臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3659號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 邱鎮北律師
被 告 甲○○
丙○○
己○○
丁○○
戊○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院93年度訴字第685號，中華民國94年9月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第1128號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國 (下同)91年1月間某日，在其所經營設於桃園 縣桃園市○○路○段284、286號6樓之麗晶室內設計公司（下 稱麗晶公司）內，明知真實姓名、年籍均不詳綽號「小頁」 之成年男子，所持有可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴ ＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），係屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，非經主管機關 許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏之犯意，收受「小頁」所 交付之前開槍枝而同時未經許可受託寄藏，並將之藏放在上 址公司外廳花盆內。嗣於92年1月7日18時許，為警在上址查 獲，並扣得前開具殺傷力之改造手槍1把。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○固坦認於上揭時、地為警查扣前開具殺傷力 之改造手槍1 把之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械
管制條例之犯行，辯稱：上開扣案之改造手槍1 把係「小頁 」所有而帶來伊上址麗晶公司，但伊並不知道「小頁」沒有 把該改造手槍帶走，亦不知為何會放在被查獲之外廳花盆內 ，況伊以為該改造手槍是玩具槍，不具有殺傷力云云。然查 ：
(一)上揭事實業據被告乙○○於警詢時自承：係綽號小頁男子交 給我，當時他跟我說是玩具槍，所以我沒有將藏起來，只是 放在花盆內而已 (偵一卷第8頁)；嗣於原審準備程序供稱： 是一個叫「小頁」的成年男子約27、8歲交給我，若我知道 是真槍的話，我不可能放在大庭廣眾面前，他交給我時沒有 彈夾、沒有子彈等語 (原審卷一第66頁、67頁)，足認上開 槍枝確係被告所藏放。又當場查扣之改造手槍1把（92年度 槍保管字第7號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑 驗結果：「送鑑手槍壹枝（不含彈匣，槍枝管制編號：0000 000000號），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩 具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好， 可擊發適用子彈，認具殺傷力。」等情，復有內政部警政署 刑事警察局92年1月8日刑鑑字第0920003939號槍彈鑑定書1 紙附卷可稽（附於偵查卷第170頁）。至被告乙○○嗣後雖 改稱：伊不知「小頁」將上開改造手槍放置花盆裏云云，然 與其警詢之自白不符，且被告乙○○自承上開查獲地點為伊 所經營麗晶公司所在處所，且伊為麗晶公司之實際負責人等 情，可認被告乙○○就上開查獲地點確實有支配使用之情形 ，若非「小頁」已經取得被告乙○○寄藏上開改造手槍之同 意，則衡情「小頁」當無可能甘冒日後找不到上開具殺傷力 之改造手槍受有損失之風險及取回槍枝時之不便困難，即趁 被告乙○○未注意之際自行藏放之可能，被告乙○○上開辯 解，自不可採。
