違反著作權法
臺灣高等法院(刑事),上更(二)字,95年度,558號
TPHM,95,上更(二),558,20070531,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第558號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
被　　　告　乙○○
共　　　同
選任辯護人　張靜律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院
89年度訴字第1338號，中華民國91年10月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第5510號、第5511號
、第6273號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑拾月。乙○○緩刑叁年。盜版音樂母片拾玖片、盜版音樂光碟捌仟壹佰叁拾陸片、盜版之音樂MO貳片、盜版音樂光碟封面紙盒柒佰張、音樂光碟設計檔案稿光碟壹片、估價單貳拾張均沒收。
事 實
一、丙○○為錦茂傳播有限公司（下稱錦茂公司，業經解散登記 ，因法人消滅而經不起訴處分）之負責人，乙○○（丙○○ 之妻）為吉普唱片有限公司（下稱吉普公司，業經解散登記 ，因法人消滅業為不起訴處分）之負責人，均明知任詩傑實 業有限公司（下稱任詩傑公司）製作出版之「中國龍唱片／ 中國音樂家大系」系列錄音專輯之錄音著作（被侵害之音樂 光碟片專輯名稱、錄音著作名稱均詳如附表一編號1至18所 示，下稱系爭錄音著作）為任詩傑公司享有著作權之錄音著 作，未經任詩傑公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意 圖營利而交付，竟基於意圖銷售、營利之概括犯意聯絡，自 民國88年12月2日起，將其於88年8月間在大陸地區取得由金 海灣音像出版社出版、大恒電子出版社發行之負載系爭錄音 著作之音樂光碟片，連續以錦茂公司、吉普公司名義，委由 不知情之大震科技股份有限公司（下稱大震公司）員工重製 為音樂光碟片，並以錦茂公司及吉普公司之名義，以平均每 片批價新臺幣（下同）20元至25元之價格，販售至光華唱片 有限公司等唱片零售商（錦茂公司、吉普公司發行之音樂光 碟專輯侵害系爭錄音著作之情形詳如附表二、附表三所載） 。嗣於89年3月7日為警查獲，並分別在大震公司扣得盜版音 樂母片20片（其中1片於偵查前即遺失）、錦茂公司及吉普



公司與大震公司壓製光碟合約書及訂單3份、已壓製完成之 盜版音樂光碟833片；在臺北市○○區○○路1段19巷5弄22 號錦茂公司處及同路1段19巷3弄6號倉庫內，扣得盜版音樂 光碟片7,745片、盜版音樂光碟封面紙盒700張；在臺北市○ ○區○○路4段77巷41號2樓吉普公司處，扣得盜版音樂光碟 58 片、MO2片、估價單20張，及音樂光碟設計檔案稿光碟片 1片。
二、案經任詩傑公司代表人甲○○訴由內政部警政署保安警察第 二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、被告乙○○固不否認分別為錦茂 公司、吉普公司之負責人，被告丙○○並承認有上開委託大 震公司重製前揭錄音著作後予以販賣之行為，但否認有何侵 害告訴人任詩傑公司錄音著作權之情事，辯稱：告訴人未必 是系爭錄音著作之著作權人；又其係於88年8月間，在大陸 地區北京市某視聽展時，以錦茂公司享有著作權之自然音樂 、古典音樂等錄音著作專輯，與北京大恒電子出版社無償交 換系爭錄音著作在臺之發行權，故以為係有權發行，主觀上 並無侵害著作權之犯意云云；被告乙○○辯稱：公司實際是 由丙○○在處理，伊負責公司一般之雜務支出，對本件是伊 先生說是有版權，叫伊交給公司職員找人製作，伊並不知情 云云。
二、惟查：
(一)按將聲音錄製附著於特定媒介物上，若具一定之原創性， 即屬著作權法第5條第1項第8款所指之錄音著作，而完成該 錄音著作之錄製之人，即取得錄音著作之著作權。次按著作 權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權 ，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占 之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用 ，甚至授權人自己亦不得使用該權利。專屬授權之被授權人 於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權，則其權利之被 侵害與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，自係犯罪 之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴（參照最高法院86 年度臺上字第3612號判決意旨）。依告訴人所提出之獨家授 權合約書（見89年度偵字第6273號卷第135至136頁）所示， 附表一編號1至18所列之錄音著作，為任詩傑公司籌劃，在 大陸地區與王鐵錘、張福金、劉長福、李光陸、林毛根、王 甫建、孫貴生、項祖華、胡海泉、林石城、秦鵬章、李執恭 、曹文工、吳文光、吳玉霞、周耀錕、張維良、馬光陸、張



