臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第750號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃豪志律師
上列上訴人，因違反著作權法案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年
度易字第407號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第960 號）提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同明知係侵害著作財產權之重製光碟，意圖散布而持有，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案如附表一、二所示光碟，均沒收。
事 實
一、丙○○曾因違反著作權法案件，經台灣宜蘭地方法院於91年 8月20日，以91年度訴字第22號判處有期徒刑1年2 月，並經 本院以91年度上訴字第3239號撤銷後，改判有期徒刑1年2月 ，嗣經最高法院判決駁回上訴而確定，於93年5 月26日假釋 出監，93年6 月11日假釋期滿，以已執行論，詎仍不知悛悔 ，明知於民國（下同）94年7 月28日（星期四）晚間10時許 ，綽號「阿彬」真實姓名年籍不詳之成年男子，至其宜蘭縣 宜蘭市○○路7之4號住處交付如附表一音樂著作光碟及附表 二視聽著作光碟，為未經附表一所示之新力博德曼音樂股份 有限公司（下稱新力博德曼公司）等公司，及附表二所示之 美商迪士尼企業股份有限公司（下稱美商迪士尼公司）等公 司著作財產權人同意，為擅自重製之盜版音樂著作光碟及視 聽著作光碟，竟與「阿彬」共同基於意圖散布而持有之犯意 聯絡，同意「阿彬」以音樂著作光碟每片新台幣（下同）30 元、視聽著作光碟每片35元價格寄賣，其得以每片50元售價 販賣，從中抽取每片20元、15元不等利潤，丙○○即將「阿 彬」寄賣之前開光碟置於前開住處而持有，俟其朋友至住處 時，再伺機推銷，惟於尚未賣出時，即於94年8月2日上午9 時許，為警持搜索票至丙○○住處執行搜索，當場查獲附表 一所示擅自重製音樂著作光碟、及附表二所示之擅自重製之 視聽著作光碟扣案。
二、案經附表一所示新力博德曼公司等及附表二所示美商迪士尼 公司等訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中 隊報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，先後於原審、本院
審理中，均坦承綽號「阿彬」之成年男子於前開時間持附表 一、二所示之音樂著作光碟、視聽著作光碟至其住處，要求 其寄賣等情不諱，惟矢口否認有意圖散布而持有附表一、二 光碟之犯行，並先後辯稱：扣案光碟是「阿彬」載來給其， 其本來要將光碟丟掉，但朋友告知不要丟掉，以免「阿彬」 將來，前來取回時無從拿取，於持有光碟期間中，其也沒有 推銷給朋友云云。惟查：
(一)內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊於94年8 月2日上午9時許，持原審核發94年度聲搜字第274 號搜索票 ，至被告位於宜蘭縣宜蘭市○○路7之4號住處搜索，當場扣 得附表一所示音樂著作光碟及附表二所示視聽著作光碟等情 ，有原審94年度聲搜字第274 號搜索票影本、保安警察第二 總隊第一大隊第一中隊搜索、扣押筆錄、扣押物品清單、查 獲現場照片4 幀等在卷可佐，另有附表一、二所示光碟扣案 可證，此部分查扣情事，洵堪認定。又附表一、二所示光碟 ，均係未經著作財產權人同意而擅自重製之光碟，亦據附表 一所示著作財產權人告訴代理人吳彥虢、丁○○、附表二所 示著作財產權人告訴代理人乙○○、洪澤霖於警訊、偵訊中 指訴綦詳，並有財團法人國際唱片業交流基金會所提被侵害 錄音著作及權利相關證件清冊中檢附之勘驗清冊、原版音樂 著作光碟封面影本、附表一所示著作財產權人營利事業登記 證影本，及財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告、 侵害物數量清冊等件在卷可參，上開光碟係盜版光碟等情， 亦堪認定。
(二)被告於94年8月2日遭警查獲後，於同日所為之警訊中自承： 「（警方所查扣之物從何而來？進貨價格為何？）不認識的 人到我家推銷給我。盜版CD30 元、盜版VCD35元。」、「（ 現場所查扣之盜版CD、VCD 作何用途？動機為何？）兼差推 銷給朋友。賺取一些貼補」、「（你的販賣方式為何？從何 時開始販買？有無其他人參與？）有朋友來家裡就向朋友推 銷。約從7 月底開始販賣。沒有只有我。」、「（你所販賣 的盜版商品價格為何？）盜版CD、VCD一片賣50 元」（參見 94年8月2日警訊筆錄）；又於同日解送臺灣宜蘭地方法院檢 察署，於檢察官偵訊時自承：「（查獲CD、VCD 何來？）約 上星期（7 月27、28日）綽號「阿濱（彬）」的人拿目錄推 銷，他以一片CD30元、VCD35元寄賣，要我以50 元出售，大 約2天他會來1次，我都尚未出售」、「（寄賣利潤？）CD1 片我賺20元、VCD1片25元」（參見2270號偵查卷10頁）。依 被告於上開警訊、偵訊中所述，均自承受綽號「阿彬」男子 交付附表一、二所示光碟，並欲出售他人後自其中賺取利潤
