最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一二一八號
上 訴 人 陳洸旭
選任辯護人 洪志文律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國一○五年六月二十四日第二審判決（一○五年度上訴
字第七九九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○四年度
偵字第二七○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳洸旭有其事實欄所載未經許可同時製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支，及具有殺傷力之子彈二顆之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑八年，併科罰金新臺幣（下同）四十五萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準暨相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依證人鄭華偉及林季葦於原審之證述意旨，以及卷內伊與鄭華偉之通訊監察譯文內容以觀，可知扣案如原判決附表一編號2 所示改造手槍之槍管，因鄭華偉裁切面積過大，而無法與滑套密合，雖經鄭華偉重新點焊，但因未將點焊處磨平，致無法組裝成功，且該手槍經現場查獲警員黃臺明組裝多時均未能完成，卻於送往內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定時，為鑑定機關之警員完成組裝，故伊合理懷疑同附表編號1、2所示改造手槍均係警方將查獲之手槍零件攜回警局自行拆解組裝，變更扣押物之現狀，故上開證據已遭污染，且同附表編號2 所示改造手槍已遭刑事警察局警員事後加工將焊接處磨平，而不具證物同一性，均不得採為證據。乃原判決僅憑伊自承如其附表編號1、2所示改造手槍均係以伊所有槍枝零件組裝而成，遽認上開改造手槍及刑事警察局民國一○四年二月十七日刑
鑑字第一○四○○○七七一○號鑑定書（下稱一○四年二月十七日鑑定書）均具有證據能力，而採為伊犯罪之證據，其採證自非適法。
㈡、依刑事警察局一○四年二月十七日鑑定書內「影像六」，即原判決附表一編號1 所示改造手槍槍管口拍攝照片，可見槍管內徑大小不一，此係因該槍管於電鑽工具鑽孔時，無法控制機器震動致槍管中心點無法對齊，造成擴孔情形，而該改造手槍為仿半自動手槍，係以彈匣上彈之後膛槍枝，在槍管擴孔情形下，子彈即無法自彈匣上彈進入彈室準備擊發，且無彈室存在，縱以單發裝子彈擊發，子彈亦會自擴孔之槍管中滑出而無法擊發，故該改造手槍應不具有殺傷力。證人即鑑定本件改造手槍之警員林季葦於原審雖證稱：係因拍攝角度問題致光影有大小不一等語，但光影係無法改變該槍管最靠近拍攝鏡頭之直徑變化，故林季葦之證詞有違常理，應非可信。另同附表編號2 所示改造手槍經原審當庭命林季葦組裝，其組裝完成後，表示滑套密合但無法拉動滑套，則依「性能檢驗法」，既無法拉動滑套，即無法開啟彈室，亦無法填裝子彈，可見該改造手槍亦不具有殺傷力。是伊雖有改造手槍之行為，但改造結果，該槍枝既未能使用而不具殺傷力，則其製造槍枝犯行應僅止於未遂階段。然原判決罔顧上情，僅憑刑事警察局之鑑定書及林季葦之證言，遽認伊改造手槍均為具有殺傷力之槍枝，而論以製造改造手槍既遂罪，顯欠允當。㈢、依最高法院九十九年度台上字第四二一二號判決所引刑事警察局有關槍枝殺傷力鑑定之標準作業程序，係以「性能檢驗法」鑑定槍枝殺傷力，應包含檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套…）及機械性能（進彈、上膛…）是否完整、良好；惟鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與性能有疑義者……則改以動能測試法鑑定等旨。然證人即本件槍枝鑑定之警員林季葦於原審證稱：一般上膛係指子彈在彈匣內，拉放滑套看子彈能否進入槍管，但此非屬必要之動作，因認定是否具有殺傷力，係以擊發功能是否正常，以及是否可以擊發單一發子彈之目的而進行檢視，並非包含從彈匣內上彈而檢定；原判決附表一編號1 所示改造手槍測試時並非自彈匣裝模擬彈殼，而係直接（將子彈）放進槍管，並未經過彈匣進去測試等語，可見林季葦鑑定同附表編號1、2所示改造手槍時，並未檢測扣案槍枝之上膛機械性能，且主觀臆測此為不必要之鑑定程序，自難認林季葦係依「性能檢驗法」為適法之鑑定。從而刑事警察局依該鑑定程序所出具認定上開槍枝均具有殺傷力之鑑定書，自難採為對伊不利之證據。且上開改造手槍依「性能檢驗法」鑑定後，其機械結構既尚有疑義，自應改以「動能測試法」鑑定其是否具有殺傷力。乃原審未指示鑑定機關採取「動能測試法」再為鑑定上開改造手槍是否具有殺傷力，逕採
前開有瑕疵之鑑定書，據以認定上訴人有製造具有殺傷力改造手槍之犯行，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但實務上，對於司法警察機關調查中之案件，如有量大或急迫之情形，為因應現實需求，檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力。原判決已說明本件刑事警察局一○四年二月十七日鑑定書，係經由查獲之警察機關依上開規定送請刑事警察局實施鑑定，其送鑑程序於法並無不合。且依證人即現場查獲警員黃臺明及上訴人之陳述意旨以觀，警方到案發現場查獲當時，上訴人在現場，黃臺明係在上訴人面前，以上訴人住處查扣之零件組裝完成一支改造手槍（即原判決附表一編號1所示），另有一支改造手槍（即同附表編號2所示）未組裝完成等情，而同附表編號2 所示之改造手槍經第一審命實際負責鑑識該改造手槍之警員林季葦當庭拆解後，呈槍身、槍管、滑套及復進簧桿、復進簧等零件，上訴人當庭供承該槍枝內零件均為其所有，且當下並未陳述該槍枝有何零件遭更換、破壞之情形，是本件並無上訴人所指稱刑事警察局違法變更扣押物現狀、自行加工槍管尾端等情事。