銳、甘柏林、張式功、楊秀明、胡炳旭、簡廣易等演奏家、 詞曲作家、指揮家合作，而將其等所演奏、作詞譜曲或指揮 之樂曲錄製附著在特定媒介物上乙節，有告訴人與上開演奏 家、詞曲作家、指揮家簽訂之著作權轉讓契約書、錄音著作 轉讓合約書、財團法人海峽交流基金會公證書、照片、部分 曲譜等在卷可稽。被告雖以上開契約書當事人簽名筆跡有可 疑之處，及「思凡」、「豫西風情」、「春江花月夜」等專 輯之簽約日期在臺北市電話號碼變更為八碼之前，但其簽約 用紙上所列任詩達公司之電話號碼為八碼，顯係事後臨訟偽 作等為由，否認上開契約書之真正云云；然查，上開契約書 部分業經財團法人海峽交流基金會公證，有公證書可佐，是 被告以簽名筆跡可疑臆測該等契約書之真正，尚不足採，應 認該等契約書為真正無訛；又告訴人與上開演奏家、指揮家 、詞曲作家合作錄製系爭錄音著作，其間之契約本不以作成 書面為必要，是僅要有合作之事實，雖合作當時未立具書面 契約，事後為訴訟舉證之需要而補作書面契約，亦難認係偽 作，而依卷附「思凡」、「豫西風情」、「春江花月夜」等 專輯之錄音著作轉讓合約書所示，告訴人係與林毛根、馬光 陸、林石城等演奏家簽訂該等合約，而衡情實難想像告訴人 實際上並未與該等演奏家合作，卻能一系列錄製其等演奏之 情，是應認告訴人確有與該等演奏家合作錄音之事實，從而 上開「思凡」、「豫西風情」、「春江花月夜」等專輯之合 約書應係事後補作而非偽作，並不影響其簽約之真實性。又 固然僅將聲音錄製附著於特定媒介物之人為錄音著作人，至 演奏家、詞曲作家則係就其表演著作、詞曲著作分別取得著 作權，但不當然原始取得錄音著作權，是上開契約書記載前 揭演奏家、詞曲作家及指揮家將系爭錄音著作之著作權轉讓 予告訴人，雖不合法律邏輯，然此或因契約當事人不諳法律 用語之故，無損於該等契約書適能佐證告訴人確有與上述演 奏家、詞曲作家及指揮家合作錄製系爭錄音著作之事實，告 訴人即因而取得錄音著作權。雖被告辯稱：告訴人必係委託 大陸地區之錄音師進行錄製，而告訴人未能提出其與錄音師 之契約約定著作權歸屬告訴人所有，則無論依臺灣或大陸地 區之著作權法，系爭錄音之著作權均應歸錄音師所有云云； 惟查，前開著作權歸屬之約定亦不以書面為要件，無論告訴 人係委託臺灣或大陸地區之錄音師進行錄製，衡諸常情，錄 音師必在知悉且同意告訴人將以自己名義而非以錄音師名義 發行系爭錄音著作之情形下接受委託，是應可推認彼等間有 錄音著作財產權歸屬於告訴人之共識，告訴人確有附表一編 號1至18所列錄音著作之著作權無訛。是告訴人既為附表一



編號1至18所列錄音著作之著作權人，則系爭錄音著作遭受 侵害時，告訴人自得提起告訴，合先敘明。
(二)大陸地區之大恒電子出版社確有發行系爭錄音著作之音樂 光碟片，有大恒電子出版社之產品目錄、音樂光碟正反面封 面影本附卷可稽，而經交互比對告訴人、錦茂公司、吉普公 司、大恒電子出版社所發行之收錄系爭錄音著作之音樂光碟 專輯名稱、曲目及編排，可知錦茂公司及吉普公司所發行之 音樂光碟雖確有收錄告訴人有著作權之系爭錄音著作，惟其 專輯名稱與曲目編排與告訴人所發行者略有不同，而與大恒 電子出版社所發行者完全一致，如告訴人發行之「豫西風情 」專輯，吉普公司及大恒電子出版社之專輯名稱則均為「新 春樂」，又如吉普公司及大恒電子出版社發行之「春江花月 夜」專輯，除收錄告訴人發行之「春江花月夜」專輯之所有 曲目外，均亦收錄告訴人另一「十面埋伏」專輯中之第10首 ；從而，應可認定被告2人以錦茂公司、吉普公司名義發行 之音樂光碟，雖有重製告訴人之系爭錄音著作，惟其重製之 來源，係自大恒電子出版社所發行之音樂光碟。 (三)被告丙○○雖辯稱：其係以錦茂公司享有著作權之自然音 樂、古典音樂等錄音著作專輯，與北京大恒電子出版社無償 交換系爭錄音著作在臺之發行權，其見大恒電子出版社頗具 規模、目錄精美、有發行系爭錄音著作之事實，遂不懷疑其 有無系爭錄音著作之著作權，主觀上並無侵害告訴人著作權 之犯意云云，並提出案外人秦立明與錦茂公司簽訂之版權協 議書、大恒電子出版社與秦立明簽訂之合約書、錦茂公司與 大恒電子出版社簽訂之發行合作協議書為證。然查：⑴秦立 明與錦茂公司簽訂之版權協議書係約定錦茂公司授權秦立明 在大陸地區代理錦茂公司之版權事宜，而大恒電子出版社與 秦立明簽訂之合約書係約定秦立明代理版權的音樂光碟與大 恒電子出版社合作進行出版發行事宜，均與大恒電子出版社 是否有授權被告丙○○或錦茂公司、吉普公司在臺灣發行系 爭錄音著作無涉，再被告丙○○於偵查中亦自承上開契約與 本件無關等語（見89年度他字第910號卷第16頁背面)；⑵至 大恒電子出版社與錦茂公司簽訂之發行合作協議書，雖約定 大恒電子出版社出版的產品在臺灣的銷售由錦茂公司負責， 惟依被告丙○○於偵查中本稱關於大恒電子出版社有授權乙 節，有書面資料可證，並提出上開秦立明與錦茂公司簽訂之 版權協議書、大恒電子出版社與秦立明簽訂之合約書，經檢 察官告以其內容與本件無關後，被告丙○○亦自承無關，而 改稱大恒電子出版社只有口頭承諾等語 （見89年度他字第 910 號卷第15至16頁），則其事後竟又能提出大恒電子出版