(二)另證人林錦昌於原審審理中證稱：（問：槍枝在何處查到？ ）在大的花瓶裡面，上面還有假花放在花瓶裡面；（問：當 時是否有東西蓋住？）有，用假花插在上面海綿蓋住等語， 並有卷附查獲現場照片顯示上開扣案之改造手槍係藏放在被 告乙○○所營上址公司外廳花盆內等情（參偵一卷第64 、 65頁），堪認被告乙○○就上開扣案之改造手槍1把具有殺 傷力一節應知之甚詳，否則如係玩具手槍，沒有殺傷力，衡 常當無於「小頁」交付後，刻意以前述隱密方式，藏放上開 扣案改造手槍之必要，職是，被告乙○○所辯不知上開改造 手槍具有殺傷力云云委無足取。
(三)另證人吳書瑄於原審審理中證稱：（問：是否於90年12月底 或91年1月初，在桃園市○○路○段284號6樓看到小頁拿東西
到上開地址？）大約91年1月左右，那天小頁有來，我有看 到他拿1把槍枝把玩，但是我不知道那是真的還是假的；（ 問：後來是否看到小頁將槍枝拿走？）沒有注意，當天大家 在那邊喝茶、聊天，聊一聊就走了；（問：大家都看過那把 手槍之後，小頁將手槍放在何處？）我沒有注意；（問：小 頁要離開時，他是否有將手槍拿走？）我不清楚；（問：是 否看到小頁將什麼東西放在花盆？）我沒有看到，我只有看 到小頁將槍枝拿出來等語（見原審94年5月4日審判筆錄）， 不能據以證明系爭槍枝係「小頁」之人擅自藏放。(四)綜上，本件事證明確，被告乙○○上揭犯行足可認定，應依 法論科。
二、按被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月 26日修正公布施行，刪除原槍砲彈藥刀械管制條例第11條， 並將修正前第11條第4 項移入修正後第8 條第4 項，即將原 第11條第4 項之法定刑「一年以上七年以下有期徒刑，併科 新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有 期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法之 結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之規 定，有利於被告，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適 用修正前之該條例第11條第4 項之規定論處。查被告未經主 管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之改造手槍，核其所為， 係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可 寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。再按修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第11條第四項之罪，係將「持有」與「寄 藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏 」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持 有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」 行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院 七十四年臺上字第三四ＯＯ號判例參照），故被告乙○○持 有前開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。又 未經許可寄藏、持有槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續， 亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有 行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之 繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此 與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行 為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態 繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥 不相同（參照最高法院八十八年度臺上字第七０一二、四六 ０八、七六一判決意旨），是被告於91年1 月間某日起，受 託寄藏前開槍枝後，其寄藏行為應繼續至92年1 月7 日被查
