臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4569號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳河泉律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院九十四年度訴字第一三０四號，中華民國九十五年十月十
一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年
度偵字第二七０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。 事 實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院於民國八十九年五月十九日判處有期徒刑六月，而於八十 九年十一月二十六日確定，並於九十一年五月三十一日易科 罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製 八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而 成之改造手槍一把（含彈匣一只，槍枝管制編號：0000 000000號），機械性能良好，可擊發適用之子彈，具 殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之槍 枝，非經主管機關許可不得持有，仍於九十三年十一月二十 二日前一、二天之某時，在其位於桃園縣桃園市○○街五八 號之租屋處，以持有之犯意，將上揭手槍及不具殺傷力之子 彈半成品三顆，藏放於租屋處廚房瓦斯桶旁，以此方式非法 持有之。嗣於九十三年十一月二十二日下午五時十分許，經 警持臺灣桃園地方法院同日核發之九十三年度聲搜字第九九 七號搜索票，在甲○○上揭租處執行搜索查獲，並扣得上揭 手槍一把、不具殺傷力之子彈半成品三顆，始悉上情。二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之， 分別送交該管法院或檢察官。」刑事訴訟法第一百五十二條 定有明文。查本件臺灣桃園地方法院九十三年度聲搜字第九 九七號搜索票之案由係：涉嫌販賣、吸食、持有毒品案，然 實施搜索之員警於搜索過程中發現改造手槍，是依上揭規定
，該扣案之改造手槍係經警依搜索程序合法取得，自具有證 據能力。
二、再本件認定事實所引用之其餘卷內之卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告於審判期日對本院提示之卷證陳明沒意 見等語（見本院卷第七六至七八頁），而卷內之文書證據， 亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形。
三、據上，依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之 規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證 與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承槍枝係在其租屋處查獲，惟 先辯稱：該槍枝係警察栽贓的云云（見本院卷第五一至五二 頁）；後改稱：槍不是我的，我與黃逸峰有金錢糾紛，是黃 逸峰栽贓的，警察來搜索前，黃逸峰在我家鬼鬼祟祟的云云 （見本院卷第七四頁反面）；復以：槍枝只用性能檢驗法檢 驗，無法確認是否有殺傷力云云置辯（見本院卷第七八頁反 面）。經查：
