臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1390號
原 告 李秋金
李美芬
李惠荔
共 同
訴訟代理人 洪國欽律師
被 告 陳力旗
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年7
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認附表所示抵押權所擔保之債權，超逾附表所示本金、利息、遲延利息、違約金部分均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告於起訴時，原聲明：確認被告於附表所示 土地（下稱系爭土地）所設定之抵押權（下稱系爭抵押權） 所擔保之債權本金、利息、遲延利息及違約金均不存在。2. 被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（一卷第3頁）。嗣 追加聲明：本院104年度司執字第158988號拍賣抵押物強制 執行事件所為執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷（二 卷第194頁），核此部份聲明，乃針對同一抵押權而來，且 該強制執行之基礎事實於原告起訴時即已敘明，其證據共通 ，無礙於審理，應認其基礎事實同一，依首開法條規定，自 應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）系爭土地原為訴外人李雅瓊所有，李雅瓊死亡後，由原告 3人繼承。詎系爭土地竟遭被告以李雅瓊於民國100年9月5 日提供系爭土地為擔保品向被告借款200萬元為由，設定 擔保債權額為新台幣（下同）200萬元之普通抵押權（下 稱系爭抵押權）。被告嗣並以債權屆期未完全清償而尚欠 264萬餘元等事由，以（本院成立前之管轄法院）臺灣高 雄地方法院（下稱高雄地院）104年度司拍字第503號抵押 物拍賣裁定為執行名義，聲請以系爭執行程序對系爭土地 為強制執行。
（二）李雅瓊與被告間於105年9月8日雖有金錢交付之借貸關係
，但實際金額是否是200萬元，實有疑義。且此借貸乃於 100年9月8日始成立，與系爭抵押權無涉。系爭抵押權於 100年9月5日即已設定，縱105年9月8日被告有交付200萬 元，亦非系爭抵押權擔保之債權。是系爭抵押權設定之時 應無擔保債權存在，原告自得訴請確認系爭抵押權所擔保 之債權及其本金、利息、遲延利息、違約金均不存在。且 依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦因無擔保債權而不存在 ，然該等抵押權之登記已有害於原告對系爭土地之所有權 ，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭 抵押權登記。
（三）退步言之，縱認抵押權所擔保之債權存在，亦應扣除李雅 瓊業已繳付之102萬元，剩餘之98萬元並因係基於100年9 月8日之消費借貸關係所生，應回歸民法第203條以年息百 分之5計算法定利息即24.5萬元（計算式：98×0.05×5年 ＝24.5），不得以100年9月5日抵押權設定契約書所載年 息5%、5%、18%之約定，分別計算利息、遲延利息與懲罰 性違約金，是被告對原告應僅有122.5萬元債權(計算式： 98＋24.5＝122. 5)。且李雅瓊與被告間並無懲罰性違約 金之約定，縱有約定，其利息、遲延利息、違約金合計高 達年息28%，高出法定週年利率，有違民法第205、206條 ，依民法252條規定，應予免除或酌減。
（四）又系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權亦不存在， 被告據以聲請拍賣系爭土地，其執行程序即不合法，是系 爭執行程序應予撤銷。且系爭執行程序尚未分配價金，系 爭土地雖經拍定，然執行法院尚未核發權利移轉證書，被 告尚未取得系爭土地之所有權，執行法院尚未核發權利移 轉證書前，自仍得撤銷執行程序，又執行法院亦未塗銷系 爭抵押權登記，原告自得提起本件訴訟，併訴請撤銷系爭 執行程序。為此，爰依民事訴訟法247條、民法307條、76 7條第1項中段，提起本件訴訟。並聲明：1.確認系爭抵押 權所擔保之債權本金、利息、遲延利息及違約金均不存在 。2.被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。3.系爭執行 程序應予撤銷。
二、被告則以：
（一）李雅瓊係於100年9月5日向被告借款200萬元，借款期間為 1個月，除約定若屆期無法清償，除以年息5%計算遲延利 息，並以18%加計懲罰性違約金，合計每月應繳約38,300 元，李雅瓊並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。嗣 因李雅瓊屆期無法清償，與被告商議每月暫還款3萬元， 俟出售土地後，再清償每月差額8,300元。李雅瓊自100年
