臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第651號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
戊○
上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院88年度訴字第1479號，中華民國91年10月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第3698
號、第6607號、第8499號、第16393號）， 提起上訴，經判決後
，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、戊○部分均撤銷。
丁○○共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑伍年。戊○共同在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地，致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，未遂，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○、戊○係父子，分別為春秋有限公司（下簡稱春秋公 司，址設臺北市○○區○○路2段87號之4，1樓） 之董事及 股東，二人共同實際經營春秋有限公司之墓園設計整建、管 理及服務事項，詎二人均明知坐落臺北縣中和市○○○段○ 路鹿寮小段 91之7、91之8、93、93之1、93之2、93之4、93 之5、93之6、267之1等地號之土地，係他人所有（所有權人 如附表一所示，位置如附圖編號3、編號11至編號13、 編號 7、編號14、編號24、編號15、編號16、編號8、編號17、編 號18、編號2所示，面積合計0.2685公頃）， 且經行政院於 民國（下同）68年11月21日以台68經字第 11701號函核定及 臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告為山 坡地，係山坡地保育利用範圍，復依據水土保持法經行政院 於85年1月13日以台85農字第01335號函核定及臺灣省政府於 85年3月6日以85府農水字第12314號公告為山坡地。 詎丁○ ○、戊○竟基於違反山坡地保育利用條例、水土保持法之共 同犯意聯絡，自87年11月（起訴書誤繕為12月）間某日起由 丁○○、戊○指示不知情之員工吳佳全（經本院前審判決無 罪確定）駕駛春秋公司所有之挖土機一部至該等土地內開挖 整地，擬供作為設置墳墓之用地，嗣於88年2月9日11時許，
吳佳全駕駛上開挖土機在台北縣中和市○○○段○路鹿寮小 段264地號另筆土地內從事開挖整地之工作為警查獲，惟並 未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。二、案經臺北縣政府及臺北縣政府警察局中和分局移送臺灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○、戊○固坦承分別擔任春秋公司之 董事及股東，實際經營春秋公司之墓園設計整建、管理及服 務事項，且明知上開土地係山坡地，而自87年11月間某日起 指示臨時工吳佳全駕駛春秋公司所有之挖土機一部從事開挖 整地之工作，惟均矢口否認有違反山坡地保育利用條例、水 土保持法或竊占犯行，均辯稱：渠等指示同案被告吳佳全所 開挖整地之處，均屬自己所有或經授權使用之土地，並不及 於他人所有之土地，且祇從事水土保持維護處理，並非「設 置墓園」，因87年11月間，所轄中和分局南勢角派出所主管 至現場查看後，認為原有梯層遭多年風雨侵蝕，已成斜坡無 法長草，故而要求予以改善，始為開挖整地。再坐落臺北縣 中和市○○○段○路鹿寮小段91之7、91之8及267之1等地號 之土地係於76年始為第一次登記，伊等於開挖時並不知有該 等地號存在。又本件依行政院農業委員會之函示，本件係依 規定核准設置之墳墓，於水土保持法公布日前已依其他法令 核准、開發、經營或使用，自無須依同法第13條之規定重新 擬具水土保持計劃送核。其於本院審理時另辯稱：本案公訴 係以證人江文龍、陳桂、鄭玉鬆之指證，及臺北縣政府山坡 地違規取締會勘紀錄，以及中和地政事務所土地複丈成果圖 （以下簡稱複丈圖）等證據作為起訴之依據。惟查：證人江 文龍、陳桂、鄭玉鬆已於90年度偵字第2061號偵查庭訊時一 致否認有指證上訴人等開挖91之4等地號及竊佔中和市公所 土地等情事。另88年2月12日會勘紀錄，業經證實有添加地 號情事，且也已經變更為複丈成果圖之地號。由上開事證可 見，公訴所憑依起訴之人證與臺北縣政府會勘紀錄均已不復 存在。故公訴的依據僅剩複丈圖而已，但此複丈圖業經繪製 的測量員丙○○自承「將二點連成一線」（前審判決書第18 頁倒數第2行）、「依檢察官指示將未長草地區劃入」（前 審判決書第19頁第7行）、及「複丈成果圖右上方及左下方 有開挖，中間這塊我沒有處理」，且前審認定「複丈結果非 無誤差」與「本案相關土地確有位移情形」，足證此複丈圖 已無真憑實據認定「違規事實」，更無法充作「起訴的依據 」云云。