㈠桃園縣政府警察局大溪分局員警黃智雄、陳柏豪、段貴清等 人，於九十三年十一月二十二日持臺灣桃園地方法院核發之 九十三年度聲搜字第九九七號搜索票，至被告位於桃園縣桃 園市○○街五八號之處所執行搜索，在被告上揭租處廚房瓦 斯桶旁，扣得改造手槍及不具殺傷力之子彈半成品三顆乙情 ，有臺灣桃園地方法院九十三年度聲搜字第九九七號搜索票 、桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據 及目錄表各一份、現場查獲照片五幀附卷可稽（見偵卷第二 三至二八頁）。又扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，其鑑驗結果：「送鑑改造手槍壹枝（含彈匣壹個 ，槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＢＥＲ ＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子 彈，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局九十四年 一月七日刑鑑字第０九三０二三九三六六號槍彈鑑定書一份 附卷可參（見偵卷第三五至三七頁）。
㈡證人即本件扣案槍枝鑑定人陳蕾伊於本院證稱：有關土、改 造槍枝之鑑定，我們首先使用性能檢驗法，若在性能檢驗法 可以得到確定的心證，原則上不會進一步使用試射法，因為 試射法耗時且需要適用子彈。本件以性能檢驗法可以確定是 具有殺傷力的槍枝，所以沒有找過適合本件手槍擊發的子彈
。（問：用性能檢驗法，如何認定這把改造手槍在擊發子彈 時，彈丸單位面積動能是多少？）無法確定單位面積動能確 切數據是多少，但可以確定如果擊發試用子彈單位面積動能 超過二十焦耳／平方公分。（問：依何依據認定本件試射一 定超過？）機械結構良好且擊發功能正常。（問：本件是改 造手槍，假設真的實施試射，有無發生膛炸的可能？）槍枝 只是工具，主要在殺傷的部分是子彈的作用，如果槍枝填發 不適用子彈，與槍管適用性不夠好，是可能發生膛炸的可能 性，所以才須適用的子彈。（問：試射如果發生膛炸，在鑑 定上是否不具殺傷力？）如果實施試射發生膛炸，我們會把 照片、實際結果函給法院，至於是否認定具有殺傷力這部分 要由法庭來認定。（問：本件的改造手槍可以實施試射法， 也可以實施？）依我們的標準作業程序，依性能檢驗法到此 為止，以性能檢驗法研判可能發生膛炸時，我們會主動進行 實際試射，例如槍管是塑膠材質的情形。（問：本件要試射 是否可以？）要看是否可以找到適合的子彈。（問：本件是 否依照性能檢驗法認定有殺傷力，而且認為不需要再做實際 試射？）是。（問：除了剛才所說槍管的材質問題，可能發 生膛炸情形之外，一般的膛炸是否因為子彈的不適用？）一 部分的原因是這樣，可能是槍、彈的問題，即使是量產、有 一定品質保障的槍枝，只要用了不適合的子彈，還是有可能 發生膛炸的情形，雖然膛炸但還是擊發了一顆子彈，是否有 殺傷力，還是由法院來認定。膛炸有很多定義，包括槍管扭 曲、變形都包括，膛炸之後的槍枝不見得完全不能使用，可 能對射擊者產生風險等語（見本院卷第七五至七六頁）。復 經本院函詢內政部警政署刑事警察局答覆：所謂「性能檢驗 法」係指檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、 擊錘、扳機等主要結構）及機械性能（進彈、上膛、閉鎖、 擊發、退殼、拋殼等運作性能）是否完整、良好，足以達到 擊發子彈之程度。倘其機械結構及性能均良好，且可達擊發 子彈之程度，則認該槍枝具殺傷力等語，有內政部警政署刑 事警察局刑鑑字第０九六００一三七一九號函在卷可佐（見 本院卷第五五頁）。
㈢被告於警詢時稱：（問：警方於現場所查獲之一級毒品海洛 因乙小包（含袋四點四公克）、二級毒品安非他命殘渣袋乙 個、二級毒品安非他命吸食器乙組、八釐米改造手槍乙把、 改造子彈三顆，該批違禁物品為何人所有？）…八釐米改造 手槍跟子彈可能是我朋友呂美來的，因為之前我朋友呂美來 及他的朋友有一個叫「阿風」，一個叫「阿達」，他們曾經 問我說他們有改造手槍叫我問看看有沒有人要買等語（見偵