獲為止，附此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。修正前刑法第42條第2 項前段規定：「 易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又該易服勞役折算 標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易 服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元 折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前 段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元 折算1日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正 後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定 ，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準 。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決後，刑法第42 條關於易服勞役之折算標準業已修正，原審未及斟酌比較， 仍適用修正前42條第1項規定諭知易服勞役之標準，自有未 洽。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可 議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○ 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷改判。爰審酌槍枝屬高 度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有及寄藏，以 維社會大眾安全，而被告乙○○無故寄藏具殺傷力之玩具手 槍，對社會之秩序及安寧，造成極大之不安與影響，及被告 乙○○之素行欠佳、受託寄藏改造手槍之數量、尚未對社會 治安產生重大危害即遭警查獲等一切情狀，量處被告如主文 第二項所示之刑，併科罰金新台幣六萬元，併就罰金部分， 另依修正後刑法第42條第3項，諭知易服勞役之折算標準。 至扣案改造玩具手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號） ，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土 造金屬槍管改造而成，具殺傷力，應屬違禁物，爰依刑法第 38條第1項第1款規定予以宣告沒收。
貳、被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○、己○○、丙○○、乙○○（所 涉詐欺取財部分，另經台灣桃園地方法院於95年12月22日以 92年度易字第859號協商判決判處有期徒刑6月）、戊○○、 丁○○與綽號「威凱」、「唐慶」、「大衛」、「約翰」、 「小Ｙ」等成年男子共同意圖為自己不法之所有並基於概括 犯意，於民國91年1月起，在桃園市○○路1071號11樓之2經 營「月光娛樂資訊廣場」、桃園市○○路192號19樓之1經營 「亞蘭德倫公司」、中壢市○○○路○段30號7樓經營「勤力