二、惟查：
（一）被告丁○○、戊○於81年11月 2日起即分別擔任春秋公司 之董事及股東一節，有春秋公司變更登記事項卡（見原審 卷第一宗第71頁）附卷可稽，又前開坐落臺北縣中和市○ ○○段○路鹿寮小段91之7、91之8、93、93之1、93之2、 93之4、93之5、93之6、267之1 號等土地（位置如附圖編 號3、編號11至編號13、編號7、編號14、編號24、編號15 、編號16、編號8、編號17、編號18、編號2所示，面積合 計 0.2685公頃），分別係如附表編號1所示之所有權人所 有，且經行政院於68年11月21日以台68經字第11701 號函 核定及臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號 公告為山坡地，係屬山坡地保育利用範圍，並經行政院依 據水土保持法於85年1月13日以台85農字第01335號函核定 及臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第 12314號公告 為山坡地，有臺北縣中和地政事務所90年1月17日 90北縣 中地資字第 00937號函檢附之土地登記謄本、臺北縣政府 90年2月22日 90北府農山字第025954號函（見原審卷第二 宗第9頁至第60頁）附卷足稽。 再前開土地之所有權人並 未同意被告丁○○、戊○使用或開挖整地一節，為被告丁 ○○、戊○所自承，並經證人即土地所有權人李王雲英證 述無異（見原審91年7月24日訊問筆錄）， 另同案被告吳 佳全亦迭次供稱伊於前揭時、地係由被告丁○○、戊○指 示駕駛挖土機開挖整地等語在卷。
（二）被告丁○○、戊○指示同案被告吳佳全於坐落臺北縣中和 市○○○段○路鹿寮小段 91之7、91之8、93、93之1、93 之2、93之4、93之5、93之6、267之1等地號之土地內占用 、從事設置墳墓用地及開挖整地，嗣經臺北縣政府警察局 中和分局南勢派出所警員陳國產前往查看等情，亦經證人 陳國產證述屬實，並有其所拍攝之照片 4幀（見原審90年 12月27日訊問筆錄、88年度偵字第3698號卷第4頁、第5頁 ）、另於88年2月9日經警查獲時拍攝之照片 4幀（見88年 度偵字第6707號卷第22頁、第23頁）、臺北縣山坡地違規 使用查報與取締案件會勘紀錄（88年 3月30日10時）及所 附照片4幀（見88年度偵字第16393號卷第4頁、第5頁）在 卷為憑，且本案經檢察官於88年 3月24日到現場勘驗（含 所拍攝之照片55幀），並囑託臺北縣中和地政事務所測量 ，經檢察官提示勘驗筆錄（含所拍攝之照片55張）及該所 88年4月14日以88北縣中地二字第04426號函送之複丈成果 圖後（見88年度偵字第3698號卷第36頁、第38頁至第49頁 ），被告丁○○、戊○仍有爭議，原審乃於90年12月27日 再至現場履勘核對，並囑託臺北縣中和地政事務所就爭議
部分再為測量，其後認定被告丁○○、戊○確已佔用前開 土地，有勘驗筆錄（含照片13幀）、臺北縣中和地政事務 所於91年2月1日以北縣中地測字第0910002079號函檢送複 丈成果圖及透明位置圖各一份（見原審卷第2宗第159頁至 第164頁、第169頁）暨臺北縣中和地政事務所於 91年9月 13日以北縣中地測字第0910014479號函檢送之土地面積計 算表1份（見原審卷第3宗第81頁、第82頁）存卷可證。本 院傳訊中和地政事務所測量人員丙○○，其結證略稱：是 檢察官現場指示後，另外找時間測量，（現場）最高點有 爬上去，檢察官指示我們兩點連成一線來測量，檢察官就 在下面指示，我們依檢察官指示。（被告戊○詰問這張測 量圖會不會「位移」）測量是按照每個人學習跟經驗判斷 ，不管任何人測量皆有法定的誤差，測量時有釘樁測量， 依檢察官之指示，就開挖的範圍做出成果圖，成果圖上我 標示的地方，我測量的範圍就是有挖過的痕跡，沒有草的 部分。原審法院測量跟我測量有時間差的問題，所以不一 致。（於原審所稱）「中間這塊我沒有處理」是指中間沒 有實際一一去測量，測量二點就可以達到我們要的目的等 語，證人丙○○明確證述其測量之方法及依據，其證言與 測量圖相互印證，足以證明上開編號之土地確有開挖整地 之事實，應可認定。
