臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第351號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
辛○○
卯○○
酉○○
午○○
子○○
地○○
戌○○
八人 共同
選任辯護人 林辰彥律師
施裕琛律師
陳佑仲律師
被 告 寅○○
己○○
丑○○
甲○○
天○○
亥○○
丁○○
申○○
戊○○
庚○○
未○○
壬○○
宇○○
辰○○
癸○○
乙○○
巳○○
上列上訴人，因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院95年度簡
上字第183號，中華民國95年11月9日、95年11月30日第一審判決
（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字
第10193號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、酉○○、午○○、子○○、地○○、戌○○部分均撤銷。
辛○○、酉○○、午○○、子○○、地○○、戌○○共同意圖營
利，供給賭博場所，辛○○處有期徒刑伍月，酉○○、午○○、子○○、地○○、戌○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案如附表一至附表三所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、卯○○於民國（下同）86年因賭博罪，經台灣桃園地方法院 於88年12月7日，以86年易字第5296號判處有期徒刑5月確定 ，於88年12月25日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。丙○○ 自92年1月間起，在桃園縣桃園市○○路66號地下1樓公眾得 出入之場所經營「蜂族電子遊戲場」（原名大桃園電子遊戲 場），擺設雙魚座29臺、兔女郎2 臺、滿天星71臺、八人座 賓果行星1臺、八人座賽馬1臺等電動賭博機具，與不特定客 人賭博財物，並與辛○○、卯○○、酉○○、子○○、午○ ○、地○○、戌○○七人，基於共同犯意聯絡，分別自92年 12月間起僱用地○○、午○○負責開分及洗分工作，自93年 3月間起僱用辛○○為現場負責人，自93年4月間起僱用卯○ ○負責在門口過濾賭客身分以逃避警員之查緝，自93年4 月 間起雇用酉○○在現場負責機器之維修及開洗分，自93年5 月間起僱用戌○○負責開分及洗分工作，自93年6月1日起僱 用子○○負責開分及洗分工作。其賭博方式為賭客以新臺幣 （下同）1000元現金，由開分員開2000分，賭客即以不等之 分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率分數，如未押中， 則所押之分數在機台上消失，累積積分達5 千分以上即可洗 分，以1：1比例換取與積分相同現金。該店對外宣稱「本店 機臺純屬娛樂不得兌換現金」，賭客把玩過程之開洗分情形 ，亦由開分員記載在機臺上白紙，不續玩示意兌換現金時， 再由開分員加減白紙分數，通知店內其他員工將現金置於店 門旁小房間，未幾開分員便迎前告知賭客「好了」，暗諭賭 客前往該處取錢，俟賭客進入後即見賭金自行取走，藉此兌 換金錢，並避人耳目。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 據報，指揮桃園縣政府警察局督察室深入追查蒐證，認時機 成熟經聲請搜索票，93年6 月28日17時45分持往執行，當場 查獲該店員工辛○○、卯○○、酉○○、午○○、子○○、 地○○、戌○○及把玩機臺賭客黃耀申、陳錦棟、李訓文、 徐清龍（以上4 人賭客經檢察官職權不起訴處分）、己○○ 、寅○○、丑○○、甲○○、天○○、亥○○、丁○○、申 ○○、戊○○、庚○○、未○○、壬○○、宇○○、辰○○ 、癸○○、乙○○、巳○○（下稱己○○等賭客），及賭客 孟衛國、駱品文（原名駱正興）、林豐田、陳啟昇、張長春
、曾松榮（以上6 人經原審簡易判決處刑後，未提起上訴而 確定），以及在場陳信伯等7 人（經檢察官為不起訴處分） ，並扣得丙○○所有如附表一所示之電動賭博機具、附表二 所示卯○○持有賭資10300 元，丙○○所有供賭博所用如附 表三所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（含丙○○、卯○○二人上訴駁回，辛○○等六人 撤銷改判部分）：
壹、程序部分：
