臺灣高等法院刑事判決 95年度選上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許進德律師
蘇夏曦律師
許峻鳴律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣板橋地方
法院九十四年度選重訴字第二號，中華民國九十五年二月十日第
一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度選偵
字第五十八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係台北縣中和市市民代表，為台 北縣第十六屆第二選區（中和地區）縣議員參選人，為期能 順利當選，竟基於投票行賄之犯意，於民國九十四年九月四 日上午十一時三十分許，在桃園縣大溪鎮福安里四鄰埤尾七 之一號大溪花海農場內，利用設在台北縣中和市○○路二三 一號三樓「財團法人台北縣中原客屬協會」（下稱客屬協會 ）在該農場舉行第七屆第十四次理監事聯席會議之機會，到 場公開向與會之客屬協會理事長丙○○、理事丁○○、黃昭 明等人及列席人員表示，其係台北縣中和選區縣議員之參選 人，請大家支持其參選縣議員，並以贊助客屬協會之名義， 當場將裝有新台幣（下同）二十萬元補助款建議書之紅包袋 交予客屬協會理事長丙○○，使客屬協會之構成員投票支持 被告。客屬協會理監事聯席會議隨即提出臨時動議，決議利 用該筆二十萬元補助款補助客屬協會國樂胡琴班、客家民謠 班、客家弦鼓班之教育計畫，客屬協會並於同年九月十二日 檢附社會教學計劃書、教學老師資料表、經費概算表及被告 交付之上開建議書，向台北縣中和市公所申請補助二十萬元 ，台北縣中和市公所於同年十月三日，函覆客屬協會同意補 助二十萬元，請客屬協會確實按計劃依法執行，並檢據核銷 。嗣台灣板橋地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，指揮法務部 調查局台北縣調查站及台北縣警察局中和分局偵辦而查獲上 情。客屬協會因見被告涉嫌賄選，乃向台北縣中和市公所撤 回前開補助。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十一條 第一項第一款之假借捐助名義交付財物賄選罪嫌云云。二、有關證據能力部分：
㈠證人丙○○、丁○○、黃昭明、徐良雄、魏鑑欽於法務部調
查局台北縣調查站之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文 。查證人丙○○、張永年、黃昭明、徐良雄、魏鑑欽於台北 縣調查站所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述而屬 傳聞證據，上訴人即被告之辯護人於九十五年六月五日本院 準備程序時爭執證據能力，依現存卷證資料，尚難依台北縣 調查站筆錄製作之客觀外部狀況，認具特別可信之情形，應 認無證據能力。
㈡證人黃昭明、徐良雄、魏鑑欽、姜六郎於偵查中之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。查證人魏鑑欽、姜六郎、黃昭明、徐良雄 於檢察官偵查時所為證言，業經具結，且與其等於原審法院 審理時結證之情節大致相符，本院審酌證人魏鑑欽、姜六郎 、黃昭明、徐良雄於檢察官偵查時所為證言並非非法取得， 亦無證明力明顯過低或顯不可信之情形，是其等於偵查中之 證言，均得採為本案證據。
㈢證人丁○○、丙○○於偵查中之陳述：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據；又證人應命具結，刑事訴訟法第一百五十 八條之三、第一百八十六條第一項前段分別定有明文。查證 人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並未經具 結，此有訊問筆錄可證（九十四年度選他字第一二六號卷第 四十八頁至第五十一頁），揆諸前揭規定，證人丁○○、丙 ○○於偵查中之陳述，即無證據能力。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。此所謂認定 犯罪事實證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定 ，故被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法 院二十九年上字三一○五號、三十年上字第一八三一號判例 參照）。又按公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款 之對於團體賄選罪，係以「對於該選舉區內之團體或機構， 假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其 團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」， 為構成要件，係在規範吾人對於選舉區內之團體或機關，不 得假借任何捐助名義，妨害投票之清白及公平性。該條文既