（三）被告丁○○、戊○雖辯稱：系爭坐落臺北縣中和市○○○ 段○路鹿寮小段91之7、91之8及267之1等地號土地於76年 始為第一次登記，彼等開挖時並不知有該地號存在云云。 惟查：前開土地固係於76年12月31日始為第一次登記（所 有權人：中華民國，管理者：財政部國有財產局），惟被 告丁○○於原審79年度訴字第887號刑事案件79年9月19日 審理時當庭提出地籍圖乙份（見該案刑事卷第30頁，影本 見原審卷第3宗第101頁），其上已明確繪出臺北縣中和市 ○○○段橫路鹿寮小段91之7、91之8及267之1等地號土地 ，足見被告等所辯於87年11月間開挖時不知有該等地號土 地云云，無足採信。況前開國有土地，因係道路，屬長條 狀，且越過被告等之土地，有前開地籍圖謄本在卷為憑， 而被告等自承經營春秋公司之墓園設計整建、管理及服務 事項多年，對於前開國有土地之存在，尚難諉為不知。再 姑不論被告等於開挖整地時，前開國有土地是否尚有「道 路」之地貌，並無損於國家該所有權存在之事實，被告丁 ○○、戊○執此爭辯，尚無足取。
（四）至行政院農業委員會83年11月4日農秘字第 3152032A號函 釋固謂：「依法律不溯既往原則，水土保持法第8條第1項
第 5款之開發、經營或使用行為，如於本法公布日前已依 其他法令核准開發、經營或使用者，無需依同法第13條之 規定重新擬具水土保持計畫送核」， 同委員會86年3月25 日農林字第86103368A號函亦謂：「山坡地範圍內經依『 墳墓設置管理條例』、『山坡地保育利用條例』或『水土 保持法』規定核准設置之公墓或私有墳墓，已完成墓基劃 分，其內個別墳墓之設置，水土保持義務人無需重新擬具 水土保持計畫送核。未經規劃各墓基之舊有公墓或私有墳 墓，其內個別墳墓申請埋葬時，亦無需擬具水土保持計畫 送核。惟上述兩類之墳墓於構築期間，水土保持義務人仍 應依水土保持法第8條第2項公告之『水土保持技術規範』 ，實施必要之水土保持處理與維護。」等語。惟查被告丁 ○○、戊○所經營之「私立春秋墓園」，前固經臺北縣政 府62年1月31日北府民一字第12738號令轉臺灣省政府62年 1月17日府社三字第6749號令核准設置，有臺北縣政府 62 年1月31日北府民一字第12738號函在卷為憑，惟該臺灣省 政府62年1月17日府社三字第 6749號函文內容係記載：「 一、該府59年8月14日北府民三字第87847號呈為林文森君 申請在中和鄉○○○○路村鹿寮地方設立私立春秋墓園並 檢附申請書表乙案均悉。二、查『春秋墓園』用地變更為 墓地一案業經本府61年1月3日府建四字第6320號令核准在 案，本案所請設置私立春秋墓園應予照准。三、令函知照 。」，且臺灣省政府62年1月17日府社三字第 6749號令亦 說明：「爾後有關該墓園各項設施……先行具文報府核備 外並切實依照省頒台灣省公墓火葬場納骨堂（塔）管理規 則有關規定辦理。」等語，是以該「私立春秋墓園」僅係 核准變更用地為墓地，並核准設置私立春秋墓園，並未指 該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令核准，且 針對該墓園，被告丁○○、戊○並未提出完成墓基劃分之 資料證明，另依卷附照片觀之，亦非屬「未經規劃各墓基 之舊有公墓或私有墳墓」，是其內個別墳墓申請埋葬時， 自非「無需擬具水土保持計畫送核」，被告丁○○、戊○ 等所辯，尚無足取。至本案台北縣政府依水土保持法對於 被告戊○之行政處分，固經最高行政法院90年度判字第 1382號判決撤銷，其判決撤銷理由為：「目的事業主管機 關核發開發或利用許可，縱令逾期或其他原因失效，水土 保持義務人所擬具之水土保持計畫，除法律另有規定外， 尚難認為隨之失效」、「其認定事實前後岐異，已有重大 瑕疵。且僅援引檢察署囑託測量之結果，未經實地勘驗， 臆測原告違規行為，尤非適法」。惟查本件「私立春秋墓