按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，被告所犯之罪不合 第449 條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序 審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1 款、第452條 ，定有明定。本件被告丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、 午○○、子○○、地○○、戌○○分別為「蜂族電子遊戲場 」負責人、現場負責人、店內員工，己○○等17名賭客，渠 等於偵查中均未自白犯罪，且依卷內現存證據並不足以認定 渠等犯罪，自不得逕以簡易判決程序處刑，並參照法院辦理 刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點，原審遂依第一 審通常程序審理，核無不合。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、辛○○、卯○○、 酉○○、午○○、子○○、地○○、戌○○，均矢口否認有 上開賭博犯行，被告丙○○辯稱：其經營「蜂族電子遊戲場 」係合法經營，純供娛樂用，並無兌換現金賭博行為云云。 被告辛○○辯稱：伊於93年3 月間受僱於丙○○，擔任「蜂 族電子遊戲場」現場負責人，該店把玩方式為客人進場的時 候付1 千元，客人自行到機台，服務小姐會幫他們開分倒飲 料，1 千元開分是隨客人想要開幾分就開幾分，但有時間限 制，一般是24小時，並無賭博行為云云。被告卯○○辯稱： 「蜂族電子遊戲場」店內沒有賭博的情事，渠負責在門口檢 查客人的身分證，看客人是否滿18歲，如沒有滿18歲就不能 進入，客人沒有帶身分證的人會請他回去拿身分證後再來， 也可以用駕照代替身分證，渠只有單純的在門口檢查客人的 證件，也有幫忙客人停車云云；被告酉○○則辯稱：伊是負 責維修機台的，是93年4 月間受僱於丙○○，但客人來的話 會幫忙招呼客人，如果服務小姐很忙的時候我也會幫忙開分 ，伊無賭博行為云云；被告午○○辯稱：該店沒有賭博行為 ，客人洗分時不能兌換獎品，剩下的分數，客人離去即視同
放棄，渠負責開分、定便當等工作云云；被告子○○辯稱： 其無賭博行為，客人洗分的時候不能換獎品，剩下的分數如 果客人離開就視同放棄，其負責的工作是開分、幫客人倒茶 水、定便當云云；被告地○○辯稱：其以前雖為「蜂族電子 遊戲場」員工，但已在92年12月間離職，此次被查獲是其前 往該店把玩機台，並無賭博行為云云；被告戌○○辯稱：伊 當時被警察查獲的時候已經不是員工，也沒有賭博的行為， 被查獲時是去該店把玩機台，93年5月離職云云。經查：(一)證據能力：
1.本件認定事實所引用之卷內文書證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本件認定事實所引用之文書證據，應認有證據能力。 2.傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲案件現 場人員名冊等，旨在證明警方持搜索票查獲「蜂族電子遊戲 場」扣押證物數量及登記在場人員之經過；扣案物品目錄表 所列載之物，係以物品存在做為證明事實之證據；卷附現場 蒐證照片，乃以科學、機械方式，對於所拍攝內容所為忠實 且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無 刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
3.茲查：
⑴按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159條之2，定有明文。證人黃耀申 、李訓文、徐清龍警詢、檢察官訊問時錄音帶，經公訴人 勘驗後製作勘驗筆錄，並當庭提示給證人黃耀申、李訓文 、徐清龍閱覽，且經辯護人拷貝聽取後，辯護人表示對於 錄音帶譯文無意見，並捨棄勘驗（原審卷二第61頁），故 該錄音帶譯文，自得作為證據。
⑵證人黃耀申、李訓文、徐清龍於司法警察調查中所為坦認 賭博陳述，嗣後於原審時雖均翻異前供，致與審判中不符 。但黃耀申、李訓文、徐清龍互不相識，且經警分別訊問 ，所為陳述，卻均一致指認在「蜂族電子遊戲場」有洗分 換現金及如何依店內員工指示，至店門口外小木門後方取 得現金之賭博行為（93年偵字第10193 號卷二第163、180 、239 頁）。雖證人黃耀申於原審時證稱：警詢時是因為 想回家，加上警察跟我說承認的人就可以先回家，所以就