10月5日借款清償期屆至後，每月僅付3萬元，利息及違約 金應自該日起算。
（二）被告於聲請拍賣抵押物程序中，已提示李雅瓊所簽金錢借 貸契約書，並有匯款單足證被告確已將借款交付於李雅瓊 ，系爭抵押權擔保之債權確實存在。李雅瓊於103年10月1 2日死亡後，原告等人於三日內即辦畢繼承登記，理應同 時繼承李雅瓊所有權利義務，原告等人亦於103年11月28 日來函告知被告，渠等已繼承李雅瓊系爭土地所有權，卻 不願清償李雅瓊之債務，顯見原告等人已默認債務。且李 雅瓊於死亡前，並未爭執遲延利息及懲罰性違約金之計算 ，並已繳付一段時日，本件違約金係原告於繼承開始後不 願履行所致，不宜酌減。
（三）被告於系爭執行程序中，乃基於地上權人地位行使優先承 買權，並無不當。且系爭土地已經拍定，無論被告是否優 先承買，系爭執行程序均已終結，原告主張乃無理由等語 為辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法 院42年臺上字第1031號民事判例要旨可資參照。原告主張 系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，且此攸 關被告得否就原告所有之系爭土地行使抵押權，則系爭抵 押權及其擔保債權之法律關係是否存在，已不明確，足以 影響原告之財產，致其私法上地位有受侵害之危險，而該 危險之狀態，得以本件對於被告之確認判決除去，揆諸前 揭法律見解之說明，原告有即受確認判決之法律上利益， 先予敘明。
（二）下列事實，或經兩造明確表示不爭執，或經本院提示後， 未據兩造予以爭執，且有土地登記謄本、土地登記申請書 在卷為憑，並經本院調取系爭執行程序卷核閱無訛，均堪 信屬實，而採為判決之基礎事實：
1.系爭土地原為李雅瓊所有，李雅瓊死亡後，由原告3人繼 承之（二卷第123頁）。
2.李雅瓊與被告委託訴外人即代書林大源，由李雅瓊提供系 爭土地設定擔保債權額為200萬元之系爭抵押權與被告。 其登記內容乃：擔保債權總類為「100年9月5日之金錢消 費借貸」、債務清償期為「100年10月4日」、其他約定擔
保範圍「1.取得執行名義費用。2.保全抵押物費用。3.因 債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權 人約定之擔保債權總類及範圍所生之手續費用。5.抵押權 人電付抵押物之保險費。」、其餘約定詳如次頁其他約定 事項之記載（二卷第123頁）。
3.李雅瓊提供系爭土地，於100年9月6日設定地上權與被告 。
4.被告以系爭抵押權所擔保之債權屆期未為完全清償，聲請 高雄地院104年度司拍字第503號裁定准予拍賣系爭土地， 該裁定並於104年11月5日確定。
5.被告以上開抵押物拍賣裁定為執行名義，聲請系爭執行程 序拍賣系爭土地，經訴外人郭妙娥以300萬4,000元投標而 得標，經執行法院通知被告是否行使地上權人之優先承買 權，經被告於105年6月16日聲明優先承買。 6.李雅瓊自100年10月5日起，按月給付被告每月3萬元，共 計34個月，直至103年10月12日止，合計已給付102萬元。（二）本件依兩造上開爭執要旨，本件爭點厥為：系爭抵押權有 無擔保債權存在？如有，系爭抵押權擔保的債權，其擔保 債權範圍為何？系爭執行程序是否已經終結？原告請求撤 銷系爭執行程序有無理由？
（三）按抵押權之成立以債權存在為前提，債權若不存在，抵押 權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權 發生上（成立上）之從屬性；惟為因應近代擔保物權之發 展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢， 認為抵押權既係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押 權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於 抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。例如對於消 費借貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或 一般抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際因借款尚 未交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，若 依抵押權發生上從屬性之嚴格意義言，認為抵押權因債權 不存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於 抵押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性 ，而為法之所許。經查，系爭抵押權乃於105年9月5日向 高雄市政府地政局路竹地政事務所（下稱路竹地證）申請 登記，並經該所於同年9月6日登記完畢，有該所105年5月 13日高市地路○○○00000000000號函及所附土地登記申 請書在卷可憑（一卷第42-49頁），堪以認定。次依證人 即承辦系爭抵押權登記之代書林大源於本院審理中證稱： 本件係因李雅瓊要出售土地，就找我看有無人要買，我介