園」僅係核准變更用地為墓地，及核准設置私立春秋墓園 ，並未指該墓園嗣後之開發、經營或使用者，無需依法令 核准，參諸被告丁○○、戊○始終無法提出經目的事業主 管機關核發開發或利用許可之水土保持計畫等資料自明。 再本案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月24日 勘驗現場，並囑託臺北縣中和地政事務所測量並檢附該所 88年4月14日以八八北縣中地二字第04426號函送之複丈成 果圖後，被告丁○○、戊○生有爭議，原審乃於90年12月 27日再至現場履勘核對，並囑託臺北縣中和地政事務所就 有爭議部分再為測量，被告丁○○、戊○確已佔用前開土 地，有勘驗筆錄（含照片13幀）、臺北縣中和地政事務所 於91年2月1日以北縣中地測字第0910002079號函檢送複丈 成果圖及透明位置圖各一份（見原審卷第2宗第159頁至第 164頁、第169頁）暨臺北縣中和地政事務所於91年9月13 日以北縣中地測字第0910014479號函檢送之土地面積計算 表1份（見原審卷第3宗第81頁、第82頁）存卷可證，難認 係「未經實地勘驗，臆測戊○之違規行為」，被告丁○○ 、戊○執前開最高行政法院判決意旨為爭辯，亦不足採。（五）被告丁○○、戊○雖另辯稱：伊等祇從事水土保持維護處 理，並非「設置墓園」，因87年11月間，所轄中和分局南 勢角派出所主管至現場查看後，認為原有梯層遭多年風雨 侵蝕，已成斜坡無法長草，故而要求予以改善，始為開挖 整地云云。惟證人即時任南勢角派出所主管之吳山有於本 院前審調查時證稱：「（你在87年底是否擔任南勢角派出 所主管？）是的。（當時有無到春秋墓園過，並詢問春秋 墓園是否有經核准開發？）我是問他們有沒有合法的開發 執照，並請他們提供資料，後來他們有提供行政院農委會 的書函，不過我們還是函請檢察官來調查。（你們去的時 候他們已經在開挖了？）我們去的時候他們已經在中和市 ○○路○段52巷26號旁一直往上開發，呈梯狀，並販售給 他人，因為當時報章雜誌有重視國土的保持，我們覺得事 態嚴重，就報請檢察官偵辦。（你有沒有要求他們改善？ ）沒有，當時他們已經在開挖了，我們是要他們提出是否 有核准開發的執照。」等語，足認被告丁○○、戊○等所 辯，無非空言，不足採信。
（六）再卷附台北縣政府90年9月5日90北府農山字第247729號函 謂：「…… 三、本府88年2月12日會勘現場係經中和地政 事務所（庚○○先生）核對地籍圖後，先行指界違規地點 為中和市○○○段○路鹿寮小段264、265地號後告知本府 ，因西側處無準備該地籍圖，確實違規地號暫未指界，俟
會勘後再查明並再告知本府補齊，故當日會勘紀錄僅登載 264、265地號，同時將上述之情形載明於會勘紀錄第 5項 （各單位意見）欄內第2點。 然該會勘紀錄亦經台端認知 後簽名，且無提出異議。會勘後本府再至中和地政事務所 查明，經該所告知現場未指界地號部分（即位西側處）為 同揭地段91之1、91之2、91之3、91之4、91之5、93之1、 93之3、94、94之1等 9筆地號，因此本府據以填列，非台 端所述私自添加。」等語，已就會勘紀錄僅登載264、265 地號乙節詳為說明。被告於本院審理時聲請傳訊證人庚○ ○、己○○、乙○○，當日參與會勘之中和地政事務所人 員庚○○於本院審理時結證略稱：88年 2月12日會勘是根 據目測記載264、265地號，只是代表性而已，開挖可能不 止二筆，所有地號是我提供給縣政府（人員），地號是我 現場給縣政府。88年6月10日複勘的時候記載4筆地號，也 是一大片土地，只是記載代表地號。 6月10日所載地號不 是更正2月12日之紀錄。 筆數有出入，所以一併寫進去。 264、269、269之1、94之1 地號在複勘時有開挖，前開台 北縣政府第247729號函內容沒有錯等語。證人即當時承辦 山坡地查報之中和市公所職員己○○，於本院審理時證稱 ：其有參與本件案子，我們公所是做查報的動作，有幾筆 土地是縣政府及地政機關做的，我們先認定一筆，函報縣 政府，再連同相關單位、當事人查週邊土地等語。證人台 北縣政府當時承辦人員乙○○於本院審理時結證略以：我 們去看的時候，都是地政指界，後來以測量為準等語。證 人庚○○已就會勘與複勘之經過詳為說明，核與證人己○ ○、乙○○所述經過相符，按會勘並未經精確測量，地號 、筆數或有些微差異，惟證人庚○○明確證稱開挖部分是 在春秋墓園範圍內，足證上開會勘紀錄等尚無不實。被告 丁○○、戊○徒以測量內容與會勘紀錄不符，認上開會勘 紀錄不實，遽而認定不足證明彼等犯罪云云置辯，亦不足 採。
三、綜上所述，本案就上揭各筆土地，被告等確有如附表各編號 所示之開挖行為，事證極為明確。其辯稱在自己土地上合法 開挖云云，不足採信。被告丁○○、戊○犯行均堪認定。四、被告丁○○、戊○在公有及私人之山坡地內，未經同意，擅 自占用及從事水土保持法第8條第1項第5款所示之設置墳墓 用地及其他開挖整地之行為，未致生水土流失或毀損水土保 持之處理與維護設施，核其所為，係犯水土保持法第32條第 4項、第1項之在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從 事設置墳墓用地及其他開挖整地，致生水土流失或毀損水土
