臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第224號
上 訴 人
即 自 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
自訴代理人 盧春律師
被 告 乙○○
上列上訴人因自訴被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十四
年度自字第三十八號，中華民國九十六年一月五日第一審判決，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠被告乙○○與自訴人甲○○係結識二十餘 年之朋友，竟意圖為自己不法之所有，利用自訴人甲○○久 患腦痛及罹患「陳舊式中風」，意識神智時好時壞之弱點， 復獨自收支運用夫妻共有財，於民國八十六年十一月、十二 月間某日，蓄意隱瞞發票人高鳳昤瀕臨倒債之事實，持高鳳 昤簽發之附表編號㈠、㈡、㈢所示，金額面額分別為新台幣 （下同）四十萬元、三十萬元、三十萬元，台北區中小企業 銀行東門分行（現為台北國際商業銀行東門分行）支票三紙 ，被告並在支票背書，向自訴人甲○○調借，佯稱僅係短期 週轉，發票人之夫係建築師，有資產云云。致使自訴人甲○ ○陷於錯誤，乃先後在台北市○○○路○段五十六巷十六之 一號四樓自訴人甲○○住處、台北市○○路八號九樓之二十 被告住處，交付同支票面額之現金，計一百萬元予被告。詎 支票屆期均退票。㈡緣第一審共同被告李秀綺（原名李秀美 ，另通緝中）意圖為自己不法之所有，故意隱瞞己身已負債 累累，無清償借款之能力，於八十七年一月五日，在被告住 處，藉由被告介紹與言詞幫助，及以三分厚利引誘，向自訴 人甲○○調借款項，被告並與李秀綺共同偕自訴人甲○○前 往李秀綺裝潢氣派之公司，致使自訴人甲○○陷於錯誤，而 將一百萬元出借予李秀綺，李秀綺並簽發附表編號㈣之台灣 省合作金庫新生支庫之支票一紙，由被告背書後，交予自訴 人甲○○收執，支票屆期亦退票。㈢自訴人甲○○之夫即自 訴人丙○○發現上情，向被告追索支票背書責任，被告為換 取持票人即自訴人丙○○對之暫緩行使票據追索權，乃對自 訴人丙○○夫妻佯稱，欲以其所有之台北市○○區○○段四 小四四○地號持分土地及坐落其上之門號牌號－台北市○○ 路八號九樓十九、二十、二十一等三間套房，設定第二順位
抵押權，擔保前揭附表編號㈠至㈣支票之自己調借之一百萬 元及李秀綺調借之一百萬元，並約定於八十八年二月十一日 清償所有借款二百萬元。詎被告於約定清償日前一日－八十 八年二月十日，向設定第一順位抵押權之台北國際商業銀行 貸款四百萬元，於八十九年四月二十四日又貸款一百五十萬 元，獲取不法利益，共計五百五十萬元，並將設定抵押之上 開三間房屋租出他人，更對自訴人甲○○、丙○○夫妻聲請 拍賣抵押物之裁定提出抗告，及提起確認抵押債權不存在之 訴，使法院拍賣上開房屋及坐落土地持分時不點交，致自訴 人丙○○、甲○○夫妻於抵押物拍賣後，僅受償三十三萬九 千七百六十三元。關於上述㈠、㈡部分，被告涉犯刑法第三 百三十九條第一項之詐欺取財罪；關於上述㈢部分，被告涉 犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而 關於刑事訴訟法第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證 責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用，有最高法院九 十一年度第四次刑事庭會議決議可參；又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年臺上 字第八十六號判例可資參照；此所謂認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八 六號判例足參。
