臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度重訴字第350號
原 告 蔡素雲即張蔡素雲
訴訟代理人 李慶榮律師
劉建畿律師
涂榮廷律師
被 告 梁玉秀
訴訟代理人 柯尊仁律師
複代理人 黃偉欽律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年6
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告配偶即訴外人張○○原為如附表所示土地（ 下稱系爭土地）之所有權人，嗣張○○於民國105年3月17日 以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予原告，故原告現 為系爭土地所有權人。於104年6月間，當時原告與張○○生 活充裕，無資金上需求，是張○○無向被告借款之需求，然 張○○卻於104年6月11日以其所有之系爭土地，設定擔保債 權總金額為新臺幣（下同）2,000萬元之普通抵押權（下稱 系爭抵押權）予被告，因張○○生性好賭，故系爭借貸契約 實質上為賭債，因賭債非債，是張○○與被告間實質上並無 債務關係存在，從而系爭抵押權因無可供擔保之債權存在而 失所附麗，系爭抵押權之設定自屬無效。其次，依被告所提 104年6月10日借貸契約之收據，其上僅記載現金200萬元及 匯款200萬元（共計400萬元），然系爭抵押權登記之擔保債 權總額卻高達2,000萬元，是依抵押權成立上之從屬性，形 式上系爭抵押權擔保債權於超過400萬元部分應不存在。為 此爰依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記， 並聲明：（一）確認被告就原告所有系爭土地，於104年6月 11日所設定系爭抵押權所擔保之借貸債權不存在；（二）被 告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：張○○自103年10月31日起陸續向伊借款，截至 104年6月10日止，共計借款2,000萬元，有張○○簽立之收 據及匯款記錄可佐，且張○○向伊借款2,000萬元之事實， 於張○○移轉系爭土地予原告前，即為原告所明知，原告並 承諾負責清償張○○積欠伊之債務，則原告為免除該協議約 定之義務而提起本件訴訟，應無理由等語置辯。並聲明：原 告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項，並有土地登記謄本、土地登記申請書、土 地、建築改良物抵押權設定契約書、借貸契約、收據及協議 書等件在卷可稽（見本院卷第7-11頁、第23-27頁、第46-59 頁、第64-67頁）。
（一）訴外人張○○於104年6月10日以其所有系爭土地為被告設 定系爭抵押權。
（二）被證一所示之收據均為訴外人張○○向被告借款後所親簽 。
（三）原告曾與訴外人張○○簽署如被證三所示之協議書。四、爭執事項：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）系爭抵押權所擔保之2,000萬元債務，是否存在？（三）原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明 定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最 高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張 其為系爭房地之所有權人，然其前手張○○與被告間並無 2,000萬元之消費借貸關係，被告自無借款債權，故張壹 良為被告所設定之2,000萬元抵押權並無擔保之債權存在 等情，本院審酌因系爭抵押權之存在，系爭土地存有將來 可能遭執行拍賣之危險，故系爭抵押權所擔保債權存否之 認定結果，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵害之 危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原告 提起本件確認訴訟，足認有確認利益存在，合先敘明。（二）系爭抵押權所擔保之2,000萬元債務，是否存在？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任，有最高法院42年度台上字第170號判例可參。次 按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474條第1項定有明文。查本件被告辯 稱張○○有向伊借款2,000萬元等語，核與證人即債務人 張○○於本院審理時證稱：我認識被告，與她先生林榮福 認識30年，因為我自己買石頭做生意有資金需求，所以才