保持之處理與維護設施未遂罪（最高法院89年度臺上字第 489 號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會彙編 第340頁至第346頁參照）。公訴人雖認被告丁○○、戊○係 犯山坡地保育利用條例第34條第1項及刑法第320條第2項之 罪，並應依想像競合犯之規定從一重之山坡地保育利用條例 第34條第1項之罪論處。惟查：
（一）按刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯 罪行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃 依一般法理擇一適用之謂（最高法院73年度臺覆字第25號 判例參照）。而水土保持法第32條第4項、第1項之罪，以 「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經 同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款 之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施，未遂」為要件，該條項之規定雖重在山坡 地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土 地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為 必要 （最高法院87年度臺上字第702號判決要旨參照）， 是被告丁○○、戊○雖有未經前開土地所有權人之同意而 擅自占用、從事設置墳墓用地及開挖整地之行為，然水土 保持法第32條第4項、第1項之罪既含有竊佔罪之性質，二 者法規競合，自毋庸另論以刑法第320條第2項之竊佔罪。 再按所謂「後法優於前法」之原則，係指前法及後法均為 普通法或均為特別法之情形而言，若二法彼此間有特別法 與普通法關係存在時，即應適用「特別法優先普通法」之 原則，而無「後法優於前法」原則之適用。查87年1月7日 修正、同年月9日生效之山坡地保育利用條例第34條第4項 、第1項雖設有相同於水土保持法第32條第4項、第1項條 文之規定，且二者所規定之刑度亦完全相同，惟水土保持 法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未 規定者，適用其他法律之規定」，是就水土保持之處理與 維護而論，水土保持法顯係立於特別法之地位，應優先適 用，僅水土保持法無規定者，始適用其他法律之規定，足 見水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，委無足疑 （最高法院88年度臺非字第278號判決意旨參照）。 縱上 揭山坡地保育利用條例條文之修正，係在水土保持法第32 條於83年10月21日修正、同年月13日生效之後，但依特別 法優先普通法之原則，仍應優先適用水土保持法第34條第 4項、第1項之規定論罪。
（二）公訴人認被告丁○○、戊○之前開行為，已致生水土流失 ，無非係以臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀
錄、臺北縣中和市違規使用山坡地查報表、照片76張為其 論據。但被告丁○○、戊○均否認已致生水土流失等情事 ，而按水土保持法第32條第1項之罪，以「 致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施」為其構成要件，係實 害犯，故以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設 施之結果為必要，至水土保持法施行細則第35條第1項固 規定：「有下列情形之一者，主管機關應依本法第25條至 第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應 通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之： 一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水 源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生 崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全 。