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無 關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。查被告己○ ○身為第三分局員警，並職司「正俗業務」，負責查報、取 締色情行業之專案勤務，其明知職務與被告丁○○等人有相 當關連，仍以上開方式消極不查緝被告丁○○等人之妨害風 化犯行，及積極對被告丁○○等人洩漏機密而包庇妨害風化 之犯行，暨以行使不實筆錄向司法機關聲請搜索票，進而偽 造關係他人刑事被告案件證據等違背職務行為，事後更接受 被告丁○○等人免費招待。被告丁○○亦坦承係因被告己○ ○曾查緝其妨害風化案件而結識，足見其係因被告己○○有 此職權而欲討好招待，且被告己○○身為員警，與被告丁○ ○之關係僅止於警員與風化業者而已，倘若非因被告己○○ 具查緝色情職權之故，被告丁○○諒無可能支付此筆逾越一 般公務員應有社交禮儀之利益，是以被告己○○與被告丁○ ○等人之親疏關係、飲宴與違背職務行為之時序先後、雙方 主觀認知及客觀作為等等因素綜合判斷，自應認上開被告丁 ○○等人招待之免費飲宴及女性陪侍娛樂，均與被告己○○ 前開違背職務行為間，具有不法對價關係，不因被告己○○ 接受上開免費飲宴及女性陪侍娛樂是否兼含他人正常社交而 受影響，故被告己○○辯護人上開所辯並不足取。三、綜上所述，本案事證明確，被告3 人之犯行均堪認定，皆應 予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、被告丁○○、庚○○就犯罪事實欄一所示犯行部分：（一）刑法第231 條第1 項規定處罰之對象為引誘、容留或媒介 之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與 他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒
介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目 的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否 有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取 得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任 何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容， 應無未遂犯可言。而刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指 居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為 性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為 之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒 介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪 名。是核被告丁○○、庚○○所為，均係犯刑法第231 條 第1 項前段之圖利容留猥褻罪。起訴書所犯法條欄雖載為 刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交、猥褻罪，然依起訴 書所載事實係記載「丁○○、庚○○共同基於意圖使女子 與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意…」，本院自不受 起訴書所載法條之拘束，且公訴檢察官業已當庭更正所犯 法條（見本院卷四第19頁反面），自無變更起訴法條之問 題。
（二）被告丁○○、庚○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔； 又綽號「檸檬」之賴姓成年女子，就犯罪事實欄一（一） 、（二）所示犯行，亦與被告丁○○、庚○○有犯意聯絡 及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
二、被告己○○、丁○○、庚○○就犯罪事實欄二所示犯行部分 ：
（一）被告己○○部分：
1.貪污治罪條例第7 條規定：「有調查、追訴或審判職務之 人員，犯第4 條第1 項第5 款、第5 條第1 項第3 款之罪 者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分 條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構 成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自 屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院104 年 台上字第2294號判決見解同此）。又刑法第132 條第1 項 所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國 家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自 非以有明文規定為唯一標準，且本件屬危險犯，即一有洩 漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不 問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態 下者，犯罪即屬既遂（最高法院91年度台上字第3388號、 92年度台上字第535 號判決看法相同）。而警方執行臨檢
、查緝，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，屬偵查 不公開之範疇，為免臨檢、查緝目標知悉消息，預作準備 以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於臨檢、查緝 計劃之有無實施、臨檢查緝目標、地點、時段等內容均應 予以保密，自屬國防以外應秘密之消息無訛。再刑法第23 1 條第2 項之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行 為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人 發覺者，始能成立，與單純之縱容之消極行為有別（最高 法院93年度台上字第5655號判決看法相同）。本件被告己 ○○身為第三分局東區分駐所員警並支援第三分局行政組 ，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，並具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟 法所規定刑事案件偵查、犯罪預防調查等法定職務權限， 其既身為第三分局員警，不惟負有轄區內治安維護、偵辦 刑案、執行各項臨檢查緝及掃黃等工作之責，亦負有調查 刑事犯罪之職務，是無論犯罪是否發生在其負責之特定刑 責區內，依法均負有舉報、查緝之職責；另依公務員服務 法第4 條規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務， 對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏，是被告 己○○不論就其因職務上而知悉上開「靖黃計畫」，抑或 因公而偶然知悉王俊民欲查緝紅都店所涉妨害風化犯行之 計畫，依法均有保守秘密之義務。故被告己○○明知被告 丁○○等人經營金都店、紅都店，其行為已涉犯刑法第23 1 條第1 項圖利容留猥褻罪，依法應予查緝取締移送偵辦 ，竟故意違背職務而不為舉報、查緝，使被告丁○○等人 所經營之金都店、紅都店得以免遭查緝，更於警方查緝前 透過洩漏警方查緝之消息，使金都店、紅都店得以逃避警 方查緝，以此方式包庇被告丁○○等人得以順利從事上開 妨害風化犯行，顯屬違背其職務之行為。
