臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度訴字第43號
原 告 Ｐ○○
Ｏ○○
共 同
訴訟代理人 陳淑芬律師
被 告 玄○○
訴訟代理人 Ｋ○○
被 告 地○○○
7號
Ｍ○○
巷60
Ｌ○○
巷18
Ｉ○○
巷94
Ｈ○○
6號4
午○○
1巷7
Ｄ○○
3弄5
兼上列七人
共 同
訴訟代理人 Ｅ○○ 住苗栗縣
身分證統
被 告 Ｒ○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○路○段7
4巷1
Ｑ○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○街51巷1
6號
兼上列二人
共 同
訴訟代理人 Ｓ○○ 住苗栗縣
號
被 告 申○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○街35號
7樓
宇○○ 住台北縣樹林市○○里○○鄰○○街124
巷6號
黃○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○街18之
4號
壬○○ 住台北縣土城市○○里○○鄰○○路○段2
92巷
子○○ 住苗里縣
巷39
寅○○ 住高雄市
樓
兼上列六人
共 同
訴訟代理人 宙○○ 住台北縣土城市○○里○○鄰○○路2號
被 告 亥○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段
244
法定代理人 辰○○ 住同上
被 告 酉○○ 住桃園縣
2樓
甲○○ 住桃園縣
2樓
Ｂ○○ 住苗栗縣
天○○ 住苗栗縣
Ｃ○○ 住苗栗縣
Ｆ○○ 住苗栗縣
Ｎ○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段
244
Ｇ○○ 住台北市○○區○○里○鄰○○○路○段
244
Ｊ○○ 住苗栗縣
Ａ○○ 住苗栗縣
庚○○ 住桃園縣
巷9弄
戊○○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○路29號
2樓
己○○ 住新竹市
辛○○○ 住苗栗縣
巳○○○ 住苗栗縣
14號
未○○○ 住苗栗縣
丙○○ 住苗栗縣
乙○○ 住台北縣中和市○○里○鄰○○路369巷
4弄1
丁○○ 住苗栗縣
卯○ 住台北市○○區○○里○○鄰○○路139
號二樓
癸○○ 住苗栗縣
號
丑○○ 住南投縣
3號
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國96年4 月
27 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就其被繼承人劉肇冉就原告所有坐落苗栗縣公館鄉○○○段四九五地號土地所設定權利範圍壹部柒陸坪之地上權登記（苗栗縣苗栗地政事務所民國三十九年五月二十七日公館字第０００四０八號收件），辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用新臺幣柒仟柒佰壹拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、被告玄○○、午○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、 Ｓ○○、申○○、宇○○、黃○○、壬○○、子○○、寅○ ○、宙○○、亥○○、酉○○、甲○○、Ｂ○○、天○○、 Ｃ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、庚○ ○、戊○○、己○○、辛○○○、巳○○○、未○○○、丙 ○○、乙○○、丁○○、卯○、癸○○、丑○○經合法通知 ，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、原告於訴訟程序進行中，追加被告玄○○以外之訴外人劉肇 冉之其餘繼承人為被告，核其追加並不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第7 款規定，為法 之所許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落苗栗縣公館鄉○○○段495 地號土地（ 以下簡稱系爭土地）為原告二人所共有，應有部分各2 分之 1 ，被告等為訴外人劉肇冉之繼承人。系爭土地於民國38年 10月23日由訴外人戌○○設定權利範圍一部76坪、存續期間 無期限、地租或利息無租，以建築房屋為目的之地上權（以 下簡稱系爭地上權）登記予其父即訴外人劉肇冉，經苗栗縣 苗栗地政事務所39年5 月27日公館字第000408號收件後辦理 設定登記。惟查，訴外人劉肇冉已於日據時代昭和18年（即 民國32年）12月17日過逝，則系爭地上權設定契約自屬無效 。又訴外人戌○○於64年11月7 日將其所有系爭土地之應有 部分全部出售移轉登記予訴外人即原告Ｏ○○之先父謝炳源 時，系爭土地上即無劉肇冉所建築之房屋存在，顯見地上權
人未曾使用系爭土地，系爭地上權已失其存在之目的。是系 爭地上權既未定有期限，爰以起訴狀繕本之送達為終止地上 權之意思表示。按地上權消滅後，地上權人即負有塗銷地上 權登記與返還土地之義務，茲因原地上權人劉肇冉已死亡， 而依民法第759 條之規定，繼承人因繼承取得地上權，非經 辦理繼承登記即無從為地上權塗銷登記。為此依民法第767 條及繼承之法律關係，請求原地上權人之繼承人即被告等應 偕同原告就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記 等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告地○○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ○○、Ｅ○○ 則以：地上物之有無與地上權之存續無關，系爭地上權既經 依法登記，即受法律保障，不因建築物滅失而失其存在，地 上權人仍有依原定使用內容使用系爭土地之權等語置辯，並 聲明：原告之訴駁回。