股份有限公司」，並在報紙刊登男公關、少爺之廣告，而劉 長榮、許文龍、黃建智等人見該廣告則至上開之月光娛樂資 訊廣場應徵，陳志宏、黃昭達二人則至亞蘭德倫公司應徵， 賴勇光、薛宗瀚、龍安生、張順慶等人則至勤力股份有限公 司應徵，而被告甲○○、己○○、丙○○、乙○○、戊○○ 、丁○○與綽號「威凱」、「唐慶」、「大衛」、「約翰」 、「小Ｙ」等成年男子則向劉長榮等人詐稱欲從事男公關、 少爺者，須先繳交徵信費、名片費、服裝費及紅包等費用， 使劉長榮等人不疑有誤，乃依約交付數千元至數十萬元不等 之費用予被告甲○○等人，然被告甲○○等人收受劉長榮等 人所繳之費用後，僅教導簡單跳舞後即未安排劉長榮等人從 事男公關、少爺工作，亦未給予名片、服裝等物，至此劉長 榮等人始知受騙。因認被告甲○○、丙○○、己○○、丁○ ○、戊○○均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上 字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，最高法院30年上字第816 號判例參照。且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定， 亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。又共同正犯 之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以 就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原 計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度， 令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院50年台上字第 1060 號亦著有判例。
三、訊據被告甲○○、丙○○、己○○三人固均承認任職上開「 月光娛樂資訊廣場」，擔任公關舞蹈老師等情；被告戊○○ 坦承其任職上開「月光娛樂資訊廣場」，擔任會計職務等情 ：被告丁○○則承認其為被告乙○○之女友．在「鐵木真」 卡拉OK店負責作帳會計業務等情，惟被告甲○○、丙○○、
己○○、丁○○、戊○○均堅決否認有何詐欺取財犯行，被 告甲○○、丙○○、己○○辯稱：其等三人均僅負責教導應 徵新人跳舞，關於公司經營業務情形並不了解，亦未參與等 語；被告戊○○辯稱：伊實際上係在公司內接電話、登錄應 徵者之姓名年籍資料，及向來應徵面試之人收登錄費，沒有 詐騙等語；被告丁○○則以伊並未參與被告乙○○所經營之 公司業務等語置辯。
四、公訴意旨認被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○ 均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非以證人游 以仁、魏嘉宏、黃朝銘於警詢中之證述；被害人劉長榮、許 文龍、黃建智、陳志宏、黃昭達、賴勇光、薛宗瀚、龍安生 、張順慶、周金昇、邱業暉、王繼峰、廖行宇、曾昭承、羅 雲峰、陳紀宏於警詢中之指述，及卷附之報紙廣告、委任合 作契約書、個人資料表、設計裁縫尺寸、履歷表、信用卡簽 帳單、上課人數統計表、應徵人數統計表、會計試算表、每 日業績表、公司章程等；扣案之鐵木真營業日報表、損益表 、剪報9 本、各家分店盈餘信封、員工名單、進場學生明細 表、各家分店應徵人數、收入支出表、員工薪資表為主要論 據。
五、然查：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件，被告丁○○之選任辯護人於93年6月30日原審準備程 序抗辯：證人游以仁、魏嘉宏、黃朝銘、劉長榮、許文龍、 黃建智、陳志宏、黃昭達、賴勇光、薛宗瀚、龍安生、張順 慶、周金昇、邱業暉、王繼峰、廖行宇、曾昭承、羅雲峰、 陳紀宏於警詢中之陳述，均屬傳聞證據，不具證據能力等語 ，而揆諸上開證人游以仁、魏嘉宏、黃朝銘、劉長榮、許文 龍、黃建智、陳志宏、黃昭達、賴勇光、薛宗瀚、龍安生、 張順慶、周金昇、邱業暉、王繼峰、廖行宇、曾昭承、羅雲 峰、陳紀宏於警詢中所為陳述之性質即為「被告以外之人於 審判外之言詞陳述」，且亦無符合法律特別規定之情形，被 告丁○○選任辯護人既不同意上開公訴人所舉證人於警詢之 陳述作為證據，是應認證人游以仁等19人警詢之陳述無證據 能力。又按證人游以仁、魏嘉宏、黃朝銘、劉長榮、許文龍 、黃建智、陳志宏、賴勇光、薛宗瀚、龍安生、張順慶、周 金昇、邱業暉、王繼峰、廖行宇、曾昭承、羅雲峰經公訴人 、選任辯護人聲請傳喚於原審審理中所為之證詞，依刑事訴 訟法第159條第1項規定，自均具有證據能力。(二)證人即共犯乙○○於本院審理時證稱：鐵木真是被告黃淑真