同附表編號1、2所示改造手槍均係經由合法之搜索扣押程序所取得，復經適法之鑑定，相關證物及上開鑑定書，應均具有證據能力等旨綦詳（見原判決第三頁第八行至第六頁第十八行），核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨徒憑己見，漫謂上開改造槍枝及鑑定書並無證據能力云云，而指摘原判決採證不當，依上述說明，顯屬誤解，要非適法之上訴第三審理由。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例係屬對物管制之特種法，乃一對具有殺傷力或破壞性器物為統一完整管制之立法，槍枝若無法發射金屬或子彈，而未具殺傷力，自非本條例所稱之槍砲。同條例第八條第一項之製造槍枝罪，及同條第五項之製造槍枝未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化
合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。既、未遂判斷之標準，應視製造之槍枝有無殺傷力為衡。本件扣案槍枝於販入之初原設有阻鐵，目的即在阻斷發射彈丸通過，本非上開條例管制之槍枝，上訴人擅自以電鑽車通槍管阻鐵，可使發射彈丸通過，將原無殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝，自屬製造之行為。上訴人於原審雖辯稱：如原判決附表一編號1 、2 所示改造手槍，或無法正常擊發子彈，或無法組裝完成，均不具殺傷力，故其所為應屬製造未遂云云。然原判決已敘明依刑事警察局一○四年二月十七日鑑定書，佐以證人即負責本件槍、彈鑑定之警員林季葦於第一審及原審證稱：槍枝擊發功能是否正常，應取決其本身之機械結構，與查獲當時有無扣得適用子彈、是否能以彈匣送彈等項無關，而同附表編號1 所示改造手槍可供適用子彈置入槍管內使用，擊發功能正常；至同附表編號2 所示改造手槍於鑑定前之復進簧桿組裝方向錯誤，後面滑軌很緊，雖不至於直接鬆脫，但無法閉鎖；且因復進簧桿裝反，槍管無法置於正確位置，撞針碰不到子彈，應該無法擊發；復進簧桿正確裝法係口徑比較大一端朝向後方，較小一端朝向前方，該改造手槍經伊用正確裝法組裝後可以閉鎖，以模擬彈殼測試擊發功能正常；偵查卷第二十二及三十一頁關於同附表編號2 所示改造手槍送鑑定時（前）之照片，僅能看出滑套與槍身並未密合，但無法看出復進簧桿有無裝反等語，且觀諸林季葦於第一審及原審當庭拆解同附表編號2 所示之改造手槍反裝復進簧桿後，仍可呈現完整槍枝外觀，且與送鑑當時現狀照片相似，但滑套無法拉動，而將該槍枝正確組裝（即未反裝復進簧桿）並予試擊發，即可正常使用，是同附表編號1、2所示改造手槍均可正常擊發而具有殺傷力。故本件上訴人所製造之槍枝零件，已達於可組合為同附表編號1、2所示改造手槍，且均具殺傷力，應屬製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既遂，因認上訴人上開辯解不足採信等旨甚詳（見原判決第五頁第十五至二十一行、第九頁第三行至第十一頁第十行）。核其所為論斷及說明，並無違背經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺
完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。原判決附表一編號1 、2 所示改造手槍，經刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」實施鑑驗，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力。且依刑事警察局所採之鑑定標準及流程，有關「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」鑑定之。所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，未實際進行試射；本件上開改造手槍送鑑定時，經以「性能檢驗法」鑑定後，確認同附表編號1 所示改造手槍之擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用而具有殺傷力，另同附表編號2 所示改造手槍，送鑑時復進簧桿組裝方向錯誤，經拆卸重新組裝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具有殺傷力等情，有該局鑑定書、槍彈鑑定方法說明及一○四年八月十二日刑鑑字第000000000七號函可稽（見偵查卷第六十一至六十五頁、第一審卷第八十四之一頁）。至於依證人林季葦於原審證稱：同附表編號1 所示改造手槍於測試時並非自彈匣裝入模擬彈殼，而係直接將模擬彈殼置入槍管測試，其擊發功能正常等語，可知林季葦並未檢測該槍枝彈匣進彈及上膛之機械功能，惟該改造手槍既能以單發子彈置入槍管內方式測試，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，仍無礙於刑事警察局據此認定該改造手槍具有殺傷力之鑑定意見。又「性能檢驗法」並經實務上長久驗證，並無任何誤差，原判決以其鑑定之經過及依據，符合專業鑑定要求而予以採擇，認並無再進行實際試射鑑定之必要等情，已於理由詳予剖析論述綦詳（見原判決第十二頁第十一行至第十三頁第五行），核其所為論斷，並無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己見，以原審未將扣案改造手槍再送「動能測試法」實施鑑測，認上開鑑定結果不足採取，並據以指摘原判決採證違法云云，無非係就原判決已詳予調查及明確論斷事項，任意指摘為違法，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十六 日