卷第八頁反面、九頁）。其於偵查時稱：（問：警方在何處 找到槍？）在廚房放瓦斯筒處找出來的。（問：何時放在該 處？）不是我的，是警方栽贓的。警方進來先搜前面二個房 間，然後我們三人帶警方去我房間搜出吸食器，後來有一個 警察說要出去拿手銬，他出去二、三次，該警察拿手銬回來 後要往廚房方向去，我當時在房間內要跟去，他叫我不要出 房間，結果他去廚房後，沒一下他叫我去廚房看，是警方打 開放瓦斯的地方說有一把槍。當時他們在搜索時不讓我們看 等語（見偵卷第七七、七八頁）。其於原審時稱：（問：呂 美來住在你家是否從九十三年十月底到案發時？）約從九十 三年十月中旬開始住在我家。（問：這段期間黃逸峰有無來 找過他？）九十三年十月底到九十三年十一月中旬間都有來 ，後來因為吵架就沒有來等語（見原審卷㈡第一四八頁）。 ㈣證人張家賀於警詢時稱：（問：警方於現場所查獲之一級毒 品海洛因乙小包（含袋四點四公克）、二級毒品安非他命殘 渣袋乙個、二級毒品安非他命吸食器乙組、八釐米改造手槍 乙把、改造子彈三顆，該批違禁物品為何人所有？）…八釐 米改造手槍跟子彈應該也是甲○○的朋友「阿來」的等語（ 見偵卷第一六頁）。其於原審時證稱：（問：你在警局說， 槍可能是「阿來」的，是你自己的判斷，還是與被告研究之 後的判斷？）是我與被告一起判斷，應該是「阿來」的等語 （見原審卷㈠第一一八頁）。
㈤證人謝玫玲於原審證稱：（問：你有無看到呂美來？）有。 （問：呂美來是何時到地檢署？）他們還沒有放出來之前， 我們就在地檢署門口，被告他們被帶走的那個晚上，呂美來 有到被告北華街的住處。（問：他去那裡做什麼？）他跟我 說要拿東西去給他們吃，叫我跟他們講說叫他們其中一個人 承認東西是他的。…之前伊有聽「阿峰」即案外人黃逸峰有 講過買槍枝的事情，警察搜到扣案之改造手槍時，伊就有想 到槍枝是「阿峰」放的。（問：上次開庭三位警員來作證， 他們均說搜索廚房的時候，被告都有跟著去你有無意見？） 被告沒有跟著去。…（問：你在北華街的住處，你本身有無 烹煮食物的習慣？）有。幾乎三餐都有煮。使用前會去開瓦 斯，使用完之後會去把瓦斯開關關閉。…（問：查獲當天「 阿峰」到北華街的住處的時候，被告有無在住處裡面？）有 ，有在屋子裡面。（問：「阿峰」是來找被告？）不是，是 來找呂美來，我說呂美來不在，他就出去了。（問：「阿峰 」查獲當天，只有在北華街住處客廳停留？）他在門口，沒 有進來等語（見原審卷㈠第一二六、一三一至一三六頁）。 ㈥證人呂美來於原審證稱：經警於九十三年十一月二十二日在
被告上揭租處查獲扣案之改造手槍一事，伊有聽過案外人黃 逸峰說過，在本案發生前一、二天，案外人黃逸峰要伊不要 去被告那邊，去的話怕會出事情，因為他要去那邊放槍，叫 伊不要去，伊也有跟被告提醒過，不要讓黃逸峰進來，但是 被告說他住在那邊跑不掉，本案發生後，伊朋友「阿興」說 被告出事，伊即打電話給被告女友謝玫玲，謝玫玲說被告出 事情了，二十四小時內要移送地檢署，伊和被告女友謝玫玲 至地檢署接被告回家，回到住處後，被告問伊為什麼發生這 件事，渠等懷疑扣案之改造手槍是案外人黃逸峰放的…（問 ：有無要被告的女友送吃的東西到警察局並要被告及其女友 其中一人承認這把槍？）我有說這句話，是因為他們被抓了 ，不然這把槍要誰來擔等語（見原審卷㈡第一四至一七頁） ；嗣又改稱，在本案發生前一、二天，伊朋友「阿興」叫伊 不要去被告租處，因為「阿興」和案外人黃逸峰是好朋友， 「阿興」說案外人黃逸峰會去放槍，但「阿興」沒有說扣案 之改造手槍是案外人黃逸峰放的，伊也沒有看到扣案之改造 手槍是案外人黃逸峰放的，伊聽「阿興」說了之後，當天前 往被告住處告訴被告，但伊在被告家裡的時候，沒有看到被 告檢查家裡有無多一把槍。…（問：你如何證明有「阿興」 這個人？）我有跟「阿興」因為毒品同案過。（問：是何時 被查獲的？）九十三年間在桃園市被查獲的等語（見原審卷 ㈡第一八至二七頁）。
㈦證人黃逸峰於原審證稱：扣案之改造手槍確實是伊藏放在被 告上揭居處，被告並不知情等語（見原審卷㈡第七五頁）。 其於同日審理時並證稱：當天被查獲的時候有去該址找呂美 來。（問：你當天有無進到房子裡面？）沒有。（問：你在 何處找呂美來？）我在一樓門口按電鈴，被告出來跟我講話 ，我沒有進去。…（問：你說槍是你的，你是把槍放在那裡 ？）放在被告家廚房的洗手台下面。…（問：為什麼這把槍 會在被告家出現？）那時候我有到被告家住，無意中放在被 告家。（問：你最後是把這把槍放在被告家廚房的洗手台下 面？）是的。…（問：被告不知道也沒有人知道這把槍放在 洗手台下面，為何警察去查的時候，是在廚房門外面瓦斯筒 旁邊找到的，而不是在洗手台下面找到的？）洗手台與查獲 地點是相連的。…（問：你有無跟呂美來說過槍是你的？） 沒有。…（問：既然你在九十三年十月之後就沒有住在桃園 市○○街五八號的地點，你沒有鑰匙可以自由進出，為何要 把槍放在上開地方？）放槍就是我住在那邊九十三年十月間 那幾天。…我放槍在那裡沒幾天被告就出事了。（問：你說 的沒幾天是幾天？）前後一、二天。（問：既然是被查獲前