叫我拿錢投資，給我二成的股份，游以仁他們將新人交給我 ，我再送去桃園各家牛郎店裡去上班，新人都要會跳舞，所 以才會有老師教跳舞，各店的協理應該不知道鐵木真運作的 情形，應該是老闆 (指各分店副總)比較清楚，服裝費是我 要求的，徵信費是各公司的規定，我就不清楚，給大班的紅 包是由我收，再由我發下去等語 (本院95年2月15日審判筆 錄)。證人即原月光娛樂資訊廣場副總黃朝銘於原審審理中 結證稱：（問：是否曾經於乙○○之底下任職？）我與他工 作認識。我原來在桃園市○○路四八七號十二樓之二之微星 視訊公司，後來公司出事，我就到處晃晃，我職務名稱不一 定，副理、協理、副總等；（問：是否負責應徵新進的公關 人員？）在裡面的每個人都會接觸到；（問：應徵人員繳交 的費用交給何人？）我們都收一收交給總公司。我們都交給 丁○○比較多；（問：丁○○與乙○○是何關係？）男女朋 友；（問：錢是否有交給乙○○過？）有；（問：是否有人 指示交給丁○○？）有，大部分是副總不在或是協理不在； （問：丁○○是否在鐵木真任職？）是；（問：丁○○於鐵 木真擔任何職？）會計；（問：丁○○是否有參與新進人員 的應徵工作？）沒有；（問：在店裡面的綽號？）浩天；（ 問：主要的工作地點？）因為月光娛樂資訊廣場沒有副總， 我在那邊暫時當副總；（問：月光廣場內是否還有被告姜、 陳、楊、潘？）是；（問：上開四位被告所收的費用是否通 常都是交給你？）是，我再交給乙○○，他們會收徵信費用 新台幣（下同）1200元；（問：如何交給乙○○？）我會送 到三民路三段二八六號六樓交給乙○○本人，我每次都交給 他，我沒有交給丁○○過等語在卷（見本院93年7月19日審 判筆錄）。又證人魏嘉宏於原審審理中結證稱：（問：於何 公司擔任副總？）桃園市○○路一○七一號十一樓之二月光 廣場；（問：丁○○是否有在月光廣場上班？）很少見過； （問：丁○○是否有在月光廣場參與應徵新進人員？）沒有 ；（問：會計跟新進人員收的錢最後交到何人手上？）老闆 乙○○手上；（問：是否曾經將收到的錢交給丁○○？）沒 有；（問：是否看過本件被告甲○○、丙○○、己○○、丁 ○○、戊○○？）只有偶爾見過黃，其餘都沒有見過；（問 ：任職期間？）92年1月6日製作警詢筆錄時，我已經離開月 光廣場大約半年等語（見原審93年7月19日審判筆錄）。 而證人游以仁亦於原審審理中結證稱：（問：九十一年下半 年於何處任職？）我在桃園市○○路被告乙○○經營的公司 ，我負責早上打烊將當日營業額帶回並交給乙○○；（問： 所謂的營業額係指何家店？）桃園市○○路七樓的鐵木真；
（問：鐵木真的負責人？）藝名楊過，真實姓名我不清楚； （問：是否認識丁○○？如何認識丁○○？）認識，我一開 始去桃園市○○路世貿帝國樓上應徵，應徵時我並沒有看到 丁○○，‧‧後來又於桃園市○○路再開一家店，我是在中 平路那家店看到丁○○的，剛開始的時候，丁○○係所有的 店的總會計，後來我到三民路後，我就不知道了；（問：向 鐵木真所收的營業額後，如何處理？）我交給乙○○；（問 ：如果公司業務上需要用到錢，錢係向何人請款？）跟乙○ ○拿；（問：被告丁○○是否有參與應徵新進人員？）沒有 ；（問：是否認識戊○○？）認識，他之前在中正路擔任會 計，但是她作不久，我見過他一、二次；（問：被告戊○○ 是否負責該店向新進人員收取各項費用？）應該都是交給副 理、經理、協理或副總等，收了之後再交給會計，會計於下 班之後，就將各店每日營業額交給各店副總，副總再交給老 闆乙○○，因為乙○○係掛名總經理；（問：是否認識被告 甲○○、丙○○、己○○？）認識；（問：上開三人各自在 何公司工作？）他們三人都在中正路擔任副理，但他三人都 沒有做多久，可能只有一、二個月，還有戊○○也是在中正 路；（問：是否瞭解他們三人的工作內容？）學生來應徵， 他們負責面試、教跳舞；（問：公司決策、管理由何人負責 ？）公司制度有副理、協理、副總等，做決策應是乙○○交 代工作給副總，副總再依照乙○○的指示做事；（問：管理 部分係由何人管理？）