臺灣高等法院刑事判決 95年度上重更(二)字第41號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 黃國堂律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○（原名黃美登）
選任辯護人 林耀泉律師
許碩方律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 丁中原律師
沈妍伶律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方
法院中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四九號、二四0三、
二四六七、三二三六、三二三七、三二三八、三三九二、四一八
七、四三三八、四四三四、五四六九；併辦案號：臺灣士林地方
法院檢察署八十九年度偵字第六六二九、八四五一、八六四七號
、臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二七四七四號、八
十九年度偵緝字第九七三號、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年
度偵字第一二八八七號、臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵
字第三五一九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○違反證券商須經主管機關之許可及發給許可執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務規定，處有期徒刑壹年陸月。己○○違反證券商須經主管機關之許可及發給許可執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務規定，處有期徒刑拾月。辛○○、丁○○共同違反證券商須經主管機關之許可及發給許可執照，方得營業；非證券商不得經營證券業務規定，各處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、辛○○、丁○○為夫妻，與戊○○（原名黃美登）、己○○ 原均係未上市、未上櫃股票買賣之盤商。丙○○（已成年， 原審通緝中）原係土地銀行長安分行駐衛員警（於八十九年
二月八日離職），壬○○（原審通緝中）係丙○○之妻，為 鉅友投資股份有限公司（以下簡稱鉅友公司）負責人，平日 負責為丙○○處理買賣證券及銀行匯款等事宜。二、丙○○、壬○○夫妻於八十七年七、八月間起，因見上市、 上櫃公司發行之海外（或全球）存託憑證（ＧＤＲ）、海外 可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品將來 可轉換成國內普通股票，另上市、上櫃公司已獲核准但未掛 牌之現金增資股、盈餘配償股，日後亦可取得國內股票，且 發行當時之價格與市場價格有一定價差，乃藉由證券商或報 紙雜誌上知悉上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、 新股之報價及發行條件等資料後，向盤商稱可自上市、上櫃 公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品 轉換之國內普通股票或現金增資股、盈餘配償股，並依該轉 換或取得國內普通股票之種類、回贖或賣出時間長短及銷售 該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股 票為單位之交易價格，而將各該上市、上櫃公司之現金增資 股、盈餘配償股及經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉 換而來之公司股票售予盤商。