社與錦茂公司簽訂之發行合作協議書，已有疑義；又觀諸該 發行合作協議書之內容，甚為概括、籠統，關於最基本之授 權之標的、權限範圍、權利金或利潤之分配、付款方式等， 均付之闕如，依該發行合作協議書係約定：「甲乙雙方就甲 方（指大恒電子出版社）出版的節目在中國臺灣地區的銷售 事宜達成如下協議：⑴甲方出版的產品在臺灣地區的銷售由 乙方（指錦茂公司）負責，乙方應該協助甲方進行市場的價 格和版權的維護... 」，是僅約定由錦茂公司負責大恒電子 出版社出版的產品在臺灣的銷售事宜，亦即進口大恒電子出 版社出版的產品在臺灣銷售，無依據認定大恒電子出版社授 權錦茂公司在臺灣製作、出版、發行系爭錄音著作，且如前 所述，發行合作協議書上根本未記載任何標的，亦難認該發 行合作協議書與系爭錄音著作有關，而錦茂公司如確與大恒 電子出版社有授權合作關係，則請其補具相關授權文件應非 難事，惟被告丙○○於訴訟至今未再提出其他客觀上與系爭 錄音著作相關之授權文件，從而自發行合作協議書約定內容 觀之，亦無從認定大恒電子出版社確有授權發行系爭錄音著 作。
(四)另據被告乙○○於偵查中供承：「有時伊會叫郭秀美送片 到大震公司刻模壓片」、「知道IFPI的意義，應該是臺灣的 機器製造出來的光碟片」、「大恒公司沒有授權吉普公司， 應該是授權錦茂公司，是我先生做主用吉普公司的名義發行 ，原因不清楚」等語（見89年度他字第910號偵查卷第18頁 背面、第19頁），顯見被告乙○○參與吉普公司之業務，非 僅有公司一般之雜務支出，其甚或知悉大恒公司未授權吉普 公司發行系爭音樂光碟之情事，益見其知悉吉普公司並未被 授權發行系爭音樂光碟，而參與公司業務之運作，是被告乙 ○○確有與其夫丙○○共同經營錦茂公司、吉普公司上開非 法重製、販賣盜版音樂光碟之情，可以認定。至證人郭秀美 於原審證稱：乙○○沒有處理公司業務云云，要非屬實，自 難採信；另證人林國良於原審證稱：不認識乙○○，吉普公 司負責人不清楚，因為較少接洽云云，惟被告乙○○既均指 示郭秀美送片至大震公司壓片，則證人林國良自無由接洽， 是證人林國良上開證詞，不能採為有利被告之認定。又被告 乙○○雖自85年1月1日起迄本案查獲時止並無出入境紀錄， 然出國與否，與參與經營重製、販賣盜版音樂光碟之侵害著 作權犯行，並無絕對必然關係，其縱未出國，亦難解免其侵 害著作權犯行之認定，附此敘明。
(五)綜上所述，無任何證據可資認定大恒電子出版社有授權錦 茂公司在臺灣發行系爭錄音著作，是被告2人上揭所辯，均



係卸責之詞，委無可採。又被告2人分別為錦茂公司、吉普 公司之負責人，業據其供明在卷，此外，復有扣案之盜版音 樂母片19片（原扣得20片，因其中1片於偵查前即遺失，此 已據被告丙○○供明，見89 年度他字第910號卷第15頁）、 錦茂公司及吉普公司與大震公司壓製光碟合約書及訂單3份 、盜版音樂光碟8,136片（原共查扣8,636片，其中833片在 大震公司扣得、7,745片在錦茂公司處扣得、58片在吉普公 司處扣得，然其中有不構成本件犯罪之廣東音樂248片，陽 春音樂252片，此業經本院勘驗無訛，有勘驗筆錄可稽，見 本院本審卷第88頁背面）、音樂MO2片、盜版音樂光碟封面 紙盒700張、估價單20張，及音樂光碟設計檔案稿光碟片1片 、查獲現場照片等在卷可資佐憑，本件事證明確，其犯行洵 堪認定。至被告提出臺灣臺北地方法院90年度自字第54號判 決影本及相關筆錄，辯稱告訴人在該案當庭捨棄對「青蓮樂 府」、「故宮雅樂」之自訴事實，顯見告訴人並非專屬授權 ，於本件亦不得告訴云云；惟查告訴人於另案捨棄自訴事實 ，非得解釋其不得於本案主張，是被告上開所辯，尚不能採 為有利被告之認定，附此敘明。
(六)辯護人請求傳訊證人王鐵錘、周耀錕、吳玉霞等人，惟上 開證人均居住於中國大陸北京市，傳訊顯有困難，又請求鑑 定扣案光碟之錄音是否有原創性，然查上開錄音著作具有原 創性，已如前述，且本件案情已明，本院認無傳訊或送鑑定 之必要。