幾天，就不是你說的九十三年十月間住的那段期間？）放的 那時候我確實有住在他們家等語（見原審卷㈡第七二至八三 頁）。
㈧證人蔣宗霖於原審證稱：（問：有無人叫你「阿興」？）沒 有。…（問：你有無聽過任何人說黃逸峰要去桃園市○○街 五八號放一把槍？）我沒有聽過這種事情。…（問：你有無 曾經告訴呂美來說，黃逸峰要在桃園市○○街五八號放一把 槍？）沒有等語（見原審卷㈡第六五至六七頁）。 ㈨證人黃智雄即查獲當日執行搜索之桃園縣政府警察局大溪分 局之員警，於原審證稱：伊有線報被告上開租處從事販毒且 私藏槍械之違法行為，遂於九十三年十一月二十二日，與警 員陳柏豪、段貴清，持臺灣桃園地方法院核發之九十三年度 聲搜字第九九七號搜索票，至被告上開租處執行搜索，渠等 先在門外等候，有一個女生剛好從外面買東西要進去屋內， 渠等就出示身分證件及搜索票，請那個女生帶渠等進去執行 搜索，當時屋內一進去是一個神明桌類似客廳，走道過去是 廚房，最裡面有一個房間，還有一個曬衣服的地方，但不是 陽台，渠等進去就直接到最後一間房間，連那個女生總共四 個人，由內往外搜索，在最裡面的房間有搜索到毒品，伊請 陳柏豪、段貴清在房間戒護三人，伊問誰是屋主，被告說他 是屋主，伊就請被告跟隨伊往外搜索，最後伊打開放瓦斯桶 的門，放瓦斯的地方是用水泥砌成一個方形的地方，瓦斯桶 就放在裡面，伊把門打開，在正對瓦斯桶的右下方的夾縫看 到一個用報紙包的物體，伊將它取出摸出是槍的外型，在廚 房地上將報紙打開後，就看到扣案的槍枝，當時被告及其另 外二位同事均在場，伊當面詢問被告槍是何人持有，被告說 這個槍不是他的，伊把裡面的三人請出來問這把槍是誰的， 那三個人也說槍不是他們的，伊再將槍枝以報紙包好後，放 回瓦斯桶旁拍攝查獲照片，嗣後經渠等現場查證清楚，才把 被告及另外一男一女三個人上手銬，上手銬的時候，已經查 獲槍枝，查獲槍枝之前，只有戒護在場的人，而沒有將被告 等人上手銬，從進入屋內開始執行搜索到發現扣案槍彈這段 期間，伊與另二位同事並未離開房子到外面去，嗣後，經鑑 識組說報紙沒有指紋，故伊未將報紙扣案就已丟棄，本案查 獲後到解送地檢署，被告僅說不知槍枝來源，渠等絕對沒有 栽贓槍枝之情事，伊在本案發生之前，並未曾查獲被告的犯 罪行為，也沒有跟被告有其他公務上的往來等語（見原審卷 ㈠第五三至六二頁）。
㈩證人陳柏豪即查獲當日執行搜索之桃園縣政府警察局大溪分 局之員警，於原審證稱：伊與員警黃智雄、段貴清，於九十
三年十一月二十二日至被告上開租屋處執行搜索，渠等先在 門口埋伏，看到楊潔希剛好從門口要進去，她說她沒有鑰匙 不能進去，渠等就叫楊潔希在門口叫門讓渠等進去，由謝玫 玲開門後，渠等即進入屋內，屋內擺設先是客廳，客廳右手 邊有一間房間，好像是被告的姐姐或妹妹住的，好像又是張 家賀在裡面睡覺，渠等就先搜索那間房間，再往裡面走中間 是一個廚房，最後才是被告住的房間，渠等是從張家賀的房 間先搜索，再帶到被告的房間搜索，在被告房間查獲毒品及 吸食器後，渠等即將在場之人扣上手銬，並將張家賀、楊潔 希、謝玫玲控制在被告的房間內，證人黃智雄帶著被告往外 面廚房、客廳搜索，由伊與員警段貴清戒護，扣案之改造手 槍係證人黃智雄在廚房瓦斯爐下面，放瓦斯桶的地方查獲， 伊和段貴清雖在廚房隔壁即被告房間門口戒護，與廚房放瓦 斯桶的地方約二公尺，但是看得到搜索情形，證人黃智雄查 獲改造手槍時，問這是什麼東西，伊和段貴清過去看，看到 用報紙包著手槍，打開報紙就看到扣案之改造手槍，當時被 告亦有看到，其他三人雖在被告房間內，但應該看得到，至 於是否有探頭去看，伊並不知悉，從進去屋內到搜索到槍這 段時間，三位員警均無離開房子，在搜索客廳及房間之過程 中，現場之人均有看著渠等執行搜索等語（見原審卷㈠第六 三至六九頁）。