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設 施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土 保持功能或目的之虞。八、其他有妨礙公共安全事項。主 管機關執行前項之緊急處理時，準用前條之規定。」但只 係就主管機關執行緊急處理之條件所為之規定，觀諸該法 條之規定自明，自難以有前開情形即遽予作為「致生水土 流失」之認定依據。再本件依警方最初查獲、檢察官履勘 所拍攝之照片及原審履勘筆錄所載，雖見前開部分有土石 裸露，且缺乏植被覆蓋之情形，然因無被告丁○○、戊○ 整地前該山坡地原貌之資料，仍難遽以推定彼等整地後已 有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之 結果。另經原審就上開土地向台北縣政府函查是否有「致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害 」之情形，臺北縣政府於91年2月22日以90北府農山字第 025954號函覆僅檢送所轄農業局局長於89年11月21日10時 所主持之「中和市山區水土保持維護管理事宜會議」紀錄 供參（見原審卷第二宗第59頁至第65頁），惟該會議紀錄 ，祇就「中和市南勢角地區於89年6月20日下午2時至3時 之即時降雨98.5公釐／小時達20至25年頻率，超過市區○ ○道設計標準（五年頻率78公釐／小時）使山區雨水逕流 流入市區後造成南勢角地區之淹水。」，並未具體認定被 告丁○○、戊○之開挖整地行為而致生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施或釀成災害，此外，復乏確據足 資認定被告丁○○、戊○之開挖整地行為已致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害，公訴人遽 認被告丁○○、戊○之前開行為已「致生水土流失」，係 觸犯刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪名，且應依刑法第55條之規定從一重處斷，容有未
洽。惟按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之 範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯 罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判 之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告 觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於 同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，故 本院於不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，自得加以 審理，並變更起訴法條。被告行為後刑法有關未遂犯、共 同正犯之規定，業經於94年2月2日修正公布，並定於95年 7月1日施行。修正後有關障礙未遂之規定，僅作文字之修 正，無有利不利被告情形，依刑法第2條第1項從輕從舊之 規定，自應適用舊法。新修正之刑法第28條將舊法之「實 施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行 為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，新 舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律 有變更，而非僅屬文字修正，比較新舊法，舊法並無有利 不利被告情形，自仍應適用舊法。被告丁○○、戊○著手 在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓 用地及開挖整地，惟未致生水土流失或毀損水土保持之處 理與維護設施之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條 前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告丁○○、戊○上 開罪行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以修正前刑 法第28條之共同正犯。彼等利用不知情之被告吳佳全實施 犯罪，為間接正犯。
