最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一三四四號
上 訴 人 涂晨烽（原名涂宸烽）
選任辯護人 林國泰律師
張世柱律師
上 訴 人 蔡峻銘
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院
中華民國一０五年十二月七日第二審判決（一０五年度原上訴字
第二四號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一０四年度偵字
第三三七四、三八四一、四五二九號、一０四年度少連偵字第四
七、四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（原名○○○）有原判決事實欄五所記載關於殺被害人王○（係民國○○○年○月生，被害時係未滿十八歲之少年，完整姓名、年籍詳卷）未遂之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論甲○○、乙○○以共同犯殺人未遂罪刑（均累犯，分處有期徒刑七年、六年十月），固非無見。
惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又殺人未遂與傷害之區別，應以行為人之犯意為斷，被害人受傷是否致命部位、傷痕多寡、受傷輕重及所持兇器種類、特性等具體情形，雖不能據為認定犯意之絕對判斷標準，但仍應作為形成心證之重要參考資料，不可偏廢。再共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。㈠原判決認定甲○○、乙○○預見其等所持刀械（下稱本件刀械）均屬銳利足以致人於死之兇器，且「頸部」係人體重要部位，以本件刀械揮砍「頸部」，有極大可能造成靜、動脈破裂大量出血致使發生死亡之結果，竟不違背其等本意，基於不確定故意殺人之犯意聯絡，持用本件刀械揮砍被害人之「頸部」、「左臉頰」，致被害人「左頸」靜脈及肌肉斷裂、「左頰」切割傷。被害人因「左頸」切割傷而失血過多跌倒在地，經友人駕駛車輛送醫救治，始倖免於難等情（見原判決第八、九頁）。並於理由中說明：被害人就醫檢查發現，其「左頸」受有切割傷長
約十五公分、深約三公分，因而造成左側外頸靜脈及左頸肌肉斷裂，另有「左頰」切割傷（二公分）、右上臂擦傷共計三處之傷勢，有卷附診斷證明書、病情說明書可稽（見一０四年度他字第六０五號卷三第二六頁、原審卷二第五一頁）。又卷附被害人就醫照片顯示（見一０四年度他字第六０五號卷三第三二四、三二五頁），被害人「左頸」有手術縫合痕跡，足見被害人確實遭人持利刃「揮砍」受有上開傷害甚明；乙○○於甲○○對被害人之囂張氣勢怒不可抑時，先以「別管他，給他死」鼓動甲○○，繼與甲○○持本件刀械朝被害人「頸部」揮砍。又被害人所受「頸部」傷勢甚為嚴重，若非即時送醫，將致失血過多而危及生命，可見甲○○、乙○○雖或無直接取人性命之故意，惟以本件刀械對人體重要部位之「頸部」痛下毒手，對被害人縱使發生死亡結果，當屬在所不惜，並不違背本意，其等有殺人之未必故意，至為灼然等語（見原判決第一九、二四頁）。惟原判決既認定於雙方陣營發生激烈肢體衝突之初，甲○○、乙○○一方之眾人間僅有傷害之犯意聯絡，而甲○○、乙○○萌生不確定殺人故意，係一時受被害人之激怒而轉化等情（見原判決第八、九頁），則甲○○、乙○○係事出突然，而未於事前有何殺人謀議，於此一瞬間並非通常有不確定故意殺人之犯意聯絡。原判決就認定甲○○、乙○○有殺人之不確定故意所為論斷說明，係偏重在甲○○、乙○○「各自」具有殺人之未必故意之理由（見原判決第二０至二四頁），而未進一步具體說明其等有不確定殺人故意之「犯意聯絡」所憑依據，已有可議。㈡上述被害人右上臂擦傷共計三處之傷勢，應與原判決認定甲○○、乙○○持用本件刀械揮砍被害人之「頸部」、「左臉頰」無關。而依上開診斷證明書、病情說明書記載：病患（即被害人）於一０四年五月十六日上午三時二十五分急診，同日接受左側「外頸」靜脈及肌肉縫合手術，於同年月十九日出院；病患「外頸」靜脈及「左頸」肌肉斷裂與「左頸」切割傷是同一傷口所致，另「左頰」下側有一處二公分切割傷等語，並參酌上開被害人就醫照片，可見被害人所受「左頸」、「左頰」下側二處切割傷，其中「左頸」之切割傷造成靜脈及肌肉斷裂，必須手術縫合，傷勢應屬非輕。