規定「假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益 ，『使』其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之 行使」，參酌同法第九十條之一，前後條文之立法體系及規 範目的觀之，本罪之成立，須行為人在主觀上具有為上開不 法行為之犯意，而使團體或機構之構成員為投票權一定之行 使或不行使，以妨害投票之清白及公平性；在客觀上，行為 人所行求期約或交付之財物或不正利益可認係使團體或機構 之構成員為投票權之一定行使或不行使之對價。上開對價關 係，在於交付者一方，係認知其所行求、期約或交付之意思 表示，乃為使團體或機構構成員為投票權一定之行使或不行 使；在相對人一方，亦應認知對方對其所行求、期約或交付 之意思表示，乃為使其構成員為投票權一定之行使或不行使 。且交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準 ，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事 而為判斷。而此項判斷，應符合一般社會生活經驗，且不違 背國民之法律感情與認知（最高法院九十三年度台上字第二 二九六號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，係以被告之供述、證人丙○ ○、張永年、黃昭明、徐良雄、魏鑑欽於台北縣調查站及偵 查中之供述、證人姜六郎於偵查中之供述、建議書、客屬會 函、中和市公所函、理監事聯席會議紀錄、監聽譯文等，為 其主要論據。訊據被告堅詞否認有上述對於選舉區內之團體 ，假借名義，交付賄賂犯行，辯稱：「…我之前就已經答應 要協助客屬協會推動客家文化，他們向中和市公所聲請補助 義民祭不准，他們要開辦客家音樂教育課程，希望我私人再 次協助他們，九十四年七、九月辦活動，我九十四年三月份 就答應提供補助…之前的補助沒有聲請成功，當時我並沒有 要參選，到了九十四年九月份我有打算要參選…這二十萬元 的建議書與選舉沒有對價關係…」（九十五年六月五日本院 準備程序筆錄）、「…我是幫助合法團體辦活動…本件建議 書與選舉無關…我只有建議的權利，決定權在市公所…」（ 九十五年七月四日本院審判筆錄）、「…不管是活動，還有 建設，我的習性都是協助，按照他們的需求來協助…中原客 屬協會是台北縣的團體，我的選舉區是中和，並非整個台北 縣…當初我協助義民祭的時候，他們核經費來不及，他們親 自向中和市公所請求補助，也沒有經過我…實際上都是對方 向我表示有需要補助，我就會幫忙他們…」（九十六年三月 八日本院審判筆錄）、「…我到大溪是被邀請的，客屬協會 不經過市民代表的申請，他就可以提出申請補助…」（九十 六年五月十日本院審判筆錄）等語。
五、經查：
㈠被告自八十七年間起擔任三屆台北縣中和市市民代表，於九 十四年仍擔任中和市民代表期間，登記參選台北縣第十六屆 第二選區（中和地區）縣議員，已據被告供明在卷，並有台 北縣第十六屆縣議員候選人姓名號次抽籤結果一覽表（原審 卷第一○六頁至第一一二頁）在卷可稽。
㈡九十四年九月四日上午十時許，客屬協會在桃園縣大溪鎮福 安里四鄰埤尾七之一號「大溪花海農場」舉辦第七屆第十四 次理監事聯席會議，被告於當日上午十一時三十分許到場， 並將裝有書寫二十萬元補助款之建議書之紅包袋，交予客屬 協會理事長丙○○，客屬協會理監事聯席會議隨即提出臨時 動議，決議利用該筆二十萬元補助款補助客屬協會國樂胡琴 班、客家民謠班、客家弦鼓班之教育計畫之情，已據證人丙 ○○（客屬協會理事長）、徐良雄（客屬協會理事）、黃昭 明（客屬協會理事）、魏鑑欽（客屬協會理事）、丁○○（ 客屬協會常務理事）陳述甚詳，並有客屬協會第七屆第十四 次理監事聯席會議記錄、建議書在卷可稽（同前偵查卷第三 十頁、第三十一頁）。而被告當場表示要參加年底縣議員選 舉，並請大家支持之情，亦據證人丙○○、徐良雄、黃昭明 、魏鑑欽、姜六郎證述：「…被告到現場之後拿了一個紅包 來，說了幾句話，我也講了幾句話…被告說大家以後互動… 被告在拿出紅包出來時，有說他要選議員…」（九十五年一 月二十五日原審審判筆錄，原審卷第六十五頁、第六十六頁 ，丙○○證言）、「…他是否有在場講他要選縣議員，要你 們支持他？）有…（你確實有聽到他講說要你們支持他選縣 議員嗎？）他在台上有這樣說，要選縣議員…」（九十四年 十一月四日偵查筆錄，同前偵查卷第六十九頁正反面，徐良 雄證言）、「…（他是否有在會場台上講他要選縣議員，要 你們支持他？）有…他有拜託我們支持他…（他是否在台上 講，說他要參選台北縣議員，請大家要支持他，然後拿出紅 包說這是補助款，交給理事長？）對，他是這樣講，請大家 支持他…」（九十四年十一月四日偵查筆錄，同前偵查卷第 七十頁正反面，黃昭明證言）、「…他說他要選縣議員，請 貴會支持他…我當時有聽到他講配額款…（他有無希望你們 支持他選縣議員？）他說請支持他，當然是這個意思…他有 講他要選縣議員，請大家支持幫幫忙…」（九十四年十一月 四日偵查筆錄，同前偵查卷第七十二頁正反面，魏鑑欽證言 ）、「…他離開時我才到…有一些人跟我這樣講，說他有來 造勢要選縣議員，要我們支持…（你當時到現場，確實有聽 到有人說煜有來拜託大家支持他選縣議員嗎？）是…（你知