五、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告 丁○○、戊○對於如附表二所示土地之開挖整地行為，亦成 立犯罪，尚有違誤。被告等上訴意旨，否認犯罪，核無理由 。檢察官上訴認被告犯行嚴重，犯後態度不佳，原判決量刑 過輕，核有理由。原判決此部分既有上開可議，要屬無可維 持，應予撤銷改判。爰審酌被告丁○○、戊○貪圖一己私利 而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、 占用、開挖整地面積廣大（0.2685公頃），所生危害甚巨及 犯罪後猶一再否認之態度等一切情狀，各量處有期徒刑玖月 ，併科罰金新台幣拾伍萬元。上述刑法修正就罰金易服勞役 之原規定以銀元叁佰元折算一日，修正為刑法第42條第3項 以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。此項修正有利 被告，爰並就罰金刑部分，論知如易服勞役之折算標準，以 新台幣貳仟元折算壹日。被告行為後刑法第74條有關緩刑之 規定，業經修正，修正後緩刑限於未曾因故意犯罪，因緩刑
之宣告，係以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，於 新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用新法之規定，不 再適用舊法（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。 查被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 全國前案紀錄表一份存卷可參，其已年近八旬，因與其子即 被告戊○共罹刑章，經此科刑教訓，日後當知警惕而無再犯 之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予 宣告緩刑五年，以啟自新。扣案挖土機二部，其中橘紅色一 部（標示HITA CHI、EX200、春秋），被告丁○○、戊○否 認係其所有，而係春秋公司所有之物，另紅色者（機身未標 示），被告丁○○、戊○均否認係其所有或春秋公司所有。 而按刑法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之，刑法 第11條前段定有明文。又供犯罪所用之物，除有特別規定者 外，依同法第38條第1項第2款、第3項規定，以屬於犯人者 為限，始得予以沒收。經查：水土保持法第32條第5項固規 定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使 用之機具沒收之。」，採職權沒收主義。但該墾殖物、工作 物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不 問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則 第38 條第1項第2款、第3項，以屬於犯人者為限，始得予以 沒收之普通規定（最高法院91年度臺上字第2403號刑事判決 意旨參照），是本件扣案之挖土機並非違禁物，又不能證明 係屬被告丁○○、戊○所有，揆諸前開說明，乃均不予宣告 沒收。
六、
（一）公訴意旨另以：被告丁○○、戊○明知坐落臺北縣中和市 ○○段牛埔小段287之10、287之13、287之21、287之22、 287之78、287之80、臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段 91之4、91之8（如附圖編號9所示部分）、93之3、94之1 、94之3、96之6、96之8、264、267、268、269、269之1 、271、273、273之1、92（如附表二編號1即附圖編號4所 示部分）、 91號（如附表一編號2即附圖編號19所示部分 ）、臺北縣中和市○○段灰小段222之18號、臺北縣中 和市○○○段○路鹿寮小段92號（如附表2編號1附圖編號 4所示部分）、94號土地（如附表二編號2附圖編號19所示 部分），非彼等所有，竟未擬具水土保持計畫書送請主管 機關核定即擅自開挖整地，致生水土流失，因認被告丁○ ○、戊○此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第 1項 及刑法第320條第2項等罪嫌云云。