證人段貴清即查獲當日執行搜索之桃園縣政府警察局大溪分 局之員警，於原審證稱：伊與員警黃智雄、陳柏豪，於九十 三年十一月二十二日至被告上開租處執行搜索，當時有一個 女的騎機車回來，渠等就順便跟進去，進去屋內後，先進去 被告的房間搜索，其他的伊沒什麼印象，係由證人黃智雄查 獲扣案之改造手槍，在何處查獲伊沒有印象，因為當時伊在 房間外面警戒，搜索到槍之後，伊有過去看，看到槍用報紙 包起來，當時被告在場，其他之一男二女應該是在房間之內 ，從進入屋內一直到搜到槍之後，伊曾去警車上拿手銬再返 回屋內戒護，因為查獲的人多，戒具不夠，所以才會到車上 拿等語（見原審卷㈠第七十至七三頁）。
綜上所述，⒈依證人本件扣案槍枝鑑定人陳蕾伊上揭證述本 件扣案槍枝係以性能檢驗法確定具有殺傷力，並參酌上開鑑 定報告，足徵扣案槍枝確實具有殺傷力。可見被告所辯該槍 枝無法確認是否有殺傷力云云，自不足採信。⒉再依查獲扣 案槍枝之三位警員之證述，渠等對於進入被告上開租處執行 搜索之順序乙節，雖互有出入，惟就證人黃智雄查獲槍枝時 ，被告在場親自見聞，並在查獲槍枝之後，始將被告等人銬 上手銬乙情，經隔離訊問後，證述一致。又被告於警詢中供
稱：扣案之改造手槍可能是伊朋友呂美來的，因為之前呂美 來及他的朋友「阿風」、「阿達」，他們曾經叫伊問看看有 沒有人要買改造手槍等語（見偵卷第九頁）；證人即在場查 獲之張家賀於警詢及原審證稱：伊為警查獲後，曾與被告討 論過扣案之改造手槍是何人的，經渠等判斷後，認為槍可能 是「阿來」即呂美來的，所以伊在警詢中供稱槍可能是呂美 來的等語（見偵卷第一六頁、原審卷㈠第一一八頁）。顯見 被告於為警查獲後明確知悉扣案之改造手槍係在被告上揭租 處廚房之瓦斯桶旁查獲，而非經警栽贓所致。況證人即員警 黃智雄、陳柏豪、段貴清等人，係依法執行公務之司法警察 ，並依據線民之密報，認被告上揭住處有販賣、吸食、持有 第二級毒品安非他命之不法情事，始向臺灣桃園地方法院聲 請核發搜索票，亦經原審依職權調閱該院九十三年度聲搜字 第九九七號搜索卷宗查閱明確；證人黃智雄、陳柏豪、段貴 清等人與被告並非任何仇隙、怨恨，證人黃智雄等人當無故 意使被告受刑事追訴處罰而栽贓槍枝，並甘冒受偽證處罰之 風險而為不實之證述。雖證人謝玫玲於原審證稱，證人黃智 雄前往廚房搜索時，被告並未跟著進去云云（見原審卷㈠第 一三一頁），惟證人謝玫玲係被告之女友，其顯有迴護被告 之情，應認證人黃智雄、陳柏豪、段貴清於原審審理中之證 述，係符真實，堪以採信。是被告前揭任意指摘員警栽贓槍 枝之辯解，亦無可採。⒊證人謝玫玲、呂美來、黃逸峰雖均 於原審證稱扣案之改造手槍係證人黃逸峰藏放、持有云云。 惟依證人呂美來之證述，證人黃逸峰係於案發前一、二天至 被告上揭居處藏放，而證人謝玫玲、黃逸峰證稱，案發前一 、二天，證人黃逸峰確實有至被告上揭租處，然並未進到屋 內等語；而被告亦於原審供稱，九十三年十月底到九十三年 十一月中旬之間黃逸峰都有來被告上揭租處找呂美來，後來 因為吵架就沒有來等語（見原審卷㈡第一四八頁），倘證人 黃逸峰未進入屋內，則黃逸峰如何藏放槍枝？再證人黃逸峰 初證稱，伊藏放槍枝之地點係在被告廚房的洗手台下面，經 檢察官提示警方係在瓦斯桶旁查獲後，始改稱洗手台與查獲 地點係相連等語（見原審卷㈡第七八頁），惟觀諸查獲照片 ，瓦斯桶係放置在水泥磚砌之獨立隔間之內，其外置有一鋁 門可供開啟，該隔間左側係放置瓦斯爐（見偵卷第二七、二 八頁，本院卷第四０頁），與洗手台並未相連，而洗手台與 瓦斯桶二者外型、作用顯非不同，證人黃逸峰既係要藏放伊 持有之改造手槍，焉有對於藏放地點記憶不清？又證人黃逸 峰證稱，伊並未告知任何人伊有在被告租處藏放一把改造手 槍，則證人呂美來如何知悉扣案之改造手槍係證人黃逸峰藏