三、查被告等行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年 7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後， 應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為 比較。被告等行為後，著作權法部分條文分別於92年7月9日 、93年9月1日修正，92年7月11日、93年9月3日生效（90 年 11月12日、95年5月30日雖亦有修正，惟與本件無涉，附此 敘明）。其中行為時（即87年1月21日修正）著作權法第91 條第2項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害 他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三十萬元以下罰金。」；92年7月9日修正著作權法 將該行為移列於該條第1項處罰，並修正規定為：「意圖營 利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有 期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰 金。」；93年9月1日該次修正則又規定於該條第2項：「意



圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以 上二百萬元以下罰金。」，比較行為時法（87年1月21日修 正）、中間法（92年7月9日修正）、裁判時法（93年9月1日 修正）之規定，本件被告所為侵害他人著作財產權之犯行（ 詳如後述），不論依行為時著作權法（87年1月21日修正） 第91條第2項、92年7月9日修正著作權法第91條第1項、93 年9月1日修正著作權法第91條第2項之規定，構成要件均該 當；法定刑部分，行為時著作權法第91條第2項之法定本刑 為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以 下罰金」，92年7月9日修正著作權第91條第1項之法定本刑 為「五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上 二百萬元以下罰金」，93年9月1日修正著作權第91條第2項 之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 二十萬元以上二百萬元以下罰金」。依行為時法，最重可處 有期徒刑5年，併科罰金新台幣30萬元，而中間時法及裁判 時法，其最重可處有期徒刑5年，併科罰金新台幣200萬元， 故依刑法第35條主刑輕重標準之規定，以行為時法對被告較 為有利。依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時（87年1 月21日修正）著作權法第91條第2項之規定。又行為時（即 87年1月21日修正）著作權法第93條3款規定：「所犯明知為 侵害著作權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利 而交付（即87條第2款之規定），侵害他人之著作權者，處 二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」；然 92年7月9日修正著作權法就意圖營利而移轉所有權之重製物 為光碟部分，增列第91條之1第3項、第1項，其規定「意圖 營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害 他人之著作財產權，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒 刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」；93年9 月1日修正後著作權法就意圖營利，明知係侵害著作財產權 之重製光碟而散布販賣之行為，其處罰條文規定於第91條之 1第3項、第2項「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或 意圖散布而公開陳列或持有，其重製物為光碟者，處六月以 上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元 以下罰金」，比較行為時法（87年1月21日修正）、中間法 （92年7月9日修正）、裁判時法（93年9月1日修正）之規定 ，本件被告所為侵害他人著作財產權之犯行（詳如後述）， 不論依行為時著作權法（87年1月21日修正）第93條3款、第 87條第2款、92年7月9日修正著作權法第91條之1第3項、第1 項、93年9月1日修正著作權法第91條之1第3項、第2項之規