三、戊○○（原名黃美登）、己○○均明知證券商須經主管機關 之許可及發給許可執照，方得營業；非證券商不得經營證券 業務，且前開已發放或轉換之上市、上櫃公司股票應於證券 交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，詎戊○○、 己○○仍各自八十七年八月、八十八年十一月起，分別在臺 北市○○○路○段五十號十六樓之一及高雄市○○○路五十 六號六樓其等營業地點，以電話向丙○○、壬○○夫妻購買 上開上市、上櫃公司之現金增資股、盈餘配償股股票及經海 外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票，或供 自己賺取差價，或加價分銷予其下手盤商辛○○、丁○○夫 妻（自八十七年八月起向戊○○購買，自八十八年十一月中 旬起另向己○○購買）及其他投資人，而經營證券業務，且 未在證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣上市 、上櫃公司股票。辛○○、丁○○亦均明知證券商須經主管 機關之許可及發給許可執照，方得營業；非證券商不得經營 證券業務，且前開已發放或轉換之上市、上櫃公司股票應於 證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，仍竟基 於共同之犯意，於上開時間，在台北縣永和市○○路六０一 巷一號十三樓營業地點，以電話分別向戊○○、己○○購得 前開股票後，或供自己售出賺取差價，或加價分售與投資人 ，而經營證券業務，且未在證券交易所開設之有價證券集中 交易市場公開買賣上市、上櫃公司股票。其等交易方式為：
現金增資股部分，由丙○○、壬○○約以低於市場盤價一成 之價格出售予戊○○、己○○，再由戊○○、黃韾媚加價分 銷予辛○○、丁○○等其他盤商或投資人，辛○○、丁○○ 或將部分留存擬自己售出賺取差價，或加價分銷予其他投資 人。丙○○、壬○○並收取事先約定之一部分價格作為權利 金，且要求戊○○、己○○分別匯入丙○○設立於合作金庫 大同支庫0000000000000號帳戶、第一銀行仁 愛分行00000000000號帳戶、第一銀行內湖分行 00000000000號帳戶，至現金增資繳款日再繳交 其餘股款，並約定於集中市場公告掛牌日當天作現金交割， 再以當時收盤價或交易價格計算稅後價款，匯入戊○○、己 ○○等人帳戶，由戊○○、己○○轉匯入投資人帳戶。其他 可轉換成股票部分，則以市值之八點五或九折售與戊○○、 己○○，再由戊○○、黃韾媚將部分留存擬售出賺取差價， 或加價分銷予辛○○、丁○○等其他盤商或投資人，辛○○ 、丁○○亦將部分留存擬自行售出以賺取差價，或加價分銷 予其他投資人。丙○○、壬○○要求戊○○、己○○匯入股 款時，戊○○、己○○亦要求辛○○、丁○○等其他盤商或 投資人以相同方式辦理，辛○○、丁○○針對其下手投資人 亦同，並約定二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於 到期日當天回贖或賣出並以現金結算。戊○○、己○○除經 由辛○○、丁○○銷售者外，戊○○於八十八年間銷售予酉 ○○○、天○○、辰○○、巳○○、卯○○等人及癸○○之 夫暨如附表壹所示其他客戶；黃韾媚則另銷售予如附表貳所 示午○○等人及癸○○暨其他客戶；辛○○、丁○○夫妻計 售予如附表叁所示庚○○、李順益、甲○○、寅○○、丑○ ○、乙○○、子○○、宇○○、亥○○等人及未○○暨其他 客戶。而丙○○實際上所指可轉換或取得之國內普通股票， 或與實際核准發行之數量不符，或於交易前尚並未取得股票 ，或僅於交易標的股到期日前，在集中市場買進一定數量之 股票，於到期日當天開盤時賣出，而以偽作交易標的股在集 中市場買賣的成交紀錄，取信投資大眾，實際上未有全數交 易情事。迨股票市場於八十八年間大漲後，丙○○於八十九 年一月二十八日因須高價回補旺宏電子股票發生鉅額虧損， 資金發生缺口，造成惡性倒帳，致於八十八年十一月以後出 售之致福公司等六十七檔股票無法完成交易，積欠戊○○、 己○○及其他投資人計新台幣（下同）二十四億九千八百九 十八萬八千四百元，戊○○則積欠投資人十九億八百七十一 萬五千五百元，黃韾媚積欠投資人三億六千五百六十萬六千 元，辛○○、丁○○共同積欠投資人五億六千五百八十二萬
一千元。
四、案經天○○、辰○○、宇○○、巳○○訴由台灣士林地方法 院檢察署檢察官；寅○○、未○○、丑○○訴由台灣板橋地 方法院檢察署檢察官，乙○○訴由台灣臺北地方法院檢察署 檢察官呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣士林地方法院檢察 署，庚○○訴由法務部調查局台北市調查處移送台灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴；子○○訴由台灣士林地方法 院檢察署檢察官，卯○○、酉○○○訴由台灣高雄地方法院 檢察署檢察官，亥○○訴由台灣台北地方法院檢察署，癸○ ○訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文 。本件證人即告訴人天○○、宇○○、庚○○、丑○○於調 查處之陳述均係被告以外之人於審判外之陳述，被告等及其 等選任辯護人就上開調查處之陳述，未於本院言詞辯論終結 前聲明異議，依前開規定，視為同意作為證據，且本院審酌 上開筆錄作成之情形，認為以之作為本案之證據為適當，是 以其等於調查處之陳述自有證據能力。