放？證人謝玫玲在被告租處廚房，每日三餐使用瓦斯烹煮食 物，並在使用前、後均會開啟、關閉瓦斯，業據證人謝玫玲 證述在卷（見原審卷㈠第一三四頁），觀諸前揭查獲照片， 瓦斯桶與其置放瓦斯桶之水泥隔間高度、寬度、深度大致相 吻，而扣案之改造手槍以報紙包裹後，體積非小，倘有人在 瓦斯桶旁藏放槍枝，每日有三次使用瓦斯機會之謝玫玲，焉 有不知之理？是證人謝玫玲、呂美來、黃逸峰上揭證詞，顯 係為被告脫卸之詞，不足為採。⒋被告與證人張家賀於警詢 時均稱扣案之改造手槍可能是呂美來的云云，又證人張家賀 亦於原審證稱係伊與被告一起判斷，方警詢時稱該改造手槍 應該是「阿來」的等語，惟呂美來否認該改造手槍為其所有 ，且無其他積極事證足認其係上開改造手槍之所有人；又被 告於警詢時稱：八釐米改造手槍跟子彈可能是伊朋友呂美來 的，因為之前伊朋友呂美來及他的朋友有一個叫「阿風」， 一個叫「阿達」，他們曾經問伊說他們有改造手槍叫伊問看 看有沒有人要買等語（見偵卷第八頁反面、九頁），衡諸常 理，足認被告對其屋內放置改造手槍乙情已有認識，否則其 應表明不知有系爭槍枝之存在，而非以該槍枝係他人所有云 云置辯，圖卸自己之責。⒌另被告雖矢口否認有持有槍枝乙 情，然依證人呂美來證述，既能明確知悉在案發前一、二天 ，會有「藏放槍枝」乙事，顯見其於查獲前一、二天即已知 悉被告家中有放置槍枝，是本院認定被告於查獲前一、二天 始持有系爭扣案改造手槍。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四 年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條 第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契 合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修 正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決 定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，比較結 果為：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正，並 於同年月二十八日生效；其中將原槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條刪除，並與原該條例第八條、第十條合併修正移列為 修正後該條例第八條，且修正後該條例第八條第四項所定未 經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之刑度，
業已提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬 元以下罰金，是本件被告上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之 犯行，於行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修 正前之槍砲彈藥刀械管制條例有利於被告，依刑法第二條第 一項前段之規定，應適用最有利於被告之法律即修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第十一條第四項罪刑論處。
㈡被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為一元以 上」。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經 折算為新臺幣後，均為新臺幣三元以上。而九十五年七月一 日公布施行之刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新臺幣 一千元以上」。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、 舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。 ㈢又被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞 役以一元以上三元以下折算一日。」