定，構成要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第93 條第3款、第87條第2款之法定本刑為「二年以下有期徒刑， 得併科新台幣十萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權第 91條之1第3項、第1項之法定本刑提高為「三年以下有期徒 刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」，93年9 月1日修正著作權第91條之1第3項、第2項之法定本刑提高為 「六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上 二百萬元以下罰金」。依刑法第35條主刑輕重標準之規定， 以行為時法對被告較為有利。依刑法第2條第1項之規定，應 適用行為時（87年1月21日修正）著作權法第93條第3款、第 87條第2款之規定。是核被告2人明知未經系爭錄音著作之著 作權人同意或授權，而擅自重製音樂光碟，並意圖營利而交 付予不特定之唱片零售商，核其等所為，均係犯行為時（87 年1月21日修正）著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以 重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及行為時（87年1月 21日修正）著作權法第93條第3款、第87條第2款之明知為侵 害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權 罪。又行為時（87年1月21日修正）著作權法刪除著作權法 第98條有關沒收之規定，92年7月9日、93年9月1日修正後著 作權法雖又回復增訂，然按從刑附屬於主刑，仍應依主刑所 適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照） ，附此敘明。另修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更。本件被告所犯意圖銷售而擅 自以重製之方法侵害他人之著作財產權、及明知為侵害著作 權之物，意圖營利而散布侵害他人之著作權等罪具有牽連犯 之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依 修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依 數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項之規定，比較 新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 又修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更。本件被告等連續犯意圖銷售而擅自以重製之方法 侵害他人之著作財產權罪，及明知為侵害著作權之物，以意 圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪（詳如後述），依 修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪 ；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪 應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊



法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照） 。又刑法第28條雖亦有修正，惟不論依修正前後之規定，被 告等均成立共同正犯（本件被告2人均著手實行於犯罪之行 為（重製、販賣盜版音樂光碟），非屬「陰謀共同正犯」及 「預備共同正犯」，比較法條，均屬共同正犯），並無有利 不利之影響，自毋庸比較新舊法。另刑法第74條有關緩刑宣 告之規定亦有修正，惟對被告等並無有利或不利之情形，自 不生新舊法比較之問題，應適用修正後刑法第74條之規定（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第38條 關於沒收之規定，雖亦有修正，惟修正後對被告並無有利或 不利之情形，自不生新舊法比較之問題，附此敘明。另按刑 事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，故除須有反 覆實施同一犯罪行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，恃 以為生，始屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆 為營利維生自明；本件被告2人經營之錦茂公司、吉普公司 ，其所營項目有唱片錄音帶製作發行買賣、圖書、雜誌、日 用品百貨買賣及代理業務、前項商品之進出口貿易業務等， 有該2公司之公司資料查詢可稽，衡情該2公司應不僅僅發行 系爭錄音著作之音樂光碟，依查獲現場照片所示，亦可見該 2 公司尚有發行其他古典音樂專輯，又被告丙○○於警詢中 供稱：公司每月營業額為100萬至200萬元間（見89年偵字第 5511號卷第33頁背面)，而依該2公司與大震公司簽訂之承攬 合約書統計，該2公司自88年12月2日起，計下單委託大震公 司重製系爭錄音著作之音樂光碟片數量達83,000片，而其中 