二、刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證 言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為 誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事 訴訟法第一八六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依 法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未 令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力 之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月十 四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行 ），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七 條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係 者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一八六條第三款亦 定有明文。本件告訴人酉○○○、癸○○、寅○○、丑○○
、乙○○、未○○於檢察官偵查中之供詞，雖均係被告以外 之人於審判外之陳述，且未經具結，惟告訴人酉○○○、癸 ○○、寅○○、丑○○、乙○○、未○○於修正刑事訴訟法 施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之 刑事訴訟法並無應具結之規定，揆諸前開說明，告訴人酉○ ○○、癸○○、寅○○、丑○○、乙○○、未○○於刑事訴 訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力（最 高法院九十四年度台上字第四三九七號判決意旨參照）。又 告訴人酉○○○、癸○○、寅○○、丑○○、乙○○、未○ ○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第一百五十九條之依第二項規定，自得為證據。三、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之 人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內 。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第 三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被 告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序， 傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其 立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行 使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機 會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不 能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另 有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程 序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作 為證據之餘地（最高法院九十五年臺上字第三四０一號判決 要旨參照）。查共同被告丙○○、壬○○現在通緝中，有臺 灣士林地方法院九十年十一月三十日九０年士院刑復緝字第 二六六、第二六七號通緝書在卷為憑，客觀上不能接受詰問 ，且丙○○、壬○○具共犯關係，依修正前刑事訴訟法第一 百八十六條規定，不得令其具結。是其等於偵查中雖未經具 結，但仍屬合法，是以其等於調查處及偵查中之陳述雖屬審 判外，但因其現通緝中傳喚不到，亦無顯不可信情況，依刑 事訴訟法第一百五十九條之三第三款、第一百五十九條之一 第二項之規定，自有證據能力。另共同被告辛○○、丁○○ 、戊○○、己○○於本院審理時捨棄彼等間對於其餘共犯之 交互詰問權，有筆錄為憑（見本院九十五年十一月一日審判 程序筆錄），而共同被告辛○○、丁○○、戊○○、己○○ 於調查處詢問時之陳述，對於其餘被告而言，雖屬審判外之 陳述，但其餘被告未就證據能力聲明異議，且亦未爭執有何 不當取供之情形，本院認為以之作為證據為適當，依刑事訴 訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力；又共同被告
辛○○、丁○○、戊○○、己○○於偵查中之陳述，因係以 被告身分接受偵訊，毋庸令其具結，且其於偵查中向檢察官 所為之陳述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項規定，亦有證據能力。
四、本件被告等、選任辯護人及檢察官對於下列所述之其他證據 資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面 作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第 一百五十九條之五第二項，均得作為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
訊據上訴人即被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○均僅坦 承於前開時地經營上市、上櫃公司發行之海外（或全球）存 託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證 書等衍生性金融商品及上市、上櫃公司已獲核准但未掛牌之 現金增資股、盈餘配償股等權利之買賣，並均否認有前開違 反證券交易法犯行。（一）被告戊○○辯稱：八十八年間， 丙○○及壬○○夫妻向伊表示非常熟悉上市公司現金增資股 票及其他衍生性金融商品之發行等業務，可透過壬○○等開 設的投資公司及熟識之大股東、證券商，以低於市價約百分 之五至百分之十之價格購得公開發行股票公司辦理現金增資 所發行之股票、全球存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司 債（ＥＣＢ）及新股認購權利等。因丙○○等稱向證券公司 或大股東購入上開商品數量龐大，而欲透過伊集資，供丙○ ○等向熟識之大股東及證券商購買，並約定須於各公開發行 公司發放當次現金增資股及上開其他各種衍生性金融商品轉 換成普通股的當日，將股票或權利於集中交易市場報價賣出 ，再將賣出股票或權利所得價金匯還伊及其他集資之人。丙 ○○並出示各證券公司之客戶交易明細成交紀錄、交割單、 股利憑單、對帳單，以及向海外公司購買存託憑證與權利證 書等商品等資料，一再保證該等商品係開設之投資公司及向 公司特定大股東、證券公司或國際部取得，來源無虞，伊不 疑有他，始與親友或有意投資人共同集資，供丙○○於集中 市場透過大股東及證券商買賣金融性衍生商品之權利；又按 非證券商不得經營證券業務，證券交易法第四十四條第一項 定有明文。是以行為人須有買賣行為，且買賣標的物必須為 股票或有價證券，始該當構成要件。伊僅轉知其他集資人向 丙○○購買前開權利商品，並自行出資購買，交易目的係為 賺取權利商品轉換成股票到期日時由丙○○於集中市場賣出 之差價。伊與集資人間並未約定要移轉權利商品之所有權或 於取得該等權利轉換後之股票，且非該等權利商品之所有權