（二）公訴人認定被告犯有前開罪行，無非係以證人江文龍、陳
桂、鄭玉彩之證詞及土地複丈成果圖、土地登記謄本、臺 北縣政府及中和市公所函、臺北縣山坡地違規使用查報與 取締案件會勘紀錄、臺北縣中和市違規使用山坡地查報表 及照片為其論據。惟訊據被告丁○○、戊○均否認該部分 開挖後已致生水土流失，且辯稱伊等所開挖整地部分不及 於臺北縣中和市○○段牛埔小段 287之10、287之13、287 之21、287之22、287之78、287之80、 臺北縣中和市○○ ○段○路鹿寮小段91之4、91之8（如附圖編號九所示部分 ）、 96之6、96之8、271、臺北縣中和市○○段灰小段 222之18 號等土地，且其餘開挖整地之土地或係伊等所有 ，或係經他人授權使用等語。
經查：
（1） 前開坐落臺北縣中和市○○段牛埔小段287之10、287之13 、287之21、287之22、287之78、287之80及臺北縣中和市 ○○段灰小段 222之18等地號之土地，經臺灣板橋地方 法院檢察署囑託臺北縣中和地政事務所複丈結果，固認定 屬被告丁○○、戊○之開挖整地範圍，有該所 88年4月14 日88北縣中地字第 04426號函所檢附之複丈成果圖在卷可 參，惟經原審於90年12月27日至現場履勘，取地號界線之 數物（電線桿、電線桿支撐柱腳、空屋、界樁、相思樹等 ），囑託臺北縣中和地政事務所再為測量，依該所91年 2 月1日北縣中地測字第 0910002079號函檢送之複丈成果圖 、透明位置圖（見原審卷第2宗第169頁）及檢察官偵查中 所拍攝之照片加以比對，坐落臺北縣中和市○○段牛埔小 段287之10、287之13、287之21、287之22、287之78、287 之80及臺北縣中和市○○段灰小段 222之18等地號之土 地，並未遭開挖，且證人即臺北縣中和地政事務所之測量 人員丙○○於原審至現場履勘時亦證稱：檢察官囑託繪製 之複丈成果圖，之所以將坐落臺北縣中和市○○段牛埔小 段287之10、287之13、287之21、287之22、287之78、287 之80等地號之土地繪入，乃因伊將二點連成一直線所致等 語（見原審90年12月27日訊問筆錄）。其於本院審理時明 確表示測量時難免有誤差，足見該複丈結果非無誤差，益 徵被告丁○○、戊○所辯開挖整地之範圍不包括臺北縣中 和市○○段牛埔小段287之10、287之13、287之、287之22 、287之78、287之80及臺北縣中和市○○段灰小段 222 之18等地號之土地等語，堪足採信。
（2） 關於坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段 91之8（如 附圖編號9所示部分）、96之6、96之8及271等地號之土地 ，被告丁○○、戊○均否認曾開挖整地，且證人丙○○於
原審至現場履勘時亦證稱：觀囑託繪製之複丈成果圖，係 依檢察官指示將沒有長草的地方劃入測量範圍（見原審90 年12月27日訊問筆錄），而依檢察官偵查中所拍攝之照片 、本院另案於90年 8月15日囑託臺北縣中和地政事務所測 量後製作之複丈成果圖〈其內顯示臺北縣中和市○○○段 ○路鹿寮小段91之8《如附圖編號9所示部分》、 第271地 號部分係平坦地〉（見原審卷第二宗第215 頁）及原審赴 現場履勘結果，均無法認定被告丁○○、戊○開挖整地範 圍包括臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段 91之8（如附 圖編號9所示部分）、96之6、96之8及271等地號土地，被 告丁○○、戊○此部分辯解即非無足採信。
（3） 關於坐落至臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段 94之1、 94之3、273、273之1等地號之土地部分，該土地之所有權 人為王贊元，另坐落臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段 264、267等地號之土地部分，該土地之所有權人為羅晉芳 、錢賽輝、楊季立、張其修、鄭許巧、林有波、王贊元、 林文森、蘇炳炎，有土地登記簿在卷為憑，惟被告丁○○ 、戊○供稱公司對於登記土地有使用權限等語，且依臺北 縣稅捐稽徵處中和分處88年2月5日八八北縣稅中二字第13 771號函〈載明臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段264、
, 台灣公司情報網