尚未賣出者有經查扣之盜版音樂光碟8,636片（其中有不構 成本件犯罪之音樂光碟500片）、自市面收回之盜版音樂光 碟18,988片，是被告至多乃賣出55,376片，又如前述被告係 以每片平均20至25元之價格販售予零售商，是被告等自88年 12月2日起至89年3月7日止販賣系爭錄音著作音樂光碟之營 業額粗估約120餘萬元，平均每月40萬餘元左右，尚難認占 公司營業額之主要部分，亦難認被告丙○○和乙○○2人係 恃以維生，公訴人復未舉證使本院確信被告丙○○、乙○○ 經營上開2公司獲利之主要來源係來自系爭著作之販售，是 公訴人認被告2人所為應依著作權法第94條常業罪處斷（起 訴書原起訴被告2人犯著作權法第91條第2項之罪，嗣於原審 審理時，公訴人變更起訴法條為著作權法第91條第2項、第 94條之罪，見原審卷二第22頁），容有未洽，惟起訴事實相 同，爰依法變更起訴法條。被告2人分別負責公司內外業務 之執行經營，2人間有犯意聯絡行為分擔，均應論以共同正 犯。又其等先後多次之重製、販賣盜版音樂光碟，時間緊接



，所犯之罪名各為相同，顯均係基於概括犯意連續為之，各 應論以連續犯，並加重其刑。被告等係利用不知情之大震公 司員工重製系爭錄音著作，係間接正犯。又被告等所犯行為 時（87年1月21日修正）著作權法第91條第2項之意圖銷售而 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及行為時（87 年1月21日修正）著作權法第93條第3款、第87條第2款之明 知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之 著作權罪二罪間，有方法結果之牽連關係，依行為時刑法第 55條之規定，應從較重之行為時（87年1月21日修正）著作 權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權罪處斷。公訴人就被告等上開犯行，漏未論以 販賣盜版光碟事實之法條，惟於事實欄已明確記載被告等明 知為侵害著作權之物，意圖營利而散布之事實，本院自得審 理。
四、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠告訴 人公司與溫隆俊關於附表一編號19「廣東音樂」錄音著作之 獨家授權合約書，已於88年10月3日屆滿；另告訴人公司與 吳文光關於附表一編號20「陽春」等6曲錄音著作之「著作 權轉讓契約書」，已於84年7月4日屆滿（詳如後述）。故告 訴人就附表一編號19「廣東音樂」、編號20「陽春」等錄音 著作，均無告訴權。關於附表一編號19「廣東音樂」、編號 20「陽春」等錄音著作未經告訴權人合法提起告訴，原審遽 併為實體之論罪，即有違誤。㈡本件查扣之8636片光碟中， 尚包括告訴人並無告訴權之「廣東音樂」及「陽春」光碟（ 其中廣東音樂248片，陽春252片，共計500片），原審未予 詳察，並有違失。㈢被告等行為後，著作權法已分別於92年 7月9日、93年9月1日修正公布，92年7月11日、93 年9月3日 生效，原審未及比較適用，尚有未洽。㈣扣案之盜版音樂母 片19片、盜版音樂光碟8,136片、盜版之音樂MO2片、盜版音 樂光碟封面紙盒700張、音樂光碟設計檔案稿光碟片1片、估 價單20張，均為被告等利用錦茂公司、吉普公司發行之負載 系爭錄音著作之音樂光碟，或利用該2公司發行該等光碟業 務所用相關之物件，應屬被告等所有（詳如後述）。原審未 予詳究，遽認為應屬錦茂公司、吉普公司所有，而未予以宣 告沒收，亦有違誤。㈤被告乙○○係與被告丙○○共犯上開 之罪，原審不查，遽為無罪之諭知，亦有未合，檢察官執此 提起上訴為有理由。而被告丙○○上訴意旨仍執前詞否認犯 行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予 以撤銷改判。爰審酌被告2人貪圖不法利益，不尊重他人智 慧財產權，侵害他人著作權，且分別係錦茂公司、吉普公司



之負責人，卻於查獲後立即解散該2公司以規避刑罰，此有 該2公司之公司查詢資料在偵查卷可稽，犯後態度不佳，未 與告訴人達成和解，重製之數量眾多，及行為分擔之程度等 一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另按行為時（ 87年1 月21日修正）著作權法刪除第98條有關沒收之規定， 應回歸適用刑法第38條關於沒收之規定。扣案之盜版音樂母 片19片（原扣得20片，因其中1片於偵查前即遺失，此已據 被告丙○○供明，見89年度他字第910號卷第15頁）、盜版 音樂光碟8,136片（原共查扣8,636片，其中833片在大震公 司扣得、7,745片在錦茂公司處扣得、58片在吉普公司處扣 得，然其中有不構成本件犯罪之廣東音樂248片，陽春音樂 252片，此業經本院勘驗無訛，有勘驗筆錄可稽，見本院本 審卷第88 頁背面）、盜版之音樂MO2片、盜版音樂光碟封面 紙盒700張、音樂光碟設計檔案稿光碟片1片、估價單20張， 均為被告等利用錦茂公司、吉普公司發行之負載系爭錄音著 作之音樂光碟，或利用該2公司發行該等光碟業務所用相關 之物件。