等情相符在卷。其後，被告雖於偵訊中，翻異前詞改稱並無 販賣光碟事實，惟經檢察官當庭勘驗被告警訊錄音帶，警訊 筆錄之記載內容與被告警訊所述相符，有95年10月24日勘驗 筆錄在卷可參（960 號偵查卷23頁）。嗣經原審訊問被告於 警訊之自白是否遭受恐嚇、刑求、詐欺等不正方式，而非出 於自己之本意陳述，被告答稱：「警察只有叫我好好配合， 但是那麼多人我會緊張，我當時是照我的本意陳述，但筆錄 的記載與我的本意不符。我當時有陳述我沒有賣，也沒有推 銷給朋友。」（參見原審95年12月12日準備程序筆錄），亦 無述及警察係以非法方式取得被告之自白。又經本院依職權 傳喚員警甲○○、己○○到庭作證，依渠等所供查獲經過， 製作筆錄有錄影、錄音等情（參見本院卷45至46頁），堪認 警員係邊問邊答製作被告之警訊筆錄無訛，是以被告於94年 8月2日接受警訊後，再於同日接受檢察官偵訊時，均曾述及 寄賣及利潤等情，堪認被告確有自承接受「阿彬」寄賣盜版 光碟之事實，極為明顯。
(三)被告於原審、本院審理中否認其有意圖散布而持有附表一、 二所示光碟之犯行，並提出在場證人王維新、陳育修、林淑 美、戊○○等人為證，茲查：
1.證人王維新於原審時結稱：伊與被告在員山流動夜市認識 ，夜市是員山公園對面的巷子，該處是禮拜四才有夜市， 被告於夜市賣臭豆腐，沒有賣光碟，伊在夜市有看過綽號 「阿彬」的男子，「阿彬」好像在賣片子，而除非下雨， 伊與被告會固定擺攤，「阿彬」的攤子在伊之斜對面，但 「阿彬」是否固定擺攤，伊不清楚，伊和「阿彬」不熟， 被告和「阿彬」不熟，因為「阿彬」的攤子都排在他們的 旁邊，伊沒有看過被告在夜市和「阿彬」聊天，夜市收攤 之後，伊偶而會到被告家中聊天，當天晚上10點多伊到被 告住處，他們在泡茶，大約10多分後，「阿彬」隨後就到 ，「阿彬」進來就把箱子放下去，被告與阿彬在外面談， 講話內容伊不知道，他們在裡面泡茶，是被告與阿彬談完 後，被告進來，告訴他們箱子裡是光碟，並說阿彬不回來 拿東西，就要丟掉，伊說東西如果丟掉，如何賠人家等語 （參見原審96年1月31日審判筆錄）。
2.證人陳育修結稱：其與被告在夜市認識，被告在夜市是賣 臭豆腐，沒有賣光碟，且沒有跟其推銷光碟，其有見過「 阿彬」，但沒有交情，於夜市收攤完畢後，偶而會去被告 家裡泡茶聊天，當時「阿彬」搬了一箱東西進來，被告與 「阿彬」在門外面談話，其在裡面沒有聽到談話內容，印 象中「阿彬」沒有停留很久，「阿彬」於離去時候，搬進
來的東西放在被告家裡，於「阿彬」離開後，他們泡茶之 時，被告當場說他不要光碟，要「阿彬」載走，「阿彬」 不願意，所以被告說要將光碟丟掉等語（參見原原審96年 1月31日審判筆錄）。
3.證人林淑美證稱：伊與被告是夜市的朋友，被告在賣臭豆 腐，並沒有賣光碟，被告不曾私下推銷光碟，伊雖有見過 「阿彬」，但二人不熟，「阿彬」在夜市賣盜版ＣＤ，而 於夜市收攤後，偶而會到被告住處泡茶聊天，伊曾在在被 告住處見過「阿彬」一次，當天是星期四，當天他們在泡 茶，「阿彬」拿一個紙箱走進來，伊不知道箱子裝什麼， 後來被告和「阿彬」在門口談話一陣子，關於被告與「阿 彬」的談話內容，因為伊坐在客廳沒有注意聽，被告與「 阿彬」大約談了十幾分鐘，談話的內容伊沒有聽到，「阿 彬」離去時，箱子沒有帶走，但有聽到「阿彬」說東西寄 在被告這裡，之後晚一點再來拿走，是後來聽被告及王維 新講，才知道是盜版ＣＤ，伊有聽到被告和王維新討論要 丟掉，被告說這應該是盜版，他要丟掉，王維新說如果丟 掉的話，人家來要怎麼辦，他們大約11、12點左右離開， 直到離開時，「阿彬」都沒有回來等語（參見原審96年1 月31日審判筆錄）。
4.證人戊○○於本院證稱：伊與被告認識，被告在賣臭豆腐 ，案發當天係受託前往被告製作筆錄現場，關心被告等語 （參見本院卷44、45頁），是依上開四位證人證述，固堪 認被告案發前係在夜市賣臭豆腐之情事，但證人王維新、 陳育修、林淑美亦證述「阿彬」確有將附表一、二所示盜 版光碟攜至被告家中並放置於被告住處後離去等情，核與 被告所辯相符，益見被告上開自白，核與事實相符，洵堪 採信。至被告與「阿彬」2人談話之內容，證人王維新等3 人均一致陳稱並不知悉，且以證人王維新3 人所證述被告 與「阿彬」之關係，「阿彬」本身於夜市即有設攤販賣盜 版光碟片，被告與「阿彬」並非朋友且無交情，被告並辯 稱當日係第一次找其寄賣光碟等情，則「阿彬」自身既設 有攤位販賣盜版光碟，即無必要強迫他人代為販賣。況且 ，「阿彬」於未知悉被告是否有販賣光碟片意願下，亦無 必要預先將光碟攜至被告家中，且於被告表示反對之情形 下，強行將光碟留置被告住處後即自行離去，顯見證人王 維新三人證述：於事後聽聞被告表明欲將盜版光碟丟棄一 事，應係被告見三名證人目睹其受寄光碟而謊稱欲予丟棄 云云，以故作清白，自不足為被告有利之認定。 5.又證人戊○○所證述之警訊筆錄製作過程，核與警員上開
所證，雖有所出入，但證人亦證稱伊有外出買檳榔，佐以 查獲時間至警訊筆錄完成之時間，約有二、三小時之久， 現場另有告訴人等人在場，員警亦提出錄音、錄影光碟， 以茲證明確有錄音，且該場地係警方單位，而非林務局之 辦公處所，堪認被告警訊供述任意性及製作過程合法等， 應堪採認，此證人戊○○於本院之證述，核係迴護被告之 詞，不足採信。又選任辯護人辯稱被告警訊筆錄不具證據 能力乙節，依上所述，礙難採取。