臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度簡上字第256號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院刑事庭95年度簡字第 904
號，中華民國95年5月9日第一審判決（聲請簡易處刑書案號：95
年度偵字第1131、2475號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭認本件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形，應撤銷原判決，
逕依通常程序為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○與同案被告張敏祥 、李鳳秋（業經本院判決確定）共同基於常業賭博之犯意聯 絡，由被告甲○○自民國九十三年二月十一日起，在臺南縣 仁德鄉○○○街七十三號「界揚超商」之公眾得出入場所， 擺設電動賭博機具娃娃機二台，與把玩上開電動賭博機具之 賭客賭博財物，並分別自九十四年九月上旬某日起僱用同案 被告張敏祥，自同年十一月某日起僱用同案被告李鳳秋，在 上開遊戲場內擔任為賭客在上開娃娃機夾中之玩具鈔或顯示 獎號之紙條兌換現金之工作，三人均以此為常業，並賴以為 生。上開電動賭博機具之把玩方式，係由賭客以現金兌換新 臺幣（下同）十元硬幣後，將硬幣投入該遊戲場內之機具， 如夾中機具內之玩具紙鈔或顯示獎號之紙條，即可持該紙鈔 向同案被告張敏祥兌換現金，或持中獎紙條向同案被告李鳳 秋兌換與獎號面值相等之現金（即五十獎可換取五十元現金 ）。嗣分別於九十四年十二月二十九日下午三時許及九十五 年一月二十二日下午三時十分許，經臺南縣警察局歸仁分局 警員進入上址臨檢時，當場查獲同案被告潘韋誌（業經本院 判決確定）於把玩上開娃娃機後，正以所夾得之糖果外形獎 品（內有女性內褲一件）外束之玩具紙鈔五十元向同案被告 張敏祥兌換現金五十元，另PHRA ANGHARN RAT TAPOOM（泰 國籍人士，中文名字為拉達鵬，業經本院判決確定）則於把 玩上開娃娃機後，正以所夾得之二張顯示五十獎之紙條向同 案被當李鳳秋兌換現金一百元，並扣得電子遊戲機具二台、 IC 板二塊、賭資四百元、玩具紙鈔一張及糖果外形獎品一 個，因認被告甲○○涉有修正前刑法第二百六十七條之常業 賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法 第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法 院著有七十六年度臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字 第一二八號判例意旨可資參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開賭博罪嫌，無非係以同案被告 張敏祥、拉達鵬於偵查中之證述及卷附之玩具紙鈔一張、中 獎紙條二張、現場照片十一張、現場紀錄表一張、扣案之「 娃娃機」二台、IC板二塊、現金四百元、糖果外形獎品一個 ，主張在被告經營之界揚超商把玩上開夾娃娃機之人，如夾 中機台內之現具紙鈔或顯示獎號之紙條，即可兌換與玩具紙 鈔或獎號面額相等之現金，為其論據。訊據被告甲○○固坦 承自九十三年二月十一日起，在其所經營之前開「界揚超商 」擺設扣案之娃娃機二台供不特定人把玩等情。惟按所謂「 賭博」，乃以偶然之輸贏，決定財物得失之方法，既謂偶然 ，即須具「射倖性」，始符合賭博罪之構成要件。經查：(一)同案被告潘韋誌於警詢中供稱：伊於九十四年十二月二十九 日凌晨二時五十五分許，前往仁德鄉○○○街七十三號「界 揚超商」，把玩該店門前之招財貓娃娃機，伊夾到女姓內褲 一件，外包裝束著五十元玩具紙鈔一張，伊便拿著該五十元 玩具紙鈔向超商店員兌換五十元現金，伊當天共花了三十元 現金等語（見警0000000000號卷第三頁）；另證 人拉達鵬亦供述：伊於九十五年一月二十二日下午十五時許 ，在「界揚超商」把玩娃娃機，夾到二個用保麗龍裝的物品 ，包裝內有一張五十獎，共有二張，伊便向超商店員兌換一 百元硬幣，伊共花了四十元把玩等語（見警0000000 000號卷第十三頁）。惟被告於本院則供述：該娃娃機之 把玩方式是由客人投入十元硬幣後，操縱搖桿夾取機台內之 物品，如夾中該物品就屬客人所有，如未夾中該硬幣就歸店 方所有等情相符（見本院卷第五十一頁），而觀諸證人潘韋 誌及拉達鵬之上開證詞可知，被告擺設於「界揚超商」之上