公司管理整個都是由老闆乙○○負責 ，各店管理工作係由各店的副總負責；（問：被告甲○○、 丙○○、己○○是否有參與管理、決策工作？）他們剛到公 司只學到一點皮毛，不可能參與；（問：被告甲○○、丙○ ○、己○○對於公司經營管理的細節是否瞭解？）不了解； （問：被告甲○○、丙○○、己○○是否有參與其他分店的 管理、經營？）沒有：（問：公司帳冊、員工名冊、員工薪 資名冊、營業績效表、支出表、日報表等據你瞭解係由何人 製作？）老闆；（問：被告甲○○、丙○○、己○○就上開 表冊是否有參與製作、經手？）沒有，因為他們也不會，對 於上開表冊的內容、細節應該不了解；（問：面試過程中， 被告甲○○、丙○○、己○○是否會向應徵者收取費用？） 他們接觸到的應該只有徵信費；（問：如何認識被告甲○○ 、丙○○、己○○？）因為我去過中正店，我知道他們三人 都是新來的，到他們被抓到的時候，時間很短，最多一、二 個月等語在卷（見原審93年8月30日審判筆錄）。另佐以證 人黃朝銘、魏嘉宏、游以仁與被告甲○○、丙○○、己○○ 、丁○○、戊○○間並無親誼怨隙關係，衡常證人黃朝銘等
人當已無甘冒偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷或迴護被告 甲○○等人必要，且互核其等三人所為之證詞亦無矛盾不一 之處，則堪認證人黃朝銘、魏嘉宏、游以仁上開所證應與事 實相符，可以採取。基此，足認證人黃朝銘、魏嘉宏、游以 仁上開所證其等三人前後任職之上開「月光娛樂資訊廣場」 等公司均係由同案被告乙○○任實際負責人，負責公司經營 業務之決策、管理、統籌向應徵者收取之款項，而被告甲○ ○、丙○○、己○○乃係於案發前一、二個月起，始陸續在 上開「月光娛樂資訊廣場」任職，擔任副理，負責對應徵者 進行面試、收取徵信費用，並教導應徵者跳舞等業務，而於 收取徵信費用後，交予會計處理，至被告戊○○則於案發前 不久始在上開「月光娛樂資訊廣場」擔任會計工作，負責將 被告甲○○等人向應徵者收取之費用，於每日下班時交予證 人黃朝銘，另被告丁○○並未任職上開「月光娛樂資訊廣場 」，而為被告乙○○之女友，且擔任鐵木真公關公司之會計 ，僅證人黃朝銘前於上開「月光娛樂資訊廣場」以外公司任 職時，曾於被告乙○○不在時，將應徵人員繳交的費用交給 被告丁○○。可知，乙○○的經營手法，係由各分店副總負 責對應徵者收取名片費、徵信費、服裝費等，由副總收取後 轉交乙○○，錄取之男公關由各分店負責教舞後，再囑至鐵 木真排班等候女客上門，期間，才由乙○○等鐵木真人員向 男公關收取紅包、禮物等給「大班」。是整個經營手法，係 乙○○規劃，各分店副總才有機會至鐵木真與乙○○接觸， 而了解實際運作之情形，各分店協理以下人員則僅負責分店 副總交辦之業務，對總公司經營之手法，為何收取名片費、 徵信費，有無實際印製、徵信，未必知悉。遑論關於紅包費 、禮品費等，均係男公關至鐵木真店後才由該店人員向男公 關收取，分店人員更無由知情參與。
(三)另證人劉長榮、許文龍亦於原審審理中分別結證稱：（問劉 ：應徵當天與你接觸的人今日是否在庭上？）當時有三、四 位跟我說話，有己○○、甲○○，那時他們好像有講他叫什 麼名字，但是我忘記了，錢我是交給一個小姐，好像是庭上 的戊○○；（問劉：跟你講說要繳交費用的係何人？）跟我 面試的人，是一個自稱唐協理的人（被告丙○○當庭承認其 即為唐協理）；（問劉：繳交的1千多元的費用名目為何？ ）好像是一個費用，但是名目我不曉得；（問劉：曾經於警 詢費用中稱：繳交的費用是徵信費用，是否就是徵信費用？ ）是；（問劉：除了上開費用之外，那個人是否還有跟你講 說要繳交其他費用？）沒有；（問劉：當時有無跟你說要回 跳舞多久？）一個禮拜；（問劉：在案子查獲之前是否有學