綜上所述，被告基於販 賣之意圖而收受「阿彬」所交付之盜版光碟，欲向其朋友 推銷販賣，惟於尚未賣出之際即為警查獲，其上開犯行， 應極明確，是其上開所辯，均係卸責之詞，難以採信，自 應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1 日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變 更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要 件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「 從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時 與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權 形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言 。再按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5月23日第八次刑庭會議決議參照）。經查：(一)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪 之行為者，皆為正犯」，此一修法旨在排除陰謀共同正犯及 預備共同正犯，以限縮共同正犯之成立要件，惟本件被告與 「阿彬」非屬陰謀共同正犯及預備共同正犯之範疇，渠等均 具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或舊法，均應論以共同 正犯，應適用裁判時法。
(二)修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為 47條第1 項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一」。本件被告前因違反著作權法案件，經原審 以91年度訴字第22號刑事判決判處有期徒刑1年2月，經本院
以91年度上訴字第3239號撤銷改判有期徒刑1年2月，經最高 法院以92年度台上字第1523號刑事判決駁回上訴確定，上開 有期徒刑1年2月經執行後，於93年5月26日假釋出監，93年6 月11日假釋期滿，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，經比較上開新、舊法，被告無論依新法或舊法，均為累犯 ，應加重其刑，應適用裁判時法。
(三)被告於行為後，著作權法第98條關於沒收之規定，於95年5 月30修正公布，並自95年7月1日施行，修正前著作權法第98 條規定：「犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯 罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，修正後 著作權法第98條規定：「犯第91條至第93條、第95條至第96 條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但 犯第91條第3項及第91條之1第3 項之罪者，其得沒收之物， 不以屬於犯人者為限」，新舊法規定之不同，係因刪除著作 權第94條而為之文字修正，非屬法律之變更，且沒收係從刑 ，依主刑所適用之法律，應適用修正前規定。本件綜合上揭 新舊法比較之結果，各應適用修正前後之法律。三、核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項第2 項明知係侵 害著作權之擅自重製光碟，意圖散布而持有罪。被告與綽號 「阿彬」成年男子就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔 ，為共同正犯。被告前因違反著作權法案件，經原審以91年 度訴字第22號刑事判決判處有期徒刑1年2月，並經本院以91 年度上訴字第3239號撤銷改判有期徒刑1年2月，嗣經最高法 院以92年度台上字第1523號刑事判決駁回上訴確定，上開有 期徒刑1年2月經執行後，於93年5月26日假釋出監，於93年6 月11日假釋期滿，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內再犯法定刑有期徒 刑以上之本罪，核為累犯，依法加重其刑。原審經審理結果 ，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，上開刑法 修正，原審認應適用修正前規定，尚有違誤。被告提起上訴 ，否認上開犯罪，為無理由，但原判決既有上開可議，即屬 無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前違反著作權法 經判處徒刑執行後，猶不思尊重他人著作財產權，竟仍意圖 散布盜版光碟而持有，犯後毫無悔意，犯罪手段、所生損害 ，查獲光碟數量及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一、二所示之非法重製 音樂著作、視聽著作光碟，係屬被告所有，且為供犯罪所用 之物，應依修正前著作權法第98條規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條
第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第2項、修正前著作權法第98條，刑法第28條、第2條第1項、第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 沈宜生 法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
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