道他要選縣議員嗎？）知道…」（九十四年十一月四日偵查 筆錄，同前偵查卷第七十二頁反面，姜六郎證言）等語甚詳 。
㈢惟依據地方制度法第三十七條規定，鄉（鎮、市）民代表會 之職權如下：「一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（ 鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決 鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織 自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、 市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、 議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十 、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。」由上開規定 可知，有關縣轄市市民代表建議款之發放，並非屬市民代表 之職權。且依據台北市中和市公所九十五年十月二日北縣中 民字第○九五○○五一○四○號函：「說明二、對於市民代 表並無固定配額工程款或活動費之建議權。」及九十六年二 月二日北縣中民字第○九六○○○六二三四號函：「說明三 、本市市民代表，本其專業問政精神，對本所提出市政裁量 建議事項，長官就本所財政及實際狀況作適當之行政裁量， 有補助及不補助或轉其上級機關補助者。」（本院卷），證 人即台北縣中和市公所主計主任甲○○於九十六年一月十一 日本院審理時證稱：「…（代表建議款，被否決的原因為何 ？）不符合預算執行規定，例如不符合規定的預算用途，不 符合市政建設方面的用途；經費不足，我們就會駁掉…（每 個代表每年度或每個月是否有建議額度？）沒有…（代表建 議款，決定權在何處？）那是公決定…」等語，再參酌客屬 協會於九十四年九月十二日檢具被告書立之建議書、社會教 育成長計劃書、教學老師資料表、經費概算表、社團成立證 書、章程、理監事會議記錄，行文向中和市公所請求補助將 於九十四年十月二十五日至十二月三十一日開辦之「客家歌 謠教唱」、「客家弦鼓器演奏」、「胡琴演奏」研習班，中 和市公所社會課受理後，會行政室、財政課、主計室，再呈 主任秘書、最後由中和市所長所長審核同意後，行文客屬協 會告知同意補助二十萬元，並請客屬會確實按計劃依法執行 並檢據核銷各情，有客屬協會九十四年九月十二日北縣中客 協字第○九四○四五號函、中和市公所社會課簽、台北縣中 和市公所九十四年十月三日北縣中社字第○九四○○四六六 ○四號函足稽（同前偵查卷第六十七頁、第六十八頁）；而 被告於九十四年度建議案件計五十件，經獲執行四十一件， 未獲採納補助計九件，亦有台北縣中和市公所九十五年十月 二日北縣中民字第○九五○○五一○四○號函及附件足憑；
並由建議書記載內容：「茲建議貴所於九十四年度內補助經 費新台幣貳拾萬元，充為社會教育教學活動之用。敬請列項 支應承辦。此致台北縣中和市公所）」（同前偵查卷第三十 頁）。由上可知，客屬協會前述「客家歌謠教唱」、「客家 弦鼓器演奏」、「胡琴演奏」研習班之經費，係由中和市公 所依法辦理補助二十萬元，不足經費部分則由客屬協會另行 籌補，均非由被告個人所捐助之款項至明。
㈣再者，⑴客屬協會於七十三年二月十八日成立，會址在台北 縣中和市○○路二三一號三樓，係向台北縣政府備案成立之 社團法人，有台北縣政府北府社團換字第○九四○三七五四 六四號人民團體立案證書可稽（本院卷），客屬協會之會員 非僅限設籍在台北縣中和市市民，遍及台北縣內中和市、永 和市、土城市、板橋市、樹林市、鶯歌鎮，及外縣市－基隆 市、桃園縣桃園市、屏東縣、苗栗縣等地之人，至九十四年 度會員約有三千餘人，此已據證人丙○○、丁○○、姜六郎 陳述在卷，並有證人丁○○於九十六年五月三十一日本院審 理時庭呈之客屬協會九十四年度會員普查新登錄會員名冊（ 九十四年九月十二日）可稽。