臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第726號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院95年度訴字第2306號，中華民國95年11月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5000號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院 以89年度毒聲字第4847號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施 用毒品傾向，於民國91年5月6日執行完畢釋放出所，並由臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵緝字第18 8號為不起訴處分在案。另因恐嚇案件，經臺灣板橋地方法 院以86年度少訴字第76號判決判處有期徒刑6月，甫於91年6 月22日執行完畢。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完 畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概 括犯意，自95年2月12日某時分起至95年3月4日某時分止， 在其友人「小龍」位在桃園縣桃園市○○路之住處內，以將 第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均1日即施 用2次。嗣於95年2月14日晚間10時50分許，在桃園縣桃園市 ○○路與廣文街口為警查獲，惟因斯時自稱乃「魏榕萱」（ 所涉偽造文書犯行，另經本院以95年度簡字第394號判決判 處有期徒刑3月在案），直至95年8月15日檢察官偵訊後，確 認冒名應訊之事，始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟查上開犯罪事實，業經被 告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第32、36頁）， 而其為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩 選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈現安非他命及甲 基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿 人姓名編號對照表（姓名「魏榕萱」為被告甲○○所冒名， 尿液檢體編號：D-950642號）、臺灣檢驗科技股份有限公司 出具之濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：D-950642號 ）各1份（見第1236號偵查卷第9頁背面、第16頁）；昭信科 技顧問股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1份 （見原審卷第28頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符
。另被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以89年度毒聲字第4847號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續 施用毒品傾向，於91年5月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵緝字第188 號為不起訴處分在案等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官91年度毒偵緝字第188號不起訴處 分書各1份附卷可憑（見原審卷第4至16頁；第5000號偵查卷 第3頁），被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒 品危害防制條例第10條之罪，犯行明確，應依法論科。二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非 他命係為供施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規 定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七 月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為 人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項 規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時 法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。據此，被告先後多次施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，係在緊接之時間內，以相同之方法，觸犯構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意連續為之，應依行為 時刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官雖僅就 被告於95年2月15日凌晨1時許為警採集尿液往前回溯96 小 時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行起訴， 然被告於原審審理時，供承自95年2月12日某時分起至95 年 3月4日某時分止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次（ 見原審卷第32頁），衡酌施用毒品者多有成癮性，被告於95 年3月5日進入觀察、勒戒處所後所為驗尿，亦呈現施用甲基 安非他命之反應，而被告於上開期間既未接受相關毒癮之戒 治，堪認被告上開供述屬實，是此部分犯行與前揭起訴部分 ，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，依法自 得併予審究。被告有如事實欄所示之前案紀錄，甫於91年6 月22日縮刑期滿執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份 在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項 ，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第56條、刑法 第47條之規定，及審酌被告已曾因相同犯行經觀察、勒戒之
處遇，猶未能知所警惕，足徵其沾染毒癮甚深，惟其犯罪行 為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，且事後 坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨其施用毒品之動機、目的 、手段、次數等一切情狀，量處有期徒刑七月。其認事用法 均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，指摘原判決量過 重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日 刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 楊貴雄 法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。