在警詢時說有換過錢云云，惟經製作證人黃耀申警詢筆錄 之員警劉樹中，於原審到庭作證，並與黃耀申對質，證人 劉樹中證稱：其並未對黃耀申說過承認的話可以早點回去 的話等語，經詢之黃耀申對於證人劉樹中所言有何意見？ 黃耀申陳稱：不是劉樹中製作其警詢筆錄，且其亦無法指 認是哪位員警製作其筆錄等語（原審卷二第184 頁），則 其於原審所述真實性即值懷疑。證人李訓文於原審時陳稱 ：警察跟我說如果不認罪要拘留，所以才會在警詢時供稱 有換過現金云云，證人徐清龍於原審時陳稱：警察於製作 筆錄前跟我說，叫我要承認，如果我承認檢察官就會讓我 早點回去，不會起訴我云云，但經製作證人李訓文、徐清 龍警詢筆錄之員警沈宜昌於原審到庭作證，並與二位證人 對質，證人沈怡昌證稱：其並未對李訓文、徐清龍說過， 如果不認罪要拘留，如果承認檢察官就會讓我早點回去， 不會起訴等語，且證人二人於原審與沈怡昌對質時均表示 已無印象哪位警察對其說那些話等情（原審卷三第62、79 、84頁），衡情，李訓文、徐清龍苟於警詢遭脅迫而供出 非出於任意性陳述，渠二人並非無智識之人，當可拒絕， 退而言之，當時無法拒絕，亦可於檢察官訊問時提出渠等 警詢非出於任意性，但證人李訓文、徐清龍並未循此正途 為之，甚且，於檢察官訊問時亦為洗分換現金供述，其理 安哉？渠等在原審證詞可信性，實堪懷疑。
⑶依警詢錄音帶譯文觀之，並無發現有足以影響證人黃耀申 、李訓文、徐清龍於警詢陳述非出於任意性之因素存在， 且相互參核證人黃耀申、李訓文、徐清龍所述換現金情況 等情，均屬一致。況依員警蒐證照片所示，確有該店開分 小姐將紀錄賭客贏取分數之便條紙交由兌換賭資之員工即 被告卯○○，卯○○即進入該店門口密室內放置賭客贏得 賭金後離開密室，賭客即入內拿取贏得賭金離開等情，有 卷附警方蒐證照片10張可證（93年度聲搜字第39號卷10至 14頁），足徵應認其先前在司法警察調查中所為陳述較為 可信，並為證明犯罪事實存否所必要，得採為證據。 ⑷辯護人以檢察官於訊問黃耀申、李訓文、徐清龍時，向其 等人稱：願意講的話會給你們職權不起訴機會等語，而認 檢察官以誘導方式取得黃耀申、李訓文、徐清龍證言，應 無證據能力云云。惟刑事訴訟法第159條之1第2 項規定， 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述 之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告 以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，
應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受 偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐 等因素，作為判斷之依據。經查：
①證人黃耀申、李訓文、徐清龍於檢察官偵查中，以證人 身分具結作證，有渠等結文附卷可稽。又檢察官於訊問 證人黃耀申、李訓文、徐清龍時，雖對黃耀申、李訓文 、徐清龍陳稱：願意講的話會給你們職權不起訴機會等 情，有卷附錄音帶譯文可憑。但查，「第376 條所規定 之案件，檢察官參酌刑法第57條所列事項，認為以不起 訴為適當者，得為不起訴之處分」，刑事訴訟法第 253 條定有明文。可知對於刑事訴訟法第376 條所規定案件 （本件賭博罪屬之），檢察官對於得職權不起訴案件， 告知當事人，乃權利正當行使，自難遽認檢察官出於誘 導，辯護人此部分主張，容有誤會。況且，並無證據可 證明檢察官實施刑事偵查程序，有何違法取供之情事， 且黃耀申、李訓文、徐清龍於檢察官訊問時之證言，亦 與上開警方蒐證照片所顯示情狀相符，益見辯護人上開 辯稱，難以採取。
②辯護人另稱：黃耀申、陳錦棟、李訓文、徐清龍之偵查 筆錄用字遣詞大致相同，顯非出於個人任意陳述，否則 焉有不同之人，回答用語大致相同云云。惟此情業據當 時製作偵查筆錄之檢察事務官陳李中於原審時結證稱： 「因為賭客就回答換錢的情形、是否成為會員、把玩方 式等基本事實大概都差不多，所以之後就賭客在對相類 似情形僅就其差異的部分作更正，也就是我在製作完第 一份偵查筆錄後，對於相類似的賭客的筆錄就以第一份 偵查筆錄作範本，就細節部分更改，例如機台的編號。 」等情（原審院卷二第170 頁），可見四位證人之偵查 筆錄制作，乃係因人力不足，製作人員所採取便宜方式 ，自難認其有非法取供情形。綜上所述，本件應無所謂 「顯有不可信」情形，自具有證據能力。
⑸再按，被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。經查 ，證人陳錦棟經原審多次傳喚，且拘提無著（原審卷三第 7 至12頁），則證人顯係所在不明，而其在警詢、檢察官 訊問時證述情節，與其他證人黃耀申、李訓文、徐清龍之 情形相同，故其警詢所為之陳述較為可信，並為證明犯罪 事實存否所必要，得採為證據。又其在檢察官訊問時所為
證述，並無「顯有不可信」之情形，已如前述，故陳錦棟 警詢陳述及檢察官訊問時證述，自堪認有證據能力。(二)次查：