人，無從以出賣人身分移轉該等商品之所有權予各集資人， 雙方並無買賣行為。事實上伊與集資人集資當時，該等權利 商品僅係丙○○透過證券公司或公司大股東，得知未來的某 個時點會有該等商品之發行，並預估可取得轉讓之數量或價 格，當時尚未有具體之股票或有價證券存在，此均為各集資 人所明知，是以既無實際之股票或有價證券存在，自與上開 犯罪之構成要件未合云云。（二）被告己○○辯稱：伊與下 手約定投資之可轉換公司債（ＥＣＢ）、全球存託憑證（Ｇ ＤＲ），均為外國之有價證券；至約定交易之權利證書，係 以取得此等商品之交易價差為目的，下手投資人均無意取得 權利憑證之所有權，亦無意取得任何有形之股票。易言之， 伊與丙○○或其餘投資人彼此間，並未有任何「買賣」有價 證券行為，僅係與其他投資之人共同「集資」後投資「現金 增資新股之優先認購權」或「盈餘配股之配股權」等標的， 再由丙○○將「現金增資新股之優先認購權」或「盈餘配股 之配股權」轉換而得之股票於集中交易市場透過合法證券商 依法買賣，而由投資人購取買進賣出所得之差價利益，此等 權利係由各該公司預先釋出，只是權利並非有價證券，且法 律並未禁止優先認購權之股東在各該公司發行前可預先釋出 ，亦未禁止股東將預期可取得之盈餘配償股預先釋出，伊與 投資人亦有約定到期日即上市股票之發放日，應以市場之價 格賣出，再由將丙○○將賣得價金依約匯給伊轉匯下手，伊 與下手投資此等商品，並非有價證券之買賣行為，與證券交 易法第四十四條第一項之規定無違。再者，伊與下手集資之 人，或與被告己○○及丙○○間，並未存有任何買賣關係， 更無股票或權證之所有權轉讓行為，且買賣之標的亦非屬證 券交易法規範已發行之有價證券，亦難以證券交易法第二十 條第一項、第四十四條第一項之規定相繩云云。（三）被告 辛○○、丁○○一致辯稱：被告戊○○、己○○稱上市、上 櫃公司正在辦理現金增資認購，有特定管道取得部分增資認 購股，希望有人集資參加認購，被告辛○○信以為真，除自 行籌備資金外，並邀請有意投資者，共同委由被告戊○○、 己○○代為承購現金增資認股權。計自八十八年十一月起至 八十九年二月間起，交付被告戊○○四億三千九百九十七萬 一千四百八十元，交付被告己○○一億一千七百零八萬八千 元，並不知被告戊○○、己○○實際上並無交易行為。且被 告辛○○與丁○○既無實體標的物之交易行為，自未違反證 券交易法相關規定云云。惟查：
一、同案被告丙○○原係土地銀行長安分行駐衛員警，同案被告 壬○○係丙○○之妻，為鉅友公司負責人，平日負責為丙○
○處理買賣證券及銀行匯款等事宜。二人於八十七年七、八 月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外（或全球）存託憑 證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等 衍生性金融商品將來可轉換成國內普通股票，另上市、上櫃 公司已獲核准但未掛牌之現金增資股、盈餘配償股，日後亦 可取得國內股票，且發行當時之價格與市場價格有一定價差 ，乃藉由證券商或報紙雜誌上知悉上市、上櫃公司發行之前 述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料後，向盤 商誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道 取得該衍生性金融商品轉換之國內普通股票或現金增資股、 盈餘配償股，並依該轉換或取得國內普通股票之種類、回贖 或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定 以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，而將各該上市 、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公 司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予 盤商戊○○、己○○等人。再由盤商戊○○、己○○加價分 銷予其他盤商或投資人。其交易方式為：現金增資股部分， 依認購價加碼一成出售予戊○○、己○○等人，再由戊○○ 、黃韾媚加價分銷予其他盤商或投資人。丙○○、壬○○先 收取事先約定之一部分價金作為權利金，分別匯入丙○○於 合作金庫大同支庫0000000000000號帳戶、第 一銀行仁愛分行00000000000號帳戶、第一銀行 內湖分行00000000000號帳戶，至繳款日再繳交 股本，並約定於集中市場公告掛牌日當天作現金交割，再以 當時收盤價或交易價格計算稅後總價款，匯入戊○○、己○ ○等人帳戶，由戊○○、己○○轉匯入投資人帳戶。