經檢視名冊內容，會員地址有 台北縣中和市、永和市、板橋市、新店市、三重市、三峽鎮 、鶯歌鎮、汐止市、樹林市、土城市、台北市大安區、信義 區、北投區、內湖區、中正區、南港區、基隆市、桃園縣桃 園市、屏東縣內埔鄉。⑵客屬協會第七屆第十四次理監事聯 席會於九十四年九月四日上午十時許，在桃園縣大溪鎮「大 溪花海農場」召開，出席人員：理事長丙○○、理事張永源 、吳松喜、魏鑑欽、張春明、徐良雄、范揚仲、黃昭明、楊 三貴、邱進興、黎金生、候補理事賴逢基、邱鏡鵬、蘇光雄 、劉柏甫，監事姜六郎、李榮鑑、徐能勇、陳耀郎、候補監 事葉倫寶，列席人員副理事長葉斯平、許饒春林、徐安圓、 羅木貴，榮譽會長林煥樓，顧問葉金寶、劉學展、陳永崇、 邱阿雲，區主任徐熾貴、廖永財、劉兆平、張桂蘭、葉萬興 ，組長謝美智、劉育芬、黃溫秀菊，班長鍾月花等人，其中 吳松喜、楊三貴、張春明、李榮鑑、葉金寶設籍永和市，范 揚仲設籍土城市、邱進興、賴逢基設籍板橋市，有客屬協會 第七屆理監事名冊、客屬協會第七屆第十四次理監事聯席會 會議記錄可憑（同前偵查卷第二十頁、第三十頁反面至第三 十二頁反面）。經與前揭客屬協會以被告建議書向中和市公 所請求補助經費之「客家歌謠教唱」、「客家弦鼓器演奏」 、「胡琴演奏」班級學員名冊核對：①中原客屬協會名謠一 班第十二期，學員四十七人，參加學員中有出席上開理監事 會議之成員有丁○○、徐能勇，設籍中和市，劉兆平設籍苗
栗縣。②中原客屬協會雙和民謠班，學員五十八名，參加學 員中有出席上開理監事會議之成員有鍾月花，戶籍在土城市 。③中原客屬協會客家民謠二班，學員三十七名，參加學員 中有出席上開理監事會議之成員有徐安圓，設籍中和市。④ 中原客屬協會胡琴班，學員二十四名，參加學員中有出席上 開理監事會議之成員有吳松喜，設籍永和市，魏鑑欽，設籍 中和市。⑤中原客屬協會弦鼓班，學員四十一名，參加學員 中有出席上開理監事會議之成員有魏鑑欽、徐良雄、丁○○ 、黃慶利，均設籍中和市，范揚仲籍設土城市，李榮鑑設籍 永和市；亦有客屬協會第七屆第十四次理監事聯席會議記錄 、客屬協會第七屆理監事名冊（同前偵查卷第二十頁、第三 十頁反面至三十二頁反面）、中原客屬協會名謠一班第十二 期學員名單、中原客屬協會雙和民謠班學員名單、客屬協會 名謠二班研習班學員錄、中原客屬協會胡琴班學員名冊、中 原客屬協會弦鼓班學員名冊（本院卷）可憑。是知出席客屬 協會第七屆第十四次理監事會議之理監事等人，參加被告建 議書建請中和市公所補助經費開設之「客家歌謠教唱」、「 客家弦鼓器演奏」、「胡琴演奏」班級之人不多，占客屬協 會成員之極少數；且依據證人丁○○於九十六年五月十日本 院審理時表示：「…（上開班級參加學員的資格？）只要來 報名就可以參加，且地區不限中和市，不需是客屬協會成員 ，只要他們有興趣就可以來學習…（去參加上開課程的學員 ，知否經費來源？）大概不知道…（參加上開課程的學員， 有無經告知乙○○有建議補助款及他要參加縣議員選舉的事 ？）學員聽不到建議書怎麼給的，開課程是由客屬協會理監 事會議通過後安排。理監事不一定有參加上開課程，有興趣 才參加…」等語。可見客屬協會會員極大部分均不知悉被告 建議書建請中和市公所補助「客家歌謠教唱」、「客家弦鼓 器演奏」、「胡琴演奏」研習班經費二十萬元一事，因此被 告於客屬協會第七屆第十四次理監事聯席會提出建議書，不 足以影響客屬協會會員對於投票權之行使，無對價性關係至 明；且由被告係於理監事聯席會，而非會員大會提出建議書 一節，其主觀上，尚難遽認有以此使客屬協會會員投票權為 一定行使之故意。而參加前揭研習班之學員，除有參加客屬 協會第七屆第十四次理監事聯席會之少數學員知悉有被告建 議書建請中和市公所補助經費外，其餘大多數學員主觀上認 為前揭研習班，係客屬協會所舉辦，依此情形，自與公職人 員選舉罷免法第九十一條第一項第一款所規定之賄選罪，以 行賄「『使』其團體或機構之構成員，不行使投票或為一定 之行使」之構成要件不符。
㈤綜上，公訴意旨所援證據尚不足證明被告有何違反公職人員 選舉罷免法第九十一條第一項第一款之對選舉團體賄選之犯 行。此外，復查無其他積極證據證明被告有檢察官所指之犯 行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自 應為被告無罪之諭知。
六、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告並 無積極證據足資證明其確涉犯公職人員選舉罷免法第九十一 條第一項第一款之對選舉團體賄選之犯行，已如前所述，原 審認定被告成立犯罪，尚有未洽。被告提起上訴，為有理由 ，應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 李錦樑 法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王增華
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日