2.刑法第213 條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目 的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於 明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真 係出於虛增或故減。又警察人員製作筆錄時，其目的係在 記載詢問之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢 人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予以記錄 之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實問題 ，自不能令負公務員登載不實罪，固不待言；然苟製作筆 錄之員警與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先 勾串，而於製作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述 為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者，
自得論以公務員登載不實罪。查同案被告甲○○為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為刑 法第10條第2 項第1 款前段之公務員，其明知為不實之事 項，而登載於職務上所掌之檢舉筆錄公文書，並持以向司 法機關聲請核發搜索票，足以生損害於對於搜索票核發之 正確性，而被告己○○明知上開檢舉筆錄公文書、勘察報 告及妨害風化案件現場照片內容均屬不實，竟仍持以向司 法機關聲請搜索票，亦屬違背職務行為無誤。
3.本件己○○既有上開違背職務之行為，且被告丁○○、庚 ○○事後交付上開不正利益予被告己○○，與被告己○○ 違背職務行為間實具有對價關係，已如前述，故核被告己 ○○所為，係犯貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款之依法負有調查職務之人員違背職務收受不正利益罪、 刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息 罪、第231 條第2 項之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪（ 此部分依法需就同條第1 項規定加重其刑）、第216 條、 第213 條之行使公務員登載不實之文書罪及第134 條、第 165 條前段之公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事 被告案件證據罪（此部分依刑法第134 條規定亦應加重其 刑）。又刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變 更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知 之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判 程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起 訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟 法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依 同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。再刑法第13 4 條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪， 其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分 之一之結果計之（最高法院94年度台上字第4721號判決意 旨同此）。經查，公訴意旨就被告己○○違背職務而收受 上開不正利益犯行，係認被告己○○係涉犯貪污治罪條例 第4 條第1 項第5 款之依法負有調查職務之人員違背職務 收受賄賂罪，故起訴法條容有未洽，惟起訴之社會基本事 實同一，且本院業已於審理時中當庭踐行犯罪嫌疑、所犯 罪名及法條之告知，供被告己○○充分行使防禦權，承據 前揭說明，本院自得一併審究，並依法變更起訴法條，併 此指明。又被告己○○為依法執行犯罪偵查職務之公務員 ，其在執行職務中假借職務上之機會，為上開偽造關係他
人刑事案件證據犯行，應依刑法第134 條前段之規定加重 其刑。起訴書就此部分，逕論被告己○○所為，係犯刑法 第165 條前段之罪云云，核其起訴法條容有誤會，惟其起 訴之基本社會事實既屬同一，且本院亦已於審理時中當庭 踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知，供被告己○○充 分行使防禦權，爰依法變更起訴法條。
（二）被告丁○○、庚○○部分：
1.核被告丁○○如犯罪事實欄二（三）部分所為，係犯刑法 第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪、第 134 條、第165 條前段之公務員假借職務上之機會偽造關 係他人刑事被告案件證據罪。被告丁○○雖不具公務員身 分，惟其既與具有登載職務公務員身分關係之共犯甲○○ 及具有偵辦犯罪職務公務員身分之被告己○○就上開公務 員登載不實檢舉筆錄公文書後持以行使，進而偽造關係陳 威政刑事被告案件證據之犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 由共犯甲○○於上開偽造筆錄2 份登載不實事項，再由被 告己○○持以向司法機關聲請搜索票，依刑法第31條第1 項規定，自仍以共犯論而成立公務員登載不實文書罪、公 務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據罪 。又起訴書所犯法條欄雖漏未記載刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪，但此部分犯罪事實已 於起訴書犯罪事實欄內載明，本院自得予以審理，且公訴 檢察官亦已當庭補充所犯法條，附此敘明。再起訴書僅認 被告丁○○係犯刑法第165 條前段之罪云云，核其起訴法 條容有誤會，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，且本院 業已於審理時中當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告 知，供被告丁○○充分行使防禦權，承據前揭說明，本院 自得一併審究，並依法變更起訴法條。而被告丁○○既無 公務員身分，依刑法第31條第2 項規定，僅科以通常之刑 ，併此敘明。
2.貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定 ，係以公務員，或與公務員《刑法第10條第2 項所規定之 人》共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第 11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條 例第2 條、第3 條所規定之人員，向具有該條例第2 條所 規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言；至於第11條 第4 項另規定不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同 ，乃指不具第2 條人員身分之非公務員，向具有第2 條所 規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1 項規 定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非
公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同，故非 公務員對公務員關於違背職務之行為行賄，係犯貪污治罪 條例第11條第4 項之罪，非同條第1 項之罪，其於論罪時 ，之所以併引同條第1 項，乃因該項無刑度之規定，而依 第1 項之刑處罰之故（最高法院92年度台上字第3061號、 94年度台上字第537 號、96年度台上字第5537號判決同此 見解）。被告丁○○、庚○○共同交付上開免費飲宴及女 性陪侍娛樂之不正利益予身為第三分局警員、依法具有犯 罪偵查之法定調查職務權限之公務員之被告己○○，作為 被告己○○上開各種違背職務行為之對價，核被告丁○○ 、庚○○如犯罪事實欄二（四）部分所為，均係犯貪污治 罪條例第11條第4 項、第1 項之非公務員犯貪污治罪條例 第11條第1 項之交付不正利益罪。起訴書就此部分，逕論 被告丁○○、庚○○所為，係犯同條例第11條第1 款（應 為第1 項之誤繕）之罪云云，核其起訴法條容有誤會，惟 此部分業據檢察官當庭更正，本院即無須依刑事訴訟法第 300 條規定變更起訴法條。
（三）被告丁○○、庚○○就上開非公務員犯貪污治罪條例第11 條第1 項之交付不正利益犯行，有犯意聯絡及行為分擔； 被告己○○、丁○○與同案被告甲○○、乙○○間，就上