三、被告申○○、宇○○、黃○○、壬○○、子○○、寅○○、 宙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等於前言詞辯論 期日到場所為陳述略以：系爭地上權既經登記，原告自無任 意終止契約之權。且如係無效之物權契約，亦應非本訴訟所 得解決。原告主張建物不存在，即謂系爭地上權已失其存在 目的，亦屬無據等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、被告玄○○、午○○、Ｄ○○、Ｒ○○、Ｑ○○、Ｓ○○未 於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等於前言詞辯論期日到場 所為陳述略以：原告之請求無理由等語置辯，並聲明：原告 之訴駁回。被告亥○○、酉○○、甲○○、Ｂ○○、天○○ 、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ○○、Ａ○○、庚 ○○、戊○○、己○○、辛○○○、巳○○○、未○○○、 丙○○、乙○○、丁○○、卯○、癸○○、丑○○則均未於 言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明或陳述。五、原告主張系爭土地為原告二人所共有，應有部分各2 分之1 ，被告等為訴外人劉肇冉之繼承人。系爭土地於38年10月23 日由訴外人戌○○設定系爭地上權登記予其父即訴外人劉肇 冉，經苗栗縣苗栗地政事務所39年5 月27日公館字第000408 號收件後辦理設定登記，訴外人劉肇冉已於日據時代昭和18 年（即民國32年）12月17日過逝，訴外人戌○○於64年11月 7 日將其所有系爭土地之應有部分全部出售移轉登記予訴外 人即原告Ｏ○○之先父謝炳源時，系爭土地上即無劉肇冉所 建築之房屋存在之事實，業據提出與所述相符之土地登記謄 本、日據時期土地登記簿謄本、現場照片、電子處理前舊簿 土地登記簿謄本、劉肇冉之繼承系統表暨戶籍謄本等件為證 ，並為到場之被告地○○○、Ｍ○○、Ｌ○○、Ｉ○○、Ｈ
○○、Ｅ○○、申○○、宇○○、黃○○、壬○○、子○○ 、寅○○、宙○○、玄○○、午○○、Ｄ○○、Ｒ○○、Ｑ ○○、Ｓ○○等所不爭執，而被告亥○○、酉○○、甲○○ 、Ｂ○○、天○○、Ｃ○○、Ｆ○○、Ｎ○○、Ｇ○○、Ｊ ○○、Ａ○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○○、巳○ ○○、未○○○、丙○○、乙○○、丁○○、卯○、癸○○ 、丑○○既均不到場爭執，復均未提出書狀以供本院審酌， 自堪信原告之前開主張為真實。
六、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已 取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75 9 條定有明文，係採相對登記主義；而地上權登記之塗銷， 既使物權有所變動，即屬處分之行為。故凡因繼承，而於登 記前已取得地上權之物權者，其取得即受法律之保護。倘土 地所有人欲訴請地上權人之繼承人塗銷地上權登記，即非先 訴請地上權人之繼承人辦理繼承登記，不得為之。據此，原 告以系爭土地原地上權人劉肇冉已於32年12月17日死亡，而 被告等為其繼承人，此有繼承系統表及戶籍謄本等附卷可參 （詳卷第48頁至141 頁），依民法第1148條之規定，被告等 自繼承開始時起，承受被繼承人劉肇冉財產上之一切權利義 務，惟被告等均迄未辦理前開系爭地上權之繼承登記，此亦 有系爭土地登記謄本在卷可按（詳卷第24-25 頁），則原告 訴請被告等辦理系爭地上權之繼承登記，自屬有據。七、經查，訴外人劉肇冉早在昭和18年（即民國32年）12月17日 即已死亡，有戶籍謄本在卷可參（見卷第23頁），則訴外人 戌○○於38年10月23日就系爭土地所為設定系爭地上權登記 予其父即劉肇冉之物權設定契約，自難認為有效成立。從而 ，原告主張系爭土地並無劉肇冉之系爭地上權存在，應為可 採。
八、又或認前開日據時期戶籍謄本或土地登記謄本作業有疏誤， 致有前開劉肇冉過逝後仍為系爭地上權登記之情。惟查，稱 地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或 竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文，故 地上權人之首要權利自係為土地之使用權，以土地之使用為 其本質（謝在全著民法物權論上冊第439 頁參照）。本件觀 諸系爭地上權之權利範圍為壹部柒陸坪，備考欄載明係建築 房屋，有土地登記簿謄本在卷可按（詳見卷第25頁），堪認 系爭地上權係訴外人劉肇冉為在系爭土地上興建房屋所設定 。又本件系爭地上權之存續期限依土地登記簿謄本所示係載 明「無定期」（詳卷第24頁），是本件系爭地上權性質上屬 於未定有存續期間之地上權，亦堪認定。經查，訴外人戌○
○於64年11月7 日將其所有系爭土地之應有部分全部出售移 轉登記予訴外人即原告Ｏ○○之先父謝炳源時，系爭土地上 已無劉肇冉所建築之房屋存在，已如前述，顯見系爭地上權 人並無再使用系爭土地之目的，系爭地上權設定之本質已然 喪失，該地上權應即隨之消滅，無繼續存在之必要。另參諸 設定地上權時，當事人間未有存續期間者，地上權之期間長 短究為多少始為合理，我民法並無明文規定。是以，參照「 民法物權編部分條文修正草案暨民法物權編施行法修正草案 」第833 條之1 ，地上權未定有期限者，存續期間逾20年後 ，法院得因土地所有人或地上權人之聲請，斟酌建築物或工 作物之種類，性質及利用狀況等情況，定其繼續存在之期間 。且其立法理由亦載明：地上權雖未定有期限，但非有相當 之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社 會機能。又因科技進步、建築物或工作物之使用年限有日漸 延長之趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人 之利益而新設等語。本件系爭地上權既於39年間設定登記， 而訴外人劉肇冉或其繼承人即被告等又均無任何建築物存在 系爭土地上，則原告主張系爭地上權已因目的不存在經其終 止而消滅，亦應認有理由。
九、本件系爭地上權既已消滅，已如前述，則地上權人自負有塗 銷地上權登記之義務。被告等未予塗銷系爭地上權，自應認 對原告之所有權行使有礙。從而，原告依繼承及民法第767 條規定，請求被告等應就系爭地上權辦理繼承登記後，予以 塗銷登記，自屬有據，爰判決如主文第1項所示。十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日 民事庭法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 劉碧雯
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日