，被告行為時之易服勞 役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段 規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日， 則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三 百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一 日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第 三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千 元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修 正後之規定，較有利於被告。
㈣刑法第四十七條累犯之規定修正為第四十七條第一項，且限 於受有期徒刑之執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之 罪者。本件被告係於受有期徒刑之執行完畢後五年內再故意 犯有期徒刑以上之罪，是不論依修正前之刑法第四十七條， 或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯。因 此，被告行為時之舊法對其並無不利，自應適用修正前刑法 第四十七條累犯之規定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。核被告所 為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告曾 有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有台灣高等法院 被告全國前案紀錄表乙份在卷可按（見本院卷第一五至二０ 頁），其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟原審認定扣案槍枝係由證人呂 美來持有交付被告乙情，並有積極佐證足資證明，是原審對
此部分之認定，自有未當。被告上訴否認該槍枝非其持有云 云，雖無理由，但原審判決既有上揭可議之處，自無可維持 ，應由本院撤銷改判。爰審酌改造手槍之性質上屬高度危險 之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安 全，而被告無故持有具殺傷力之改造手槍，對社會之秩序及 安寧，勢將會產生極大之不安，所為非是，且被告為警查獲 後，先任意誣指警方栽贓槍枝，復又與證人呂美來、謝玫玲 、黃逸峰等人勾串不實之事項，企圖脫免刑責，被告犯後態 度至為惡劣，惟被告持有上揭槍彈並未持之從事其他犯罪行 為，尚未對社會治安產生重大危害即遭警查獲，及被告之素 行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文第 二項所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準， 以資懲儆。又扣案之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制 編號0000000000），係仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ 廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺 傷力，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規 定，宣告沒收之。至於扣案子彈三顆，並未裝填火藥，係屬 半成品，非屬違禁物，爰不宣告沒收，併予敘明。五、另證人黃逸峰是否涉有偽證之犯行，均宜由檢察官另行偵查 起訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十七條（修正前）、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 孫惠琳
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。