三、本件自訴人甲○○、丙○○二人均認被告涉有詐欺取財、詐 欺得利罪嫌，係以證一、診斷證明書、證二、附表編號㈠之 支票一張、證三、附表編號㈡支票一張、證四、附表編號㈢ 支票一張、證五、附表編號㈠退票理由單、證六、附表編號 ㈡退票理由單、證七、附表編號㈢退票理由單、證八、抵押 權設定契約書、證九、債務貸放明細表、證十、拍賣公告、 證十一、九十一年十一月九日北院錦九十執申字第二三三一 號台灣台北地方法院執行命令、證十二、台灣台北地方法院 執行處分配表、證十三、八十九年十月二日乙○○民事抗告 狀、證十四、台灣台北地方法院八十九年訴字第四二一四號 民事起訴狀、證十五、台北地方法院檢察署八十八年度偵字
第一八四七五號起訴書、證十六、高鳳昤請假申請書、證十 七、台北地方法院八十九年訴字第四二一四號民事判決書、 證十八、本院九十年度上字第六○八號判決書、證十九、九 十年度上字第六○八號補具上訴理由狀、證二十、最高法院 九十二年度台上字第一一一四號民事判決書、證二十一、本 院九十二年上更㈠字第一二○判決書、證二十二、支票及退 票證明書、證二十三：戶籍謄本、上證二、合作金庫商業銀 行新生分行函（上證一、上證三於原審已提出）等，為其論 據。
四、訊據被告堅詞否認有上述詐欺取財、詐欺得利犯行，辯稱： 「…我沒有跟甲○○借過一毛錢，我也沒有拿支票交給甲○ ○，那三張支票是高鳳昤跟我借錢給我的，我是把票交給甲 ○○要丙○○幫我討債，結果他就提起民事訴訟跟我要錢， 而且把我的房子拍賣掉，李秀綺的一百萬元支票（證二十二 號）他拿給甲○○要跟甲○○借錢，李秀美的確有拿到壹佰 萬元，是李秀美沒有錢還，自訴人就把我一起告下去，就說 是我跟李秀美借支票向甲○○借錢，李秀美在民事庭的時候 有出來作證過…」（九十四年十二月二十日原審準備程序筆 錄，原審卷㈠第一四七頁）、「…我是跟…甲○○接觸過… 支票都是甲○○經手的…甲○○拿錢借給李秀綺，我拿高鳳 昤的三張支票也是交給甲○○，甲○○說他先生可以幫我討 債，所以我才將支票交給甲○○…」（九十五年一月十七日 原審準備程序，原審卷㈠第二三九頁反面）、「…我並沒有 跟甲○○借過錢，是李秀美（李秀綺）跟她借錢而已，高鳳 昤是欠我錢，丙○○說要幫我要債，所以我把高鳳昤的支票 拿給甲○○，再轉交給丙○○，請他去要債，但是他沒有去 要債，反而來查封我的財產，我同時被高鳳昤、李秀美倒了 一千多萬，我要向甲○○借錢二百萬元來裝潢房屋，但是抵 押設定後，她並沒有把錢匯給我，後來她借給李秀美一百萬 元沒有拿回來，她就把這幾張支票拿來告我，要我還錢…」 （九十五年七月十八日原審準備程序，原審卷㈡第三頁）、 「…裡面沒有一張是我的支票，本案是我及甲○○一起把錢 借給李秀美…是我要告他們詐欺，他們拍賣我的房子，我沒 有欠錢，也沒有詐欺，是李秀美欠他們錢，高鳳昤的票是他 要幫我討債…」（九十五年十二月十九日原審審判筆錄，原 審卷㈡第一二一頁、第一二二頁反面）等語。
五、經查：
㈠關於詐欺取財部分
⑴高鳳昤於八十五年間、八十六年間，先後簽發附表編號㈠， 票載日八十五年二月八日、編號㈡票載日八十五年二月十三
日、編號㈢票載日八十六年十二月五日之台北區中小企業銀 行東門分行支票，向被告調借款項週轉，嗣編號㈠、㈡支票 於票載日屆至，高鳳昤無法支付票款，向被告請求延期清償 ，而將編號㈠、㈡支票之票載日之年度由「八十五年」變更 為「八十七年」之事實，已經被告供述在卷，並據證人高鳳 昤於九十年三月二十日台灣台北地方法院八十九年度易字第 五九二號詐欺案審理時證述甚詳（前述原審卷卷第一八一頁 ），且有附表編號㈠至㈢之支票（原審卷㈠第十三頁至第十 五頁）在卷可稽，經檢視卷附之附表編號㈠、㈡支票，票載 日期確實有「85」經塗改為「87」之痕跡，堪認證人高鳳昤 上開證詞真實可採。