1.被告丙○○自92年1 月間起，在桃園縣桃園市○○路66號 地下一樓經營「蜂族電子遊戲場」，在上處不特定人得任 意出入之公眾場所內，擺設電動機具雙魚座29臺、兔女郎 2 臺、滿天星71臺、八人座賓果行星1臺、八人座賽馬1臺 等電動機具，供不特定人士以1000元開2000分把玩等情， 業據被告丙○○於原審、本院供認在卷，被告即擔任現場 負責人辛○○、被告即負責在門口過濾賭客身分以逃避警 員查緝之卯○○，被告即在現場負責機器維修及開洗分之 酉○○，被告即負責開分及洗分工作之午○○、子○○， 均於警詢及原審供稱該遊戲場負責人係被告丙○○（93年 度偵字第10193 號卷一第28頁、31頁背面、36頁背面、40 頁、42頁背面、原審卷一第112、113頁），復有卷附營利 事業登記證可參（同上偵查卷一第144 頁），此部分營業 等情事，洵堪認定。
2.被告地○○於92年12月25日21時許，在上址「蜂族電子遊 戲場」遭臨檢時，被告地○○坦認為該店員工乙節，有桃 園縣政府警察局桃園分局檢查紀錄表在卷足憑（同上偵查 卷二第157頁背面），被告戌○○於93年5月15日23時10分 許，該店遭臨檢時，被告戌○○坦認為該店員工等情，有 桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所違反社會秩序維護 法案件現場紀錄足憑（同上偵查卷二第158頁），迨93年6 月14日桃園縣政府警察局前往該店臨檢時，被告地○○、 戌○○仍坦認為該店員工，有檢查紀錄表存卷足憑（93年 度聲搜字第39號卷8 頁背面），顯見被告地○○辯稱在92 年12月間離職，被告戌○○辯稱93年5 月離職云云，顯與 事實不符，難以輕信。依上各情，佐以本案查獲時，被告 二人均仍在場等情，被告地○○、戌○○於93年6月28 日 為警查獲時，仍為該店員工，洵堪認定。再者，依電子遊 戲場業管理條例第4條第2項規定，電子遊戲場業所設置電 子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。上開扣案 電動機具，係由賭客以1000元之現金由開分員開2000分， 隨後賭客即以不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押 倍率之分數，如未押中，則所押分數在機台上消失，累積 達5 千分以上分數，即可換取積分相同之現金等情，業據 證人即賭客黃耀申、陳錦棟、李訓文、徐清龍於警詢供述 及檢察官訊問證述明確（同上偵查卷二第 163、165至167 、171至175、180至184、239、243至244 頁），顯見上開
扣案電動機具，並無法由使用者操控其行進速度、方向或 頻率，使用者開分後僅能按鈕全憑不特定之開獎機率決定 勝負，是扣案電動機具係屬射倖性之電動賭博機具，極為 明灼，足堪認定。
3.該店查扣電動機台，均屬有賭博性質之機具，其玩法全係 隨機按扭，或於選擇號碼後，藉由店內事先設定機率決定 輸贏，玩法單調呆版，此與具有聲光、動作及影音效果， 需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然 不同，上開扣案機具，若長期把玩而無換錢誘因，勢必平 淡乏味，無法令人駐足忘歸。且證人黃耀申、陳錦棟、李 訓文、徐清龍均證述：客人以1 千元開2千分後，1千元僅 能再開1千分，把玩後須達5千分以上始能洗分，依一比一 比例兌換現金等情相符在卷，可見把玩開分有一定限制， 兌換現金亦有分數限制，此與一般益智娛樂電子遊戲機， 把玩一次僅需數十元之代價，高出甚多。況且，該店現場 負責人被告辛○○於原審時供稱：如果客人付1000元者， 可把玩24小時及無限制提供便當、飲料暢飲等語，依經驗 法則，被告丙○○冀以上開玩法單調、花費昂貴機具謀獲 利潤，倘無以兌換金錢為誘因，則進入店內把玩之人焉有 天生性喜冶遊且願意挹注大量金錢而通宵達旦流連此處之 理，被告丙○○又何能持續支應店內飲料、餐飲、便當、 員工薪資等高額成本，益可見證人黃耀申、陳錦棟、李訓 文、徐清龍所為可換錢賭博之證述，應堪採信。 4.被告丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、午○○、子○○ 、地○○、戌○○等人，雖均辯稱：店內不能換錢，沒有 賭博云云。惟查：
⑴證人黃耀申、陳錦棟、李訓文、徐清龍於警詢、偵查中 已供稱，該店內有洗分換現金之賭博行為，已如前述。 又證人即承辦本案之當時任桃園縣警察局督察室范源正 巡官於原審時結證稱：「當時我們接到檢察官的指揮書 之後，經過檢視檢舉內容，到現場勘查，該遊藝場是在 地下室，與一般的店經營方式不同，當時我們在現場店 門口連續實施錄影，有發現到店內客人與員工都會到對 面密室，一般是員工先進入，客人再進入，之後客人就 離開，當時引起我們的注意。我們也蒐證了好幾個賭客 進入的畫面，也有洗成相片。後來我們訪談了幾位曾經 到該店的賭客，他們透露店家是在密室裡面兌換現金。 後來我們把蒐證資料交給檢察官向地院聲請搜索票。」 等情明確（原審卷二第62頁）。