其他衍 生性金融商品轉換之股票部分，則以市值之八點五或九折售 與戊○○、己○○等人，並由戊○○、己○○匯入全額股款 ，約訂二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於到期日 當天回贖或賣出並以現金結算。惟因丙○○實際上所指可轉 換或取得之國內普通股票，或與實際核准發行之數量不符， 或於交易前並未取得股票，或僅於交易標的股到期日前，在 集中市場買進一定數量之股票，於到期日當天開盤時賣出， 而以偽作交易標的股在集中市場買賣的成交紀錄，取信投資 大眾，實際上未有全數交易情事。迨股票市場於八十八年間 大漲後，丙○○於八十九年一月二十八日為高價回補旺宏電 子股票發生鉅額虧損，資金發生缺口，造成惡性倒帳，致於 八十八年十一月以後出售之致福公司等六十七檔股票無法完 成交易，積欠戊○○、己○○等人計二十四億九千八百九十 八萬八千四百元等情，已據同案被告丙○○於台北市調查處
詢問時供稱：「其中上市、櫃公司現金增資股因時間短，且 只要先將我定的差價匯給我，待繳款日才繳交股本，因成本 較低我均會以約低於一成之價格賣給黃美登，ＧＤＲ、ＥＣ Ｂ，盈餘無償配股及權利證書等，因須繳付全額股款，天期 長，折扣較大約一成至一成五之間。當我自報刊雜誌或證券 商處得之相關訊息後，便向黃美登、己○○等人販售，雙方 在議定價格時，除了現金增資股及無償配股報紙上會刊登掛 牌日外，其他衍生性商品則有明定該檔股票之到期日並約定 一定要在當日贖回或賣出，我原則上會將ＧＤＲ、ＥＣＢ等 的到期日，我會明定約二個月或二個半月的時間，作為到期 日，至於到期日並非是該檔股票ＧＤＲ等衍生性商品掛牌的 上市日，待價格敲定後，我會將購買股金額、數量、到期日 及匯款的帳戶傳真給他們，只有己○○我會將合約寄給她。 約於次日或第三日黃美登、己○○等會將股款匯入我在合作 金庫大同支庫帳號0000000000000帳戶內」、 「我自八十七年即和黃美登合作，針對市場上市、櫃公司已 獲核准但未掛牌的現金增資股進行買賣，．．．我便從券商 處報刊雜誌上取得關於上市、櫃公司發行ＧＤＲ、ＥＣＢ、 盈餘無償配股、權利證書等的報價及發行條件資料，主動向 黃美登推銷販售該等衍生性商品。」（見八十九年度偵字第 三二三六號卷第十一頁背面、第十二頁、第十三頁）、「我 和黃美登等人的交易，除了如長谷建設、葡萄王、麗正電子 、微星科技、大陸工程及台北銀行官股等的現金增資股及部 分我持有的錸德、茂矽等ＧＤＲ有實際的股票交割行為，其 他約六十檔股票相關衍生性商品均係由我虛構，以買空賣空 和黃美登、己○○等客戶對賭。我所販售股票之到期日市場 的盤價的差價，並無進行股票實體交易。」（見八十九年度 偵字第三二三六號卷第十三頁）、「我與黃美登等人之交易 ，這些衍生性商品均係我所虛構，且該些股票之贖回與賣出 到期日亦係我所訂定，．．．我所賣給黃美登等人之股票， 除少部分外，均未辦理過戶。」等語（見八十九年度偵字第 三二三六號卷第十四頁）；於偵查中供稱：「（黃美登（即 戊○○）與己○○是否請你幫她們投資？）是我賣股票給她 們．．．」（見八十九年度偵字第一七四九號偵查卷第七一 頁）、「我有一部分是確實有買賣這些金融商品，但有一部 分是虛構給黃美登及己○○」等語（見八十九年度偵字第一 七四九號偵查卷第七二頁），同案被告壬○○於警詢供稱： 「約至丙○○二月十一日自首前一天，丙○○才告訴我，其 實其並無任何上手，亦未被捲走任何股票，其實是買賣股票 虧損所致。」、「丙○○與黃美登、己○○等人買賣上市櫃
公司之ＧＤＲ、ＥＣＢ等衍生性金融商品，有關股款之交割 及匯款均是由丙○○書寫字條，交代我當天應辦事項，由我 親自至銀行辦理。」等語在卷（見八十九年度偵字第三二三 七字卷第三頁背面、第七十七頁背面），並有帳冊四本（見 贓證物品清單第四八號）、被告戊○○提出之交易帳冊資料 、匯款證明書及金額統計表（見台灣士林地方法院檢察署八 十九年度偵字第二四六七號偵查卷第六頁至第九四頁，以下 如未特別註明，即指台灣士林地方法院檢察署偵查卷）、被 告己○○提出鉅友公司投資轉帳單、合庫存款憑條（見贓證 物品清單第三三號）、合約書（見贓證物品清單第三四號） 可資佐證。