紹被告去看，後來不知他們怎麼談的，李雅瓊就跟我說她 跟被告在談貸款事宜，之後雙方共同委託找辦理系爭抵押 權設定登記，100年9月5日申請系爭抵押權設定登記當天 ，並有將「其他約定事項」文件一併遞送，附在抵押權設 定契約書後面，「其他約定事項」之書面並經李雅瓊於當 日親自簽名，設定登記完畢後，被告有借款200萬元給李 雅瓊，此係於同年9月8日，雙方到我事務所辦理簽收，被 告將款項匯款給李雅瓊，並有拿匯款單給我看，李雅瓊並 有打電話到高雄銀行確認款項已入帳，我才按照李雅瓊與 被告之約定內容，向他們宣讀「金錢借貸契約書」之內容 ，李雅瓊才在「金錢借貸契約書」上簽名及在「抵押權設 定契約書」影本上簽名註記收受款項等情（二卷第66、67 、71、72、75頁），核與卷附路竹地政函送之設定登記文 件內容相符，並有「金錢借貸契約書」（一卷第69頁）暨 附記「新臺幣貳佰萬元正全數收迄!李雅瓊100、9、8」之 抵押權設定契約書影本（二卷第79頁）、高雄銀行存摺存 款類存入憑條（二卷第10頁）等在卷供參，互核與證人林 大源所證情節相合，是已堪信被告與李雅瓊已先有借款及 設定抵押權擔保之合意，並於100年9月6日系爭抵押權設 定登記完畢後，被告已於100年9月8日交付200萬元借款。 則參諸上開法律見解之說明，系爭抵押權於設定後已有借 款之交付，仍無違反抵押權之從屬性，而為法之所許，是 系爭抵押權所擔保之債權即為100年9月8日被告所交付之 借款200萬元，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，乃無可採。
（三）按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法 第861條第1項定有明文。違約金，有屬於懲罰之性質者， 有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務 人履行遲延時，債權人除請求違約金外，得依民法第233 條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害。查系爭抵押權 所登記之擔保債權範圍乃：債權金額200萬元、按年息5% 計算之利息、按年息5%計算之遲延利息、按年息18%計算 之懲罰性違約金，有抵押權設定契約書在卷可憑（一卷第 45頁），且與金錢借貸契約書所載約定本金、利息、遲延 利息、違約金均相符，堪信確為李雅瓊及被告間所為借款 、抵押權擔保範圍之相關約定，是上開本金、利息、遲延 利息、遲延利息自均應認在系爭抵押權擔保之範圍內。原 告否認系爭抵押權所擔保之債權有違約金存在，即無可採 。又系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，系爭抵押權即屬
合法成立，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據，應 併予駁回。
（四）按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金； 約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 250條第1項、第252條亦有明文，且法院得依職權酌減， 此亦有最高法院49年台上字第807號民事判例要旨、最高 法院49年台上字第807號民事判例要旨可資參照。次按約 定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟 狀況，及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利 益為衡量標準，始符約定懲罰性質違約金之本旨，不得僅 以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量 標準。再按約定利率，超過週年利率20%者，債權人對於 超過部分之利息，無請求權，民法第205條分別定有明文 。經查，系爭抵押權所擔保之債權，所約定之利息、遲延 利息及違約金合計已達年息28%，參酌民法第205條法定最 高利率之限制，暨衡被告借款與李雅瓊，已有系爭土地為 擔保之情形下，所收取之利息達年息5%，已難認為低利， 於李雅瓊遲延給付之際，除另需支付遲延利息年息5%外， 更需支付達年息18%之違約金以為懲罰，審以目前銀行之 定期存款利率約為年息2%以下，而向銀行借款，縱有利息 、遲延利息與違約金之約定，各該利息、遲延利息與違約 金之約定合計多為年息20%左右；復佐以系爭土地於系爭 執行程序之拍定價額為300萬4,000元，被告於出借款項並 設定系爭抵押權之際，顯然有足額擔保；暨參佐兩造所無 爭執之李雅瓊自100年10月5日起，按月給付被告每月3萬 元，共計34個月，直至103年10月12日止，合計已給付102 萬元等履約情形，本院認上開約定之違約金確屬過高，應 予酌減至年息1%始為妥當。