⑵此外，又有警方蒐證照片所示確有該店開分小姐將紀錄
賭客贏取分數便條紙交由兌換賭資員工即被告卯○○， 卯○○即進入該店門口密室內放置賭客贏得賭金後離開 密室，賭客即入內拿取贏得賭金離開等情，有卷附警方 蒐證照片10張可證（93年度聲搜字第39號卷10至14頁） ，且有被告丙○○所有供共同賭博所用如附表一機臺、 在被告卯○○身上現場查獲如附表二所示金額之賭資、 被告丙○○所有供本件賭博所用如附表三所示物品扣案 可證。另有證人黃耀申、陳錦棟、李訓文、徐清龍指認 換現金處所照片、密室相關位置及指認店內員工照片， 共8張附卷足按（同上偵查卷二第187至194 頁），事證 極為明確。
⑶被告卯○○雖辯稱：在其身上查獲現金10300 元為其個 人所有，並非賭金云云，惟被告卯○○乃現場賭客以分 數向之兌換現金之人，有上述警方蒐證照片在卷足憑， 已如前述，復有當日於卯○○身上查扣之現金10300 元 可佐，是卯○○身上財物乃賭客兌換開分之賭資，應堪 認定，被告卯○○辯稱該10300 元現金乃其所有之財物 ，乃卸責之詞，不足採信。
5.本件現場扣案如附表一所示機台數量眾多，及被告辛○○ 卯○○、酉○○、午○○、子○○，均自稱受僱於被告丙 ○○，而被告地○○、戌○○亦係受僱於被告丙○○之「 蜂族電子遊戲場」員工，業如前述，則被告辛○○、卯○ ○、酉○○、子○○、午○○、地○○、戌○○既分別為 被告丙○○擔任現場負責人及服務人員，對於遊藝場內安 排賭客至店門口密室處拿取兌換現金一事，自難委為不知 。從而，被告辛○○、卯○○、酉○○、子○○、午○○ 、地○○、戌○○既明知被告丙○○以附表一所示賭博性 電玩營生，猶受僱擔任現場負責人及服務人員擔任洗分兌 換現金等工作，其等顯然分別自受雇之日起，與丙○○有 犯意聯絡及行為分擔，要堪認定。原審簡易判決處刑而判 處罰金之未上訴被告孟衛國、陳啟昇、林豐田、曾松榮、 張長春五人，雖於原審時證稱：無賭博行為云云，或證稱 不知道要上訴，或認為只要繳錢就了事，或稱不想再惹麻 煩云云。惟因「蜂族電子遊戲場」確有洗分換現金情事， 均如前述，則證人孟衛國、陳啟昇、林豐田、曾松榮、張 長春證詞，均僅係其個人感受而陳述，自不足以作為被告 丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、午○○、子○○、地 ○○、戌○○有利之認定。綜上所述，被告丙○○、辛○ ○、卯○○、酉○○、子○○、午○○、地○○、戌○○ 八人前揭否認賭博犯行之辯解，均係臨訟飾卸之詞，難以
憑採，從而，本件犯罪之事證明確，其等八人共同犯行， 洵堪認定，自應依法論科。
二、按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者皆是。被告丙○○為「蜂族電子 遊戲場」負責人，並僱用被告辛○○、卯○○、酉○○、午 ○○、子○○、地○○、戌○○為現場負責人及服務人員， 負責開洗分兌換賭金等工作，擺設機具高達一百餘台之多， 即被告丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、陳靜議、子○○ 、地○○、戌○○共同提供場所經營「蜂族電子遊戲場」， 從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基 於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭 博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上， 應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95 年度台上字第1079號判決意旨參照）。又被告等人行為後， 刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1 日起施行，其中，與本案有關第2 條、第28條、第33條、第 41條、第47條、第56條規定均已修正；又刑法施行法增訂第 1條之1，亦於95年6 月14日經總統公布，並自同年7月1日起 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正， 但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法 之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二 條之規定，為「從舊從輕」之比較。另按，本次刑法修正比 較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第八次刑庭會 議決議參照）。經查：