陸陸續續跟被告借錢，並在借錢的時候簽借據給被告，後 來因為跟被告借太多錢，在我要跟被告借最後一筆400萬 之前，被告跟我說要提供擔保她才願意繼續借，所以我就 幫被告設定2,000萬元的抵押權，之後我就到被告公司去 拿200萬元現金，另外200萬元就請被告幫我轉帳等語相符 （見本院卷第96-98頁），而本件2,000萬元債務之主債務 人為證人張○○，如系爭土地於拍賣後不足清償2,000萬 元之債務時，張○○仍須負擔剩餘之債務，是張○○應無 虛偽陳述對被告負有債務之理。此外，復有張○○所出具 之收據14紙、交易明細查詢結果、存款傳票及借貸契約等 件在卷可稽（見本院卷第27頁、第46-63頁、第133頁）， 足認被告辯稱其與訴外人張○○間有2,000萬元之消費借 貸契約存在，且被告已將2,000萬元之借款交予張○○收 受等語，應非虛妄。
2.原告雖主張張○○所積欠之2,000萬元債務為賭債云云， 並提出刑事判決書及報導資料為證，然為被告所否認，查 原告所提出之刑事判決書及報導資料，至多僅能證明張壹 良有賭博之行為，實難遽認上開2,000萬元之債務即為賭 債，且證人張○○亦到庭證稱：2,000萬元之借款完全沒 有賭債等語（見本院卷第97頁），已否認2,000萬元之債 務為賭債。又原告亦不否認與張○○間於105年3月16日簽 有協議書，於協議書第二條第三、四項記載：甲方（即原 告）於爭（應為系爭）不動產所有權移轉登記與甲方後， 乙方（即張○○）應協商其債權人將附表編號1不動產上 第二順位新台幣貳仟萬元......抵押權塗銷。甲方於第三 項所示之抵押權塗銷後，給付乙方新台幣參仟萬元，並由 甲方代為償還乙方之債權人等語（見本院卷第64-65頁） ，是原告已與張○○就系爭抵押權之塗銷及清償債務方式 為約定，原告已知悉張○○對被告確有債務存在，且承諾 代張○○向被告清償債務，又原告與張○○原為夫妻，若 張○○確因賭債積欠債務，則於簽立上開協議書時，即可 註記或予以扣除賭債金額，何以於張○○依協議書之約定 將系爭土地之所有權移轉登記予原告後，反主張上開債務 為賭債，是原告主張2,000萬元債務為賭債，自有可議， 此外，原告亦未能提出其他證據證明張○○所積欠被告之 借款確為賭債。從而，原告主張張○○所積欠被告之款項 均為賭債云云，實難採信。
3.原告復主張僅有400萬元為系爭抵押權擔保之範圍，其餘 1,600萬元並未在104年6月10日之借貸契約交付，自非系 爭抵押權之擔保範圍云云，然證人張○○業已證稱：收據
都是借錢時所開立等語（見本院卷第97頁），佐以被告所 提出之收據，金額合計為2,000萬元乙節，有收據影本在 卷可參（見本院卷第46-59頁），足認被告確實已經交付 2,000萬元之消費借貸款項予張○○收受，是被告與張壹 良於104年6月10日所簽訂2,000萬元之消費借貸契約應已 成立生效，原告上開主張，自屬無據。
4.綜上所述，被告主張系爭抵押權所擔保之2,000萬元借款 債權確實存在，業據證人張○○到庭證述明確，並有收據 、交易明細及存款傳票等件為憑，堪認為真，原告主張2, 000萬元之借款債務為賭債，或2,000萬元之消費借貸契約 未成立生效云云，均無法舉證以實其說，實不足採。（三）原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
系爭抵押權所擔保之2,000萬消費借貸債權既屬有效存在 ，原告請求塗銷系爭抵押權之登記，即不應准許。六、綜上所述，被告已證明系爭抵押權所擔保之消費借貸債權確 係存在，原告主張該債權係屬賭債或未成立生效云云，均未 據舉證以實其說，不足採信。從而，原告請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第767條之規定，請求被 告塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資 料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 郭佳瑛
法 官 吳保任
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 黃淑菁
附表：
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│編號│抵押權標的│權利人│設定權利│擔保債權 │設定義務│ 登記日期 │
│ │ │ │範圍 │（新臺幣）│人 ├──────┤
│ │ │ │ │ │ │ 登記字號 │
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│ │高雄市燕巢│梁玉秀│2分之1 │2000萬元 │張○○ │104年6月11日│
│ 1 │區○○段 │ │ │ │ ├──────┤
│ │0000 -0000│ │ │ │ │三岡登字第 │
│ │地號土地 │ │ │ │ │000000號 │
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│ │高雄市燕巢│同上 │同上 │ 同上 │同上 │104年6月11日│
│ 2 │區○○段 │ │ │ │ ├──────┤
│ │0000 -0000│ │ │ │ │三岡登字第 │
│ │地號土地 │ │ │ │ │000000號 │
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