雖關於彼等交易之標的，同案被告丙○○於調查 局詢問時供稱係上市、櫃公司發行ＧＤＲ、ＥＣＢ、盈餘無 償配股、權利證書等衍生性商品，同案被告壬○○於調查局 詢問時亦供稱：丙○○係與黃美登、己○○等人買賣上市櫃 公司之ＧＤＲ、ＥＣＢ等衍生性金融商品云云，惟同案被告 丙○○就本件交易以傳真通知被告戊○○購買商品之文件係 記載：「公司名稱、承銷性質（ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書 、現增、無償配股）、張數、今日參考價、售價、備註欄（ ○月○日前贖回或轉換）」等語，有該交易資料附卷可稽（ 見八十九年度偵字第二四六七號偵查卷第六頁至第九四頁） ，且其就本件交易出具予被告己○○之合約書記載：「一、 茲因丙○○（以下簡稱賣方）售予己○○小姐００（公司名 稱）股票００張，股款合計００元整；．．．「本次０００ （ＥＣＢ、ＧＤＲ、現增、權利證書、無償配股等）定０年 ０月０日發放（或轉換、贖回）」等語，有合約書在卷為憑 （見贓證物品清單第三四號），依前者內容觀之，交易標的 載有公司名稱、張數、價格以及贖回或轉換之日期，並未載 明交易標的係ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書或現金增資、無償 配股等認購權利，另後者合約書則明確記載公司股票、張數 及股款，足見彼等交易之標的確係股票，而所謂承銷性質為 ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書，係指該公司股票之來源（另一 來源為現金增資、無償配股，亦屬股票），否則何以同案被 告丙○○未以ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書作為合約書內買賣 之標的，且買賣數量亦非以ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書張數 作為計算之標準。參以同案被告丙○○於偵查中亦供稱：（ 問：黃美登（即戊○○）與己○○是否請你幫她們投資？） 是我賣股票給她們，我們共有八人等語（見八十九年度偵字 第一七四九號偵查卷第七一頁），指稱係出售股票，另被告 戊○○於原審供稱：「（問：你與丙○○關於本件買賣的標 的有幾種？）有可轉換公司債（ＥＣＢ）、全球存託憑證（
ＧＤＲ）、美國境內發行的存託憑證（ＡＤＲ）及權利證書 、現金增資股五種，還有一種圈購，是直接撥到我們帳戶下 的。（問：有無包括盈餘配償股？）有，其名稱為無償配股 ，有盈餘及公積二種。（問：你知道的ＥＣＢ是何種？）Ｅ ＣＢ是只發放給法人，在未來的日期可以轉換為公司股票。 （問：ＥＣＢ是何人發行的？）是上市公司在國外發行的。 （問：所謂上市公司是否指國內的上市公司？）是。（問： 上市公司在國外發行的方式為何？）我不清楚。（問：國內 投資人要買ＥＣＢ要有何種資格及方式？）要在國外開戶， 但是是賣給法人的不賣給散戶，因為通常都是十幾萬美金， 不是一般散戶可以買的。所謂開戶，是指法人要在國外開戶 。（問：上市公司在國外賣給法人時，投資人要如何向法人 買到這些東西？）投資公司取得權利後，必須投資公司願意 轉讓出來，我們才有機會取得。以我與丙○○為例，每次都 是丙○○出來與我們商談的。（問：投資人可不可能直接找 投資公司說我要買ＥＣＢ？）必須要看公司願不願意讓出來 。但一般情形下，散戶並沒有管道可以去了解，或者是買到 。（問：據被告了解，投資公司買到ＥＣＢ時，其目的為何 ？）如果股市行情不好，就等利息；如果股市行情好時，就 轉換為股票。（問：你與丙○○買賣ＥＣＢ的方式為何？） 是傳真過來，傳真上會寫ＥＣＢ，會寫處分價格、未來日期 、張數等，而昨天的股市收盤交易價格他也會寫。（問：是 他主動跟你說有這樣商品？）是他主動說我有這些商品，問 我要不要的。我沒有看過這些商品Ｏ（問：你接到這樣的傳 真，你如何處理？）我會一五一十的告訴我的下線，問他們 有無意願。（問：你本身有無開戶？）沒有，如果我有的話 ，我就不要跟他買。其實一般散戶沒有這種管道，也沒有這 種訊息。（問：所謂的ＧＤＲ是什麼？）是全球存託憑證。 （問：何人為發行人？）發行人是公司發行的，是委託承銷 商發行。（問：為何叫全球？）因為我認為全球不只包含美 國，應該是全世界。（問：權利證書是什麼？）像ＧＤＲ、 ＡＤＲ要轉讓股票前的一種權利證明。（問：現金增資股是 什麼？）是一般公司取得資金的管道，像宏光目前交易的價 格是一五七，而增資股認購的價錢是一一０的話，投資人才 會去認購。（問：何謂無償配股？）一般是盈餘轉增資或公 積轉增資，是公司無償配給你的，不用去認購。」等語，亦 不否認前開衍生性商品日後可轉換為股票，足見同案被告丙 ○○與被告戊○○等之交易標的係上市、上櫃公司發行之海 外（或全球）存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（Ｅ ＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品轉換之國內普通股票及