(一)刑法第268 條賭博罪，法定刑為三年以下有期徒刑，得併科 三千元以下罰金，第266 條之罪，法定刑為一千元以下罰金 ，且均自24年7月1日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分， 依增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑
法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍。但72年6月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其 所定數額提高為三倍」，修正刑法第33條第5 款規定：「主 刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，則修正後刑法賭博罪所得科之罰金刑最低為新臺幣一 千元，然依修正前刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條 前段規定之提高十倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額 銀元一元計算，賭博罪之罰金刑最低額為銀元一元，折算為 新臺幣後，修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修 正後刑法賭博罪罰金刑最低額一千元，比較修正前、後刑罰 法律，自以修正前法律，較有利於被告。
(二)修正前刑法第28條關於共犯規定為：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法規定為：「二人以上 共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條修正理由係修正 共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為 ，始成立共同正犯。被告八人間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，且前開犯行業已實行犯罪行為，屬實行犯罪行為之正犯， 此修正對被告並無「有利或不利」影響，應逕行適用修正後 刑法第28條規定論處。
(三)修正前刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯規定業經修正 公布刪除，修正前刑法第55條牽連犯，第56條連續犯規定， 前者加重其刑至二分之一，後者從一重罪處斷；則被告等人 上開犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，是上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪 數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪 ，以一罪論處，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前 之處罰結果，對被告較為有利。想像競合犯規定，新法增列 但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑 之限制，為法理之明文化。而沒收係從刑，依主刑所適用之 法律，均非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，應適用裁判 時法。
(四)刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法 律即修正前刑法第41條第1 項前段：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役