揭娃娃機把玩方式，與被告所述內容並無不同之處。則把玩 娃娃機之客人是否可成功夾取機台內之物品，乃係取決於其 操作機台之機械手臂之技術熟練程度而定，該機台即藉此使 把玩者感受娛樂效果，該機台既須藉把玩者操作機械爪手之 技術抓取物品，該決定輸贏之方式，與單純靠運氣具射倖性 之情況不同，已難認「娃娃機」係以偶然之事物決定財物之 得喪。執此，以操縱娃娃機搖桿之方式把玩娃娃機時，是否 能順利夾取機台內物品及係夾中何種物品暨物品所示之兌換 獎項，既係以當事人之技能所作之競技，並無偶然之因素在 內，即不具「射倖性」，揆諸前揭賭博罪之構成要件說明， 自不該當於賭博罪之成立。是扣案之娃娃機二台，既係憑恃 操作娃娃機之機械手臂技術之熟練性而夾取物品，或進而依 其所夾取之獎項兌換獎品，即不具「射倖性」，而不構成賭 博行為，則被告於所經營之「界揚超商」擺設扣案之娃娃機 台供不特定客人把玩，即難認有何賭博犯行。
(二)公訴人雖主張娃娃機台是否屬於賭博性電子遊戲機具，應以 其使用方式論斷是否具有射倖性等語，然依卷內公訴人提出 之證據資料，並無法證明本件扣案之娃娃機台之程式設計與 市面上之娃娃機玩法有何不同。而所謂賭博者，乃係以偶然 之輸贏，以定財物得喪，業如前述，本件被告擺設之前開娃 娃機，顧客投幣十元，即可操作機械手抓取機台內財物，然 顧客抓取機台內財物，需有相當技巧，此為一般人所知，此 顯與賭博性電子遊戲機具與賭客決定輸鸁之方法，純靠運氣 ，不須技巧，具高度之射倖性有別，於法律上尚不能為同樣 之評價，是被告擺設娃娃機供不特定人抓取機台內財物之行 為，核與賭博罪之要件，尚屬有間，而公訴人又未舉證證明 本件扣案之娃娃機台玩法與市面上一般之娃娃機台有何不同 ，則依卷內證據判斷，尚不得遽認被告所擺設之娃娃機之使 用方式存有高度之「射倖性」，則把玩娃娃機之行為，於本 質上既非單純以機率決定輸贏或財物之得失之「射倖性」行 為，則縱把玩結果係可兌換現金，亦與賭博罪之構成要件不 符，自無從以賭博罪責相繩。
四、綜上所述，被告擺設之前開娃娃機，其把玩方式，衡諸常情 ，係靠顧客之技巧決定能否夾中物品及夾取何價值之物品， 如前所述，而與賭博罪之構成要件，尚屬有間，自不得遽以 該罪相繩；且依公訴人所舉之上開證據，並無法證明顧客抓 取機台內之財物，係純靠運氣或機率之具「射倖性」行為， 基於無罪推定之原則，應認被告之賭博犯行，尚屬不能證明 ，依法自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳究，遽認被 告所為構成賭博罪，而為被告有罪之判決，自有未洽，被告
上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院合議庭予以撤銷 改判，並為被告無罪判決之諭知。
五、原聲請簡易判決處刑之本案部分，既經本院判決無罪，則檢 察官上訴及聲請併案審理部分（移送併辦案號：臺灣臺南地 方法院檢察署九十五年度偵字第七五三一號、同署九十五年 度偵字第一一三五○號）與本案起訴部分，並無何連續犯之 裁判上一罪關係，自非原檢察官聲請簡易判決處刑效力所及 ，本院無從併與審理，應退回檢察官另為適法之處理，附此 敘明。
六、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及 第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決 上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第四 百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一 審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項 第十四項所明定。本件被告既經判處無罪判決，則公訴人聲 請簡易判決處刑中被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟法第四百 四十九條所定得以簡易判決處刑之案件，爰依同法第四百五 十二條之規定，逕依通常程序為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 黃莉莉
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 馬愛君
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日