查被告丙○○為錦茂公司之負責人，被告乙○○為 吉普公司之負責人，被告等設立錦茂公司、吉普公司後，利 用該2公司為本件犯行，實際犯罪所得均歸被告2人所有；且 被告等經查獲後立即解散該2公司，該2公司均已消滅，此有 該2公司之公司查詢資料在偵查卷可稽。是故，上揭扣案之 盜版音樂母片19片、盜版音樂光碟8,136片、盜版之音樂MO2 片、盜版音樂光碟封面紙盒700張、音樂光碟設計檔案稿光 碟片1片、估價單20張，均應屬被告等所有，且為供被告等 犯罪所用或因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第2款、 第3款之規定宣告沒收。至扣案之錦茂公司及吉普公司與大 震公司壓製光碟合約書及訂單3份係存放於大震公司，應屬 大震公司所有，本院均無從宣告沒收，併此敘明。五、末查，被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告全國前案紀錄表在卷可按，其因受配偶之影響而同犯本案 ，且就其行為分擔之程度觀之，並非主犯，經此次刑之宣告 ，足資警惕，無再犯之虞，故本院認所處之刑，以暫不執行 為適當，爰並宣告緩刑3年，以啟自新。
六、公訴意旨另略以：被告等在上揭時、地重製告訴人享有著作 權之如附表一編號19、20之音樂光碟片，並予以出售，因認 被告等此部分亦涉犯有著作權法第91條第2項之罪嫌云云。 查附表一編號19所列之錄音著作，依溫隆俊獨家授權予告訴 人公司所簽訂之獨家授權合約書（三）所載，其合約期限自 本合約簽訂日起3年有效，期滿得自動延長3年，而合約書之 簽訂日為82年10月4日，有上開合約書影本在卷可稽 (見89



年度偵字第6273號卷第135頁反面），據證人溫隆俊於原審 到庭結證稱：訂約後僅見過告訴人代表人一面，催討版稅未 果，以後即未再見面（見原審95年3月1日筆錄），足見該合 約於自動延長3年後之88年10月3日已失效，告訴人已非獨家 授權之權利人，已無告訴權，依行為時著作權法第100條前 段規定，被告等此部分所犯，係屬告訴乃論之罪，而有告訴 權人之溫隆俊並未告訴，依刑事訴訟法第303條第3款之規定 ，原應為不受理之判決，惟公訴人指此部分與有罪部分有連 續犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。另查，附表 一編號20所列之錄音著作，依吳文光與告訴人公司所簽訂之 著作轉讓契約書所載，其合約期限自本合約簽訂日起2年有 效，而合約書之簽訂日為82年7月4日，有上開合約書影本在 卷可稽（見89年度偵字第6273號卷第137、138頁），足見該 合約於84年7月4日已失效，告訴人已非著作財產權人，已無 告訴權，依行為時著作權法第100條前段規定，被告等此部 分所犯，係屬告訴乃論之罪，而有告訴權人之吳文光並未告 訴，依刑事訴訟法第303條第3款之規定，原應為不受理之判 決，惟公訴人指此部分與有罪部分有連續犯裁判上一罪關係 ，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，行為時（87年1月21日修正）著作權法第91條第2項、第93條第3款、第87條第2款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款，行為時即修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　31　　日　　　　 　　　 刑事第十四庭審判長法 　官 陳志洋 法 官 林秀鳳
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　4 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
行為時（87年1月21日修正）著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，



處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
行為時（87年1月21日修正）著作權法第93條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。行為時（87年1月21日修正）著作權法第87條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或 持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版 物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利 之使用者。
附表一