臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1757號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳政道
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
吳政道犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案六合彩簽單貳張、計算機壹臺、六合彩手冊壹本，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹拾萬貳仟參佰伍拾元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、吳政道基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國 105年4月26日某時許起至105年7月19日18時58分許止，將簽 注單以00-00000000號市內電話傳真至00-00000000號市內電 話，向綽號「皮董」之組頭賴坤海（另經本院判刑確定）， 以下述方式進行簽賭：核對每星期二、四、六開獎之當期香 港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「二星」、 「三星」、「四星」等玩法，每注之賭金為新臺幣（下同） 74元，賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核 對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之 號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符；三星、四星之涵義 依此類推）、「三星」、「四星」，可分別獲得57倍、570 倍、7500倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金均歸賴坤 海所有。嗣於105年7月19日18時58分許，為警持搜索票至臺 中市○○區○○○路000巷0號2樓執行搜索查獲，並扣得吳 政道所有賭博所用之六合彩簽單2張、計算機1臺、六合彩手 冊1本等物。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告吳政道對於以下 本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力，於本 院審判期日中，均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議（見本院卷第44頁），且上述證人之證 述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀， 並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證 據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有 證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力， 本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，對於上開 犯賭博罪之犯罪事實坦承不諱（見警卷第25頁至第27頁、 105年度偵字第18712號卷第11頁至第14頁、第28頁正反面、 第45頁正反面、第50頁正反面、本院卷第15頁至第16頁背面 、第28頁至第31頁），且與賴坤海之陳述內容大致相符（見 警卷第1頁至第4頁、105年度他字第3265號卷第38頁至第39 頁、105年度偵字第21360號卷第8頁至第9頁），另有本院 105年度聲搜字第1457號搜索票、臺中市政府警察局霧峰分 局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、簽單2張、扣案 物品照片1張、105年度保管字第3149號之臺中市政府警察局 霧峰分局扣押物品清單、電話號碼0000000000之通聯調閱查 詢單、雙向通聯各1份、105年度院保字第1963號之扣押物品 清單1份、本院105年度聲搜字第1567號搜索票1份、臺中市 政府警察局霧峰分局搜索筆錄1份、傳真簽單5張、45張、電 話號碼0000000000之申登人資料、通聯調閱查詢單、雙向通 聯各1份、本院105年度聲調字第745號通信調取票1份、本院 105年度豐簡字第585號刑事簡易判決1份（見105年度偵字第 00000號卷第15頁至第17頁、第21頁至第23頁、第30頁、第 33頁至第42頁、警卷第6頁、第8頁至第10頁、第34頁至第93 頁、第101頁至第145頁、105年度警聲調字第646號卷第7頁 至第66頁、第94頁至第97頁、本院105年度豐簡字第585號卷 第6頁至第8頁、106年度執字第2412號卷第6頁至第8頁、本
院卷第18頁）。
綜上，被告上開賭博犯行事證明確，應依法論罪科刑。二、論罪科刑
(一)論罪
1.刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為 要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭 博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之 。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博 訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財 物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽 注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式 之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年 度台非字第108號判決意旨參照）。刑法之聚眾賭博罪，所 稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱 未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財 物進行賭博者，例如組頭以電話、傳真或通訊軟體方式之方 式供人簽賭之行為，亦屬之（104年臺灣高等法院法律座談 會第5號提案決議意旨參照）。被告以電話傳真方式向賴坤 海簽賭，因特定或不特定多數人均得任意向賴坤海以電話傳 真簽賭，則此方式僅係代替本人到場而已，不因之影響賴坤 海提供之虛擬簽賭空間，使特定或不特定多數人均得以任意 以電話傳真方式代替本人進入，而屬公然得出入之場所，而 賭客即被告所簽選號碼經核對香港六合彩中獎號碼，如簽中 則由賭客即被告獲得一定倍數之彩金，如未簽中，則賭金均 歸賴坤海所有，故被告所為自屬於公眾得出入之場所賭博財 物甚明。核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾 得出入之場所賭博財物罪。
2.被告持續多次以電話方式向賴坤海下注簽賭，係基於同一賭 博犯意，於密切接近之時間、地點所為，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間之差距上難以強行分 開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，均論以接 續犯之一罪。