⑵而被告於八十六年十一月、十二月間，先後持附表編號㈠至 ㈢之支票，並在支票背書，向自訴人甲○○調借計一百萬元 ，業據自訴人甲○○、丙○○於自訴狀、刑事陳明狀指述在 卷。雖然被告歷次以「…我沒有跟甲○○借過一毛錢…那三 張支票是高鳳昤跟我借錢給我的，我是把票交給甲○○要丙 ○○幫我討債…」（九十四年十二月二十日原審準備程序筆 錄，原審卷㈠第一四七頁）、「…我拿高鳳昤的三張支票也 是交給甲○○，甲○○說他先生可以幫我討債，所以我才將 支票交給甲○○…」（九十五年一月十七日原審準備程序， 原審卷㈠第二三九頁反面）、「…高鳳昤是欠我錢，丙○○ 說要幫我要債，所以我把高鳳昤的支票拿給甲○○，再轉交 給丙○○，請他去要債…」（九十五年七月十八日原審準備 程序，原審卷㈡第三頁）、「…高鳳昤的票是他要幫我討債 …」（九十五年十二月十九日原審審判筆錄，原審卷㈡第一 二一頁、第一二二頁反面）等。否認有持附表編號㈠至㈢支 票向自訴人甲○○調借款項，表示係將支票交與自訴人甲○ ○轉交予自訴人丙○○，代為向高鳳昤催討。然而，①被告 於九十年三月二十九日台灣台北地方法院八十九年度易字第 五九二號詐欺案審理時稱：「…甲○○是我朋友，當初是我 介紹他借錢給高鳳昤，後來高鳳昤沒有辦法還錢，因為我有 在高的票上背書，甲○○就拿高的票，因為張是我向高借票 後，向他借錢…」（台灣台北地方法院八十九年度易字第五 九二號卷第二二二頁）等，迥異於前揭供述，是被告上述所 稱，將支票交予自訴人丙○○，委請其向高鳳昤催討票款之 詞，是否真實，令人質疑。②附表編號㈠至㈢支票之背面均 有被告簽名背書，已如前述。如係單純委請他人代為催討票 款，衡諸常情，鮮少需在支票背書。反而似持他人簽發支票 調現時，應出借者之要求，而在支票背書以為擔保之舉措。 又依據證人高鳳昤於台灣台北地方法院八十九年度易字第五
九二號詐欺案、本院九十年度上易字第二四七四號詐欺案審 理時供述，其自八十二年間起，即簽發台北區中小企業銀行 支票，向被告調借款項週轉，並不認識自訴人甲○○、丙○ ○夫妻；是被告將高鳳昤簽發之附表編號㈠至㈢支票，交給 與高鳳昤素不相識之自訴人丙○○，請其代為催討票款，顯 然不合常理。況且被告於八十八年八月九日具狀檢附高鳳昤 持向其調現而未兌現之支票（包括附表編號㈠至㈢支票）， 對高鳳昤及其丈夫提出詐欺告訴，有刑事告訴狀（台灣台北 地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四七五號卷第一頁至 十八頁）可稽，被告並非不懂如何依循法律途徑尋求救濟。 被告上述說詞，顯然不足採信。堪認被告持附表編號㈠至㈢ 支票向自訴人甲○○調借一百萬元。另者，附表編號㈣之支 票，則係李秀綺於八十七年一月五日，在被告住處，向自訴 人甲○○調借一百萬元，所簽發並由被告背書，而交付自訴 人甲○○，亦據自訴人甲○○、丙○○於自訴狀、刑事陳明 狀指述甚詳，且經被告供明在卷；證人李秀綺於九十一年一 月九日台灣台北地方法院八十九年度訴字第四二一四號確認 抵押權不存在事件言詞辯論程序時證述：「…是我跟被告（ 自訴人）甲○○借錢，所以開票給她…因為被告我不認識， 是透過原告（指本案被告）介紹，所以開票時候，被告（自 訴人甲○○）要求原告背書…」（附於本院卷）等詞，當時 自訴人甲○○之律師對此證言「沒有意見」。並有附表編號 ㈣之支票在卷可憑（原審卷㈠第九十三頁）。
⑶附表編號㈠至㈣支票屆期均因存款不足而遭退票，其中附表 編號㈣支票更已拒絕往來，雖有附表編號㈠至㈣所示支票之 存款不足退票單卷可稽（原審卷㈠第十六頁至第十八頁、第 九十三頁）。惟自訴人甲○○、丙○○二人所提附表編號㈠ 至㈣之支票及其退票理由單，就其證據證明力方面，至多僅 得證明被告在支票上背書，承諾負擔票據上之背書責任，尚 無從據以推論被告交付支票之際，是否出於詐欺之犯意或有 何施用詐術之行為。縱被告事後未按期履行付款之清償責任 ，亦只發生自訴人甲○○得請求被告依票據責任或原因關係 請求給付票面金額。