上市、上櫃公司已獲核准但未掛牌之現金增資股、盈餘配償 股等股票。
二、
(一)被告戊○○未經證券主管機關核准經營證券業務，仍向告訴 人天○○、辰○○、酉○○○、巳○○、卯○○、黃芬芳等 投資人稱：自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管 道，取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上 市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換 公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）， 而自八十七年八月起，以高於向同案被告丙○○認購之檟格 購買前開各上市、上櫃公司股票後售予告訴人天○○、辰○ ○、酉○○○、巳○○、卯○○、癸○○等投資人；或透過 盤商被告辛○○、丁○○出賣予其他投資人；嗣於八十九年 一月底，因同案被告丙○○告知股市大漲，造成資金缺口， 無力回補到期股票之股款，致被告戊○○積欠投資人金額達 約十九億八百七十一萬五千五百元等情，業據被告戊○○於 台北市調處供稱：「丙○○與我交易均會將前述上市、櫃公 司股票海外存託憑證（ＧＤＲ）、現金增資股、可轉換公司 債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性商品，收盤價及預售價格 及轉換時間（約二個半月左右）等資料傳真給我，每項商品 預定有一百張的量，我再視股價價差提高至少０點２元以上 並告訴我的客戶，視客戶需要量多少再轉告丙○○，隔天丙 ○○即將買賣明係帳傳真給我，上面載明我欲購買上市（櫃 ）股票名稱、價位、張數」、「我以往均沒有看過前述商品 資料，直到丙○○惡性倒閉後，我始向丙○○要求看前述商 品，惟丙○○僅向我展示部分商品資料，我從未進行實體交 易及交割。」等語在卷（見八十九年度偵字第三二三六號卷 第六頁、第七頁），核與被告辛○○於台北市調處詢問時供 稱：「我確實有收到宇○○的匯款，可是我將該筆款項又匯 給黃美登、己○○等人購買股票」等語（見八十九年度偵字 第四三三八字卷第五頁背面）及被告丁○○於台北市調處詢 問時供稱：「我們將錢匯給黃美登、己○○等人購買股票」 、「我與我先生辛○○共同經營買賣股票生意」等語（見八 十九年度偵字第四三三八號卷第七頁背面）等語大致相符。(二)證人即告訴人天○○於調查處詢問時供稱：「約於八十八年 八月間，黃美登開始向我推銷錸德及鴻海二支股票之存託憑 證．．．我和同事周家萍二人開始集資向黃美登購買錸德二 張、鴻海六張。．．．約於八十八年十二月至八十九年一月 底，黃美登再向我陸續推銷震旦行、士電、誠洲、智邦、台 揚、聯強等多檔股票．．由我具名匯款至黃美登合作金庫營
業部帳號0000000000000號帳戶內．．．我們 和黃美登並沒有實體股票的交易。」等語（見八十九年度偵 字第三二三六號卷第一０一頁背面、第一０二頁）；於原審 證稱：「（問：何時開始有本件交易的方式？）是發生之前 二、三個月。（問：被告（指被告黃美登）共跟你介紹多少 商品？）有跟我介紹過海外存託憑證、未上市的股票。（問 ：當初跟你介紹的東西是否了解在市場的定義？）我不知道 。（問：不知道為何還要跟她買？）因為她有跟我講過這些 商品的利潤，且之前跟她買過未上市股票並未出狀況，所以 信任他。（問：在證券商買過的東西是否有與本件相同的產 品？）沒有。（問：被告是用何方式介紹產品？）是用電話 跟我介紹。（問：介紹何種內容？）是說有某家公司有要發 行，問我要不要買。（問：如果有意願的話，會告訴你哪些 內容？）她會跟我說現在市面上是多少價錢，她是以多少價 錢要賣給我。（問：是否有告訴你是隨時都可以買的到？） 有告訴我價錢每天都不一樣。（問：是否有約定到期日？） 有。（問：被告是否有告訴你商品的來源？）我有問過，但 她是說有這回事，問我要不要買；是說有某家公司有發行股 票，問我要不要買，並且定下一定時間。對於股票來源沒有 解釋很清楚。（問：來源沒有解釋清楚，你如何確保她會給