了？）有；（問劉：何人教你跳舞？）一剛開始有三個人教 我跳舞，其中有己○○、甲○○二人教我跳舞，另一個教我 跳舞的是唐協理。（問許：當時應徵時，他們有無要你繳交 何種費用？）徵信費用二千五百元；（問許：有無其他的費 用？）當時他們有說要繳交服裝費，因為我當時身上沒有錢 ，所以沒有繳，他們就跟我說以後我有做的話，以賺得錢再 繳服裝費；（問許：在法庭上，有無當時跟你面試的人？） 有教我跳舞的人，即是在庭的中間（甲○○）、最右邊的（ 己○○）；（問許：是否知道當時跟你面試的人的名字？） 不記得，他們都用藝名，跟我面試的人他的藝名叫做唐峻； （問許：他們有無要你包紅包給何人？）沒有，跟我面試的 人有說如果在場內做，要包紅包給夜班的大班，他沒有說要 包多少錢，只有說看自己的誠意；（問許：學跳舞一、二天 每天多久？）每天晚上去，學一、二個小時；（問許：面試 的人用何種方式說服你交錢？）當時只有跟我講說繳交徵信 費用，該費用是用來查詢個人資料，看有無前科等，我就繳 了：（問：教你跳舞的人當時是否有叫你繳何種錢？）沒有 等語明確在卷（見原審93年11月3日、94年2月21日審判筆錄 ），益徵被告甲○○、丙○○、己○○除向前來之應徵者收 取上開徵信費用外，並未積極用其他名目要求應徵者繳交高 額之費用，且被告戊○○、丁○○更未曾出面與應徵者面試 、接洽，而據證人劉長榮、許文龍上開所證可知，其等二人 亦分別接受被告甲○○等人社交舞蹈方面之訓練，且被告甲 ○○等人所收之徵信費用亦未悖於一般公司行號進用人員之 慣例，故應尚不得遽認被告甲○○等人收取前揭徵信費用有 何詐欺取財犯行，亦難認被害人劉長榮等人係陷於錯誤而繳 交前揭費用。據上，尚無法據證人黃朝銘、魏嘉宏、游以仁 、劉長榮、許文龍上開所證即為被告甲○○、丙○○、己○ ○、丁○○、戊○○等人不利之認定，更不得僅以被告甲○ ○、丙○○、己○○、戊○○等人迄查獲為止，已在上開「 月光娛樂資訊廣場」任職約三個月，被告丁○○參與經營鐵 木貞公關公司為由，進而認定被告甲○○等五人自91年1月 起，與同案被告乙○○、綽號「威凱」、「唐慶」、「大衛 」、「約翰」、「小Ｙ」等成年男子基於犯意聯絡，於公 訴意旨所指上開「月光娛樂資訊廣場」外之其餘各址公司， 共同以刊登廣告應徵男公關之方式騙取無知應徵者繳交數千 元至數十萬元之徵信費、名片費、服裝費及紅包等費用。(四)再者，證人即被害人黃建智、陳志宏、賴勇光、薛宗瀚、龍 安生、張順慶、周金昇、邱業暉、王繼峰、廖行宇、曾昭承 、羅雲峰固先後於原審審理中就其等各依報紙廣告前往設於
桃園縣桃園市○○路、中平路、三民路；桃園縣中壢市○○ ○路等處不明名稱公司應徵，復遭以男公關工作高收入之前 景為誘因，進而同意加入，再經以需購買服裝、送紅包、送 禮物，始能獲得較佳、較多之工作為由，交付數目不等之金 錢等節結證屬實在卷（見原審93年7月19日、93年8月30日、 93年10月4日、93年11月3日、93年12月6日、93年12月15日 、94年3月23日、94年9月12日審判筆錄），惟觀以證人黃建 智等人上開於原審審理中所證述之內容，可見證人黃建智、 陳志宏、賴勇光、薛宗瀚、龍安生、張順慶、周金昇、邱業 暉、王繼峰、廖行宇、曾昭承、羅雲峰並非至被告甲○○、 丙○○、己○○、戊○○所任職上開「月光娛樂資訊廣場」 應徵、面試、繳交款項，更多有未見過被告甲○○等四人， 從而，其等之證言，亦不能資為不利於被告甲○○、丙○○ 、己○○、戊○○等人之認定。
(五)另被告丁○○雖係鐵木貞之股東，且擔任鐵木真之會計，為 其自承在卷，惟其並未至各分店上班，是否知悉各分店之運 作情形及與鐵木真之關係，已非無疑。據證人黃建智於原審 審理中結證稱：（問：有無介紹你去工作？）有，‧‧公司 最後改成鐵木真；（問：那間店有無實際在營業？）有，我 認為是我們付錢給老闆開店。據我的經驗，一個星期最多不 超過十個女客。我做了約半年，上班期間我有接到女客，只 是坐檯，領了1千多元；（問：接女客可以領多少錢？）一 個可以領三百五十元；（問：是否每天都有去？）是的，只 有接了2次客人，其中有一次女客有賞大酒等語（見原審93 年10月4日審判筆錄）。證人龍安生於原審審理中結證稱： （問：是否帶你去鐵木真的公關店？）鐵木真就是上班的地 方；（問：何時帶你去鐵木真？）應徵後第三天還是第四天 ；（問：工作時間？）晚上八點到凌晨四、五點；（問：此 期間大約會有幾位女客人？）有時候有，有時候沒有，最多 的時候大概有十幾個人；（問：是否接待過女客？）哪裡有 分組，五個到十個一組，若有客人進來，經理就會指派一組 人員去，我們那一組有接待過客人等語（見原審94年3月23 日審判筆錄）。證人廖行宇於原審審理中結證稱：（問：後 來是否介紹你去工作？）有，他們介紹我去桃園中華路的酒 店上班，酒店叫鐵木真；（問：從應徵到去工作隔多久？ ）二、三個禮拜；（問：一同在店裡面工作的男公關有多少 人？）約有三、四十個人；（問：工作時間？）好像是晚上 八點以後，到凌晨的四、五點；（問：每天大約有多少女客 人？）一天晚上七、八個，但幾乎都是男公關自己認識帶進 來的，不是散客；（問；當時收入？）我做了二、三個禮拜