⑷刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當 之方法得利為規範目的，經濟行為亦因其行為本質及類型， 而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障 交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行 為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應 予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性 或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集
相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸、承攬或民間金錢 借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、 能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素 ，除具違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法 依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民 事債務不履行責任將失其分際。自訴人甲○○及被告均曾於 八十六年三月五日參加由李秀綺召集之合會，業據自訴人甲 ○○、丙○○二人提出互助會單（原審卷㈠第三十七頁）在 卷。顯然自訴人甲○○與被告及李秀綺間平常即有金錢往來 ，衡情自訴人甲○○對被告之財務狀況及清償能力，非毫不 知悉之理。而且，高鳳昤於八十二年間起至八十六年間止， 陸續向被告借款週轉，其間或為部分清償，或有陸續支付利 息，已經證人高鳳昤於九十年三月二十日台灣台北地方法院 八十九年度易字第五九二號詐欺案審理時證述甚詳（前述原 審卷第一八一頁）；高鳳昤於台北國際商銀支存帳戶，於八 十六年十二月三十日起，始有退票紀錄；李秀綺於合作金庫 商業銀行新生分行支存帳戶，則係於八十七年一月九日起， 始有退票紀錄，此亦有台北國際商業銀行東門分行九十五年 七月二十五日北商銀東門（九五）字第○○○二三號函及所 附分行支票存作退票備查卡、合作金庫商業銀行新生分行九 五○八一八合金新生存字第○九五○○○四四八○號函及所 附退票紀錄明細（原審卷㈡第五十九頁、第六十頁、第六十 三頁、第六十四頁）在卷可參，均不足以認定被告於八十六 年十一月、十二月間，持附表編號㈠至㈢支票，向自訴人甲 ○○調借款，及李秀綺持附表編號㈣支票，向自訴人甲○○ 調借款項時，被告已知悉高鳳昤、李秀綺已無清償借款之能 力，而故意隱瞞。且參酌被告於如附表所示之支票上背書， 以擔保債務，並於款項借得後之八十七年二月十七日，將其 所有之上開房地，設定第二順位最高限額二百萬元抵押權與 自訴人甲○○，擔保自己借貸之一百萬元及李秀綺借貸之一 百萬元借款，亦有抵押權設定契約書（原審卷㈠第十九頁） 附卷足憑。衡諸常情，被告主觀上鮮會有不法所有之意圖， 否則何須在支票背書，以為擔保；並於取得借款後，猶提供 自己之不動產設定最高限額抵押權與自訴人甲○○。而前揭 不動產依自訴人甲○○、丙○○自訴狀陳述之內容，可知於 設定之後，被告猶可自設定第一順位高限額抵押權之貸款銀 行，借貸五百五十萬元，可知於設定第二順位抵押權予自訴 人甲○○時，前揭不動產有足夠之價值可資擔保二百萬元之 借款債務至明。由上可知，尚無積極證據得以證明被告背書 並交付如附表編號㈠至㈢支票，以及帶同李秀綺交付如附表
編號㈣支票及背書時，自始即無依約履行清償欠款之意思， 不得僅因借款人事後未依約如期清償借款，乃擬制推測，其 係基於詐欺之意圖。
㈡詐欺得利部分：