3.爰以行為人責任為基礎，審酌被告除前有賭博之前科外，尚 有偽造有價證券等其他前科犯行，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可憑，素行非佳。被告為貪圖小利，於公眾 得出入之場所賭博財物，所為實有不妥，兼衡被告犯罪之時 間，犯罪之手段、所得利益，及其已婚、高職畢業之智識程 度，自陳育有3名子女、從事臨時工、月入1萬7、8千元等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標 準。
(二)沒收
1.刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立 法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒 收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法 後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨， 故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用新法之相關規定。
2.修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂 刑法第38條之1條文，其第1、3項分別規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 （第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」探究該條立法理 由，犯罪所得之沒收，基於澈底剝奪不法利得之意旨，於沒 收之計算應採取總額沒收原則，即不問犯罪成本多寡、利潤 若干，均應全部諭知沒收，以達嚇阻犯罪之效。 3.刑法第266條第2項所謂「當場賭博之器具」，係指在賭博現 場直接用以賭賽輸贏的器具，例如各類紙牌、麻將牌、象棋 、骰子、輪盤等，非資供決定勝負之工具自不包括在內。扣 案計算機1臺、六合彩手冊1本，並非直接用以賭賽輸贏的器 具，故均非當場賭博之器具，惟均為被告用以犯本案賭博犯 行所用之物，業據被告供承甚明（見105年度偵字第18712號 卷第13頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。另扣 案傳真機1臺為被告友人張義雄所有，業據被告供承在卷（ 見105年度偵字第18712號卷第45頁），且有本院105年聲搜 字第1457號搜索票1紙、電話號碼0000000000查詢資料1份可 資佐證（見105年度偵字第18712號卷第15頁、第33頁），故 不宣告沒收。
4.被告於本案犯罪期間，依據卷內證據，足以認定贏得之金錢 共132,350元（96,900＋8,550＋5,700＋21,200＝132,350） ，業據被告於偵查、本院審理時供述甚明（見105年度偵字 第18712號卷第22頁、第50頁正反面、本院卷第43頁正反面 ），且有扣案上開簽註單可佐（見105年度偵字第18712號卷 第39頁、第41頁至第42頁），自應依刑法第38條之1第1項前 段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告與綽號「皮董」之賴坤海共同基於與不
特定之賭客賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚 眾賭博之集合犯意聯絡，自105年4月26日起至105年7月19日 18時58分許止，利用其位在臺中市○○區○○○路000巷0號 2樓，提供作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六 合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼賭博財物。其賭法係 不特定賭客以不詳方法向被告簽注，被告再將簽注單以00-0 0000000號市內電話傳真至00-00000000號市內電話予綽號「 皮董」之上游組頭賴坤海；並以核對每星期二、四、六開獎 之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「 二星」、「三星」、「四星」等玩法，每注之賭金為74元， 賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期 之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與 開獎號碼中之任意2組號碼相符；三星、四星之涵義依此類 推）、「三星」、「四星」，可分別獲得57倍、570倍、 7500倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金均歸被告及賴 坤海所有，而以此方式牟利，因認被告涉犯刑法第268條前 段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博 等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項及第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事 實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台 上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉上揭罪嫌，無非是以被告之供述、臺中市 政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場 照片、00-00000000號市內電話申請人、與00-00000000號通 聯紀錄、傳真簽單及扣案傳真機、計算機、六合彩手冊簽單 影本等為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認涉有上開罪嫌，辯稱：我都是自己簽，沒
有人找我簽，我是先下注，輸了要借錢還「皮董」等語。五、上開通聯紀錄、傳真簽單及扣案簽單、傳真機、計算機等物 ，均僅足以證明被告確有向賴坤海簽賭六合彩，然並未能證 明被告是為其他賭客向賴坤海簽賭。另經本院調閱105年度 豐簡字第585號卷，賴坤海於偵查中供承：（你的賭客都是 自己跟你下注，還是集中其他的簽注單跟你下注？）我不瞭 解，因為賭客都是傳真號碼給我。（賭注金額太小會不收？ ）不會，太多會不敢收，因為賭客都是傳真號碼給我等語（ 見105年度他字第3265號卷第38頁背面）。故依賴坤海之陳 述，亦不足以認定被告係為其他賭客向賴坤海簽賭，再參以 被告簽賭之金額僅數萬元，被告縱使經濟情況並非寬裕，然 倘其所述先下注以及向他人借貸資金方式，簽賭之金額雖達 數萬元，亦非不可想像之事，故亦不足以該金額遽以論斷， 被告必然係為其他賭客簽賭，故本院實難以檢察官所舉上開 證據，認定被告確有前揭意圖營利供給賭博場所及意圖營利 聚眾賭博等罪嫌。
六、本院就被告涉犯意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博 等罪嫌部分，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告上揭涉 嫌意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌部分如 為有罪，與賭博部分犯行，應有想像競合之一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
刑事第十庭 法 官 黃 杰
以上正本證明與原本無異。
書記官 王小芬
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
（依中華民國刑法施行法第1條之1第2項前段規定，本條所定罰金數額提高為30倍，即新臺幣3萬元）