4.準此，系爭抵押權所擔保之債權範圍，除本金外，另含利 息5%、遲延利息5%、違約金1%。
（五）按清償人所提出之給付，如兩造當事人間未約定究係清償 本金或利息，則應先抵充費用、次充利息、次充原本，民 法第323條前段定有明文。查本件依兩造間之其他特約事 項（一卷第47頁），抵充順序先後則可由債權人即被告決 定之。本件李雅瓊自100年10月5日起，按月給付被告每月 3萬元，共計34個月，合計已付102萬元，已如前述，然兩 造均未能舉證證明於李雅瓊按月給付時，被告已指定抵充 之順序。另參以被告於系爭執行程序所提出之債權計算書 （見系爭執行程序卷），僅計算本金、利息、遲延利息、 違約金之金額並加總後，直接扣除李雅瓊已繳之102萬元
，而未能區分本金尚餘多少，足見被告雖為債權人，然未 指定抵充順序，是本件應認李雅瓊前為清償時，被告並未 指定係清償本金或利息，自應依上開法律所定，按法定抵 充次序認定之。再按違約金之性質則與利息不同，民法既 無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後 。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優 先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號 判決要旨）。是查李雅瓊自100年10月5日起，按月給付被 告每月3萬元，共計34個月，直至103年10月12日止，合計 已給付102萬元，此期間每月清償之3萬元，應用以優先抵 償利息、遲延利息後，餘款應先抵充本金，則每月之違約 金即無餘款可抵充。是自100年10月5日起至103年10月5日 止之期間，共計3年之利息為30萬元（200萬*5%*3=30萬元 )，遲延利息為亦為每月30萬元，違約金則應為6萬元（20 0萬*1%*3=6萬）。則李雅瓊共計清償102萬元，先行抵充 利息30萬元、遲延利息30萬元後，尚有62萬元（計算式： 102萬-30萬-30萬=42萬）抵充本金，經抵充後，本金尚餘 158萬元（計算式：200萬-42萬=158萬）。是則系爭抵押 權所擔保之債權，及應如附表所示，即為本金158萬元， 及自103年10月6日起按年息5%計算之利息、自103年10月6 日起按年息5%計算之遲延利息、違約金則為6萬元及自103 年10月6日起按年息1%計算之。
（六）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生， 債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執 行法第14條第2項定有明文。惟查系爭抵押權所擔保之債 權既屬存在，即無債權不成立或妨礙請求事由之發生，系 爭執行程序自無瑕疵可指，原告訴請撤銷系爭執行程序， 乃無理由，應予駁回。
六、綜上，系爭抵押權所擔保之債權既於附表所示範圍內存在， 其超逾部分即不存在。從而原告訴請確認系爭抵押權所擔保 之債權，於超逾附表所示本金、利息、遲延利息、違約金部 分均不存在，乃有理由，應予准許。其他請求則均無理由， 應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決 結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事第三庭法 官 黃苙荌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書記官 陳仙宜
附表：
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│土地地號│高雄市○○區○○段000○000地號 │
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│所有權人│李秋金1/3 │
│（權利範│李美芬1/3 │
│圍） │李惠荔1/3 │
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│ 抵押權 │權利種類：普通抵押權 │
│ │收件字號：路普字第61600號。 │
│ │登記日期：100年9月6日 │
│ │權利人：陳力旗 │
│ │抵押義務人：李雅瓊(即李秋金、李美芬、李惠荔之被 │
│ │繼承人) │
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│擔保債權│本金：新臺幣158萬元。 │
│範圍 │利息：自103年10月6日起至清償日止，按年息5%計算。│
│ │遲延利息：自103年10月6日起至清償日止，按年息5%計│
│ │ 算。 │
│ │違約金：新臺幣6萬元，及自103年8月5日起至清償日止│
│ │，按年息1%計算。 │
└────┴────────────────────────┘