自訴人甲○○、丙○○二人主張被告將其房地於設定第二順 位抵押權與自訴人甲○○後，仍向第一順位抵押權人借款五 百五十萬元，並就抵押物與第三人訂立租賃契約使法院拍賣 該抵押物時不點交，復對自訴人甲○○聲請拍賣抵押物之裁 定提出抗告，及提出確認抵押債權不存在之訴，致自訴人丙 ○○、甲○○夫妻於抵押物拍賣後，僅受償三十三萬九千七 百六十三元等情，有施用詐術取得不法利益。惟查：被告上 述向第一順位抵押權人借款五百五十萬元，並就抵押物與第 三人訂立租賃契約，復對自訴人甲○○聲請拍賣抵押物之裁 定提出抗告，及提出確認抵押債權不存在之訴之行為，固據 自訴人甲○○、丙○○二人提出抵押權設定契約書、債務貸 放明細表、拍賣公告、台灣台北地方法院執行命令、台灣台 北地方法院執行處分配表、八十九年十月二日乙○○民事抗 告狀、台灣台北地方法院八十九年度訴字第四二一四號民事 起訴狀、台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四 七五號之起訴書、台灣台北地方法院八十九年度訴字第四二 一四號民事判決書、本院九十年度上字第六○八號判決書、 九十年度上字第六○八號補具上訴理由狀、最高法院九十二 年度台上字第一一一四號民事判決書、本院九十二年度上更 ㈠字第一二○號判決書等為證，惟有關被告向台北國際商銀 分別貸款四百萬元、一百五十萬元，係依據其與台北國際商 銀簽訂之借款契約而借得之款項；對於自訴人甲○○、丙○ ○夫妻聲請拍賣抵押物之裁定提出抗告、提起確認抵押債權 不存在之訴，及將設定抵押權之房屋出租他人，均是被告依 循法律行使權利之行為，並無證據證明被告有何製造假債權 或偽造租賃契約等情，尚難認被告上開行為係施用詐術及獲 得不法利益。
六、綜上所述，自訴人甲○○、丙○○所舉證據資料均不足以證 明被告有何詐欺取財、詐欺得利之犯行，復查無其他證據足 認被告有何自訴狀所指犯罪行為，既不能證明被告犯罪，依 上開說明，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審因而諭知被告無罪之判決，並無不合。自訴人甲○○、 丙○○上訴，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核 無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 李錦樑 法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日附表：
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│編號│發票人 │付款人 │支票號碼 │發票日 │票面金額│
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│㈠ │高鳳昤 │台北區中小企│PZ0000000 │87.2.8 │40萬元 │
│ │ │業銀行東門分│ │ │ │
│ │ │行 │ │ │ │
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│㈡ │高鳳昤 │台北區中小企│PZ0000000 │87.2.13 │30萬元 │
│ │ │業銀行東門分│ │ │ │
│ │ │行 │ │ │ │
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│㈢ │高鳳昤 │台北區中小企│PZ0000000 │86.12.5 │30萬元 │
│ │ │業銀行東門分│ │ │ │
│ │ │行 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼────┼────┤
│㈣ │李秀美（即李│臺灣省合作金│IK0000000 │87.3.5 │100萬元 │
│ │秀綺） │庫新生支庫 │ │ │ │
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