至於「左頰」下側之切割傷，並未記載有何具體治療情形。則甲○○、乙○○有無均持本件刀械朝被害人「頸部」或「左臉頰」揮砍？若均係朝被害人「頸部」揮砍，何以其中一處切割傷係在「左頰」下側？「左臉頰」是否人體重要部位？甲○○、乙○○有無「用力」揮砍？被害人之上開二處切割傷，究係甲○○、乙○○分別或同一人所造成？其中朝被害人「左頰」揮砍並造成上開「左頰」下側切割傷，所使用之本件刀械是否銳利及此一行為是否基於不確定殺人故意所為？「左頰」下側切割傷有無及如何治療？上開二處切割
傷是否均屬傷勢嚴重而危及被害人生命？均尚有疑義存在。此攸關判斷甲○○、乙○○各自有無殺人行為、下手輕重等具體行為情狀，與認定其等有無不確定殺人故意（犯意聯絡）及科刑輕重應審酌之事項，俱具有重要關聯性，自有究明之必要。乃原判決未能就上述各情詳加調查、明確認定，亦未敘明其得心證之理由，即遽為不利於甲○○、乙○○之認定，難謂允當。㈢在雙方鬥毆中，其中一方喊叫「給他死」，其語意並非必然指向欲致對方於死地之謂，仍不能排除本意是在不利於對方或傷害對方而已，認定此方有無殺人之故意，仍應參酌其他具體行為情狀為斷。參以現場目擊證人李○傑於檢察官訊問時及第一審先後證述：乙○○先說「別管他了，給他死」，後來甲○○「等人」也跟著「一起」喊「給他死，給他死」，在講這些話時，他們還沒動手，講完這些話後，就開始動手。甲○○、乙○○、高○峰、杜○濤、潘○蒼都有拿刀，並在場圍住被害人，在場每個人後來都喊「給他死」；對方有四、五個人持刀，伊有聽到乙○○先喊「別管他，給他死」，甲○○跟「其他人」「一起」喊「給他死」，喊完就開始對被害人動手等語（見原判決第一七、一八頁、一０四年度他字第六０五號卷三第二九、三０頁、第一審卷三第四五、四七頁）。倘若無訛，一起在場持「刀」包圍被害人，並喊叫「給他死」者，既非僅有甲○○、乙○○二人，至少包括高○峰、杜○濤在內。又原判決認定及說明上述被害人右上臂擦傷共計三處之傷勢，係高○峰另持刀械「揮砍」所致（見原判決第九、二五、二六頁）。是以，原判決認定及說明於甲○○持本件刀械架在被害人頸部時，僅乙○○有喊叫「別管他，給他死」以鼓動甲○○，因此與甲○○有不確定殺人故意之「犯意聯絡」，並說明：高○峰、杜○濤均非倡議者，顯無從支配或控制甲○○、乙○○之行為，由甲○○與被害人交涉之動作，也未預料甲○○、乙○○會萌生殺人之未必故意（即不確定故意），竟朝被害人頸部揮砍，應非高○峰、杜○濤所明知，且由於現場混亂、過程短促，亦不及留意甲○○、乙○○之動作而加以勸阻等語，因認高○峰、杜○濤只有「傷害」而非「不確定殺人故意」之「犯意聯絡」（見原判決第八、九頁、第二四至二六頁），故就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百七十一條第二項、第一項），改適用刑法第二百七十七條第一項規定，論以高○峰、杜○濤犯共同傷害罪（見原判決第三０頁），不但與卷內證據資料未盡相符，而且採證、認事標準並非一致，難認適法。以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於甲○○、乙○○殺人未遂部分，有撤銷發回更審之原因。又上述診斷證明書、病情說明書，就被害
人「左頸」切割傷之傷勢，或記載「共九．五公分」（按並未記載深度），或記載「傷口十五公分，深度約三公分」，並非一致且差距不小，原判決併予引用，卻認定被害人「左頸」受有切割傷長約十五公分、深約三公分，允宜為必要之說明，案經發回，併請注意及之。另甲○○於一０五年十二月二十三日所具「刑事聲明上訴狀」，已聲明係就殺人未遂部分提起上訴，則原判決適用刑法第三百四十六條第三項、第一項規定，論處甲○○犯共同犯恐嚇取財未遂（累犯）罪刑部分（係刑事訴訟法第三百七十六條第六款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件），既未經提起上訴，不在本院審判範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十四 日