之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由 ，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科 罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法 第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日 ；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無 罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高 為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高 額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、 後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定， 對被告較為有利。
(五)刑法第47條累犯規定原為：「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正 後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一」，經比較前述新、舊法結果， 被告卯○○依新法或舊法，均構成累犯，對被告並無有利或 不利情形，應依裁判時法。被告卯○○有如事實欄所載之犯 行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園 地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年內 再犯本案有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依裁判時刑法第 47條第1 項規定加重其刑。綜上法律修正前後之比較，本件 應分別適用各修正前後之相關刑罰法律。
三、被告丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、午○○、子○○、 地○○、戌○○八人，係意圖營利而提供賭博場所，經營「 蜂族電子遊戲場」，該場所為公眾得出入場所，利用機器與 不特定之人賭博財物，是核被告丙○○、辛○○、卯○○、 酉○○、午○○、子○○、地○○、戌○○等人所為，係犯 刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1項 前段普通賭博罪。被告丙○○分別自僱用日起，與辛○○、 卯○○、酉○○、午○○、子○○、地○○、戌○○間，就 上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告 丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、午○○、子○○、地○ ○、戌○○等人先後多次在公眾得出入場所，利用賭博機器 與客人對賭，所犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪，時間 緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 應依刑法修正前連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。 被告丙○○、辛○○、卯○○、酉○○、午○○、子○○、 地○○、戌○○八人所犯上開兩罪間，係一行為而觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重意圖營利供
給賭博場所罪處斷，且266 條罪名，為起訴效力所及，法院 自應一併審理。檢察官認被告丙○○、辛○○、卯○○、酉 ○○、午○○、子○○、地○○、戌○○等人，應依常業賭 博罪處斷，起訴法條尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條 應予變更。
四、原審經審理結果，認被告丙○○、卯○○二人之罪證明確， 因而適用刑法第28條、266條第1項前段、第2項、第268條、 第38條第1項第2款、第2條第1項、第47條第1項、第41條第1 項前段，修正前刑法第55條、第56條，罰金罰鍰提高標準條 例第1條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審 酌現今電玩業者常以合法掩飾非法，表面上經營娛樂機台， 實則暗中為客人兌換現金之不法情事，被告丙○○為老闆， 被告卯○○係員工，並有賭博前科，身上遭查獲賭金，犯罪 動機、手段等一切情狀，各量處有期徒刑六月，且依修正前 刑法規定，諭知易科罰金折算標準，另認附表一、二、三所 示之物，應依法宣告沒收，經核其認事用法尚無違誤，量刑 亦允當，被告二人提起上訴，否認上開犯罪，核非可取，其 等二人之上訴，自為無理由，應予駁回。又原判決就該二人 新舊法比較結果，認應適用修正前刑法第47條、第28條等規 定，與本院上開認定不同，但無礙事實認定及法律適用結果