收入總共只有幾千元；（問：前後有幾個女客人？）分小組 ，只要這個小組有帶女客來的話，我們這個小組都全部過去 等語（見原審93年12月6日審判筆錄）。足見當時鐵木真內 確實有男性公關前往等候女性顧客點檯，而亦每日有數量不 一之女性顧客前來消費，應屬處於營業狀態中，且被害人黃 建智等人有取得擔任公關人員所得之收入，因此，公訴意旨 以實際上被害人前往鐵木真男公關店內上班時，未獲得任何 工作而無收入，因不堪空等待而離職為由，而認被害人黃建 智等人遭被告丁○○等人詐騙，尚屬無據，自難執此即遽認 被告丁○○等人涉共犯本件詐欺取財罪。
(六)至卷附之報紙廣告、委任合作契約書、個人資料表、設計裁 縫尺寸、履歷表、信用卡簽帳單、上課人數統計表、應徵人 數統計表、會計試算表、每日業績表、公司章程等，及扣案 之鐵木真營業日報表、損益表、剪報9本、各家分店盈餘信 封、員工名單、進場學生明細表、各家分店應徵人數、收入 支出表、員工薪資表等證物，或可證明有人在報紙刊登男公 關、少爺之廣告，而被害人劉長榮等人見該廣告前往應徵， 並有被害人因誤信欲從事男公關、少爺者，須先繳交徵信費 、名片費、服裝費及紅包等費用，而以交付現金或刷卡之方 式，支付數目不等之款項，及相關應徵男公關人數、上課人 數、鐵木真等公司之經營、發放薪資狀況等情，惟既尚乏積 極證據足以證明被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊 ○○確有參與共同謀意或實施對公訴人所指陷於錯誤而交付 款項被害人王繼峰、賴勇光、薛宗翰、龍安生、陳志宏、廖 行宇、曾昭承、黃昭達、黃建智、羅雲峰等人施用詐術之任 何行為，詳如前述，則實非得以據上開公訴人所舉之證物即 認定被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○有何詐 欺取財犯行。
(七)被告乙○○及黃朝銘因上開公訴人指摘之行為，經台灣桃園 地方法院於95年12月22日以92年度易字第859號判決，判處 詐欺罪，分處有期徒刑6月、4月，有判決書乙份在卷可佐。 且依被告乙○○之經營手法，先則在報上刊登徵保全人員等 不實廣告，引人上門，再告以從事男公關，巧立名目，收取 各種費用，以徵信費言，一般公司行號，縱基於公司利益， 認有徵信之必要，亦自行吸收費用，並無向應徵人員收取之 理，且收取費用達2千5百元以上，又查無徵信資料扣案，已 有不實。包紅包部分，依被害人王繼峰等人之證言，在未實 際介紹女客前，即要求包紅包數萬元給大班，或要求以被害 人信用卡刷卡購買禮物給大班，亦與常情有違，是乙○○有 不法所有之意圖，固堪認定。惟被告甲○○、丙○○、己○
○、戊○○均係月光娛樂資訊廣場之基層職員，受分店副總 黃朝銘之指示辦事，被告甲○○、丙○○、己○○三人負責 教舞，被告戊○○負責接電話，並無從知悉乙○○之經營手 法；被告張淑貞僅負責鐵木真會計業務，亦未參與業務執行 ，對乙○○之詐欺手法，亦未必知情，自難認其等與乙○○ 有犯意聯絡，不能令負共犯之責。
(八)綜上所述，被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○ 所辯尚非無據，此外，查無其他積極證據足認其等有公訴意 旨所指之犯行，不能證明其等共犯詐欺取財罪。六、原審本於上開相同之認定，諭知被告甲○○、丙○○、己○ ○、丁○○、戊○○等五人無罪，認事用法，並無違誤。檢 察官上訴，認被告甲○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○ ○應成立犯罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第1項第1款、修正後第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星