臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第124號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 王啓忠
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4
86號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○街00號「東方大旅社」之負 責人，於民國105年6月4日因病住院，而於同年月6日，電請 其友人乙○○（未據起訴）於其住院期間內，代為管理「東 方大旅社」，詎其與乙○○竟共同基於意圖使女子與他人為 性交行為而容留以營利之犯意聯絡，由甲○○先與所僱用之 女服務生丁○○、戊○○等人約定，甲○○可就其等每次與 男客在旅社房間內從事性交易所獲代價得款新臺幣（下同） 300元，再透過乙○○於其住院期間內，代為向從事性交易 之女服務生收取款項。乙○○乃於105年6月9日，接續在附 表編號一、二所示時間，提供如附表編號一、二所示之「東 方大旅社」房間，容留丁○○、戊○○各與男客吳榮華、陳 惠銘在其內從事如附表編號一、二所示之性交易。俟戊○○ 與陳惠銘完成性交易並收取對價1000元後，將其中300元交 予乙○○，乙○○再於之後不詳時間，將300元交予甲○○ ；丁○○與吳榮華則因性交易尚未結束仍未收款，適警方於 同日15時20分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票前往「 東方大旅社」搜索，因而查獲乙○○及甫完成性交易之戊○ ○、陳惠銘等人；丁○○、陳惠銘聞聲躲避至高雄市○○區 ○○街0巷0號屋內，仍在該屋內為警查獲，警方並在如附表 編號一所示房間內扣得保險套4個、計時器1個，始查悉上情 。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用後述各項證據資料， 屬於被告甲○○以外之人於審判外陳述者，被告、檢察官於 本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院106 年度審訴字第85號卷〈下稱審訴卷〉卷第35頁、本院106年 度訴字第124號卷〈下稱訴字卷〉卷第33頁），且於調查證 據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依前 揭規定應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊中風住院， 請友人乙○○打理旅館，依價目表收取住宿費用600元、休 息費用300元，伊不認識丁○○、戊○○，不知發生何事云 云。經查：
1.被告係「東方大旅社」之負責人，於105年6月4日因病住院 ，而於同年月6日，電請其友人乙○○於其住院期間內，代 為管理「東方大旅社」之事實，業據被告於警偵訊及本院審 理時供述在卷（見警卷第2頁、偵卷第9頁、訴字卷第32頁反 面），核與證人乙○○於警詢及本院審理時之證述情節相符 （見警卷第7頁、訴字卷第34頁），並有高雄市政府101年8 月21日高市府經商商字第10160093330號函所附商業登記抄 本（見警卷第47-48頁）、臺南市立醫院診斷證明書（見警 卷第49頁）在卷可佐；又丁○○、戊○○於附表編號一、二 所示時間，在如附表編號一、二所示之「東方大旅社」房間 內，各與男客吳榮華、陳惠銘在其內從事如附表編號一、二 所示之性交易，經乙○○向戊○○收取300元，並於之後不 詳時間轉交被告，嗣於當日15時20分許，為警搜索「東方大 旅社」而查獲乙○○及甫完成性交易之戊○○、陳惠銘等人 ，並在高雄市○○區○○街0巷0號屋內查獲聞聲躲避至該屋 之丁○○、陳惠銘等情，亦據證人丁○○、戊○○、乙○○ 於警詢及本院審理時證述在卷（見警卷第11-12、23-24、7 -8頁、訴字卷第36、40頁、41頁反面、44-45頁），核與證 人吳榮華、陳惠銘於警詢時之證述情節相符（見警卷第14-1 6、30-32頁），復有臺灣高雄地方法院105年聲搜字第968號 搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索及扣押筆錄、扣押 物品目錄表個1份（見警卷第38-40頁）、高雄市政府警察局 湖內分局臨檢紀錄表（見警卷第42頁）、現場照片8張（見
警卷第43-46頁）可資佐證，且為被告所不爭執（見審訴卷 第35頁），是此部分之事實，首堪認定。
2.證人乙○○於警詢時證稱：伊知悉女服務生丁○○與男客吳 榮華從事性交易，以及女服務生戊○○與男客陳惠銘從事性 交易，被告有交代伊，倘若女服務生與客人從事性交易後， 要向女服務生收取300元等語（見警卷第7-8頁）；證人丁○ ○於警詢時證稱：伊在「東方大旅社」擔任服務生1年多， 每次與客人從事性交易代價1000元，被告抽成300元，伊實 拿700元，被告係實際負責人等語（見警卷第11頁）；證人 戊○○於警詢時證稱：伊在「東方大旅社」工作應該有6個 月，認識負責人即被告以及櫃台服務生乙○○，伊與男客陳 惠銘性交易之價格1000元，伊實拿700元，300元交予乙○○ 等語（見警卷第23-24頁），3人證詞相互勾稽，堪認被告確 為「東方大旅社」之負責人，丁○○、戊○○則為「東方大 旅社」之女服務生，被告與女服務生早已約定可就其等每次 性交易所得抽取300元，被告於住院期間內縱然無法親赴現 場，仍委請乙○○在「東方大旅社」代為管理及收款等情， 至為灼然。
3.另就男客吳榮華、陳惠銘在「東方大旅社」內挑選女服務生 進行性交易之過程，證人吳榮華於警詢時證稱：伊進去旅社 內見右側坐約5至6名女服務生，伊看丁○○比較喜歡，所以 就選丁○○為性交易對象等語（見警卷第16頁）；證人陳惠 銘於警詢時證稱：伊進去旅社後，就看現場大廳內小姐約3 至4名，伊選擇其中1名即戊○○，再到1樓房間進行性交易 等語（見警卷第30-31頁），核與證人乙○○於警詢時證稱 ：男客吳榮華、陳惠銘進入旅社內點選完小姐後，由小姐自 行招呼並至櫃台拿鑰匙帶其等從事性交易等語相符（見警卷 第8頁），參以警方於案發前，曾於105年5月20日至「東方 大旅社」臨檢，當時即發現該旅社內確有女性排坐在旅社大 廳內之情形，有高雄市政府警察局湖內分局106年5月10日高 市警湖分偵字第10671011100號函檢送之臨檢照片、本院辦 理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可稽（見訴字卷第28-30頁 ），堪認證人吳榮華、陳惠銘前開所述「東方大旅社」內有 數名女服務生可供挑選進行性交易之情節，應屬可信。查被 告曾於104年間為警查獲容留女服務生在「東方大旅社」202 號房內從事性交易，所涉妨害風化犯行，經臺灣高雄地方法 院以104年度簡字第1409號判決判處有期徒刑3月確定，有上 開判決書在卷可稽（見偵卷第11頁正反面），被告歷經該次 為警查獲之經驗，其身為旅社負責人，對該旅社有實際管理 、掌控之權，對於在其旅社內工作之女服務生所提供服務之
內容及男客所支付之款項等節，必施以相當之注意，故被告 對於女服務生在「東方大旅社」大廳等候接客從事性交易服 務等情，要難諉為不知，女服務生若未徵得被告同意，豈敢 擅自在旅社大廳等候接客？又「東方大旅社」櫃臺下方設置 警示通報鈴按鈕，有前引之臨檢照片可證，此等裝置通常用 於警示女服務生及男客及時逃避查緝之用，如該旅社果僅提 供男客一般合法之住宿、休息服務，而未為提供性交易此違 法行為，實無設置上開裝置之必要，益徵被告對於女服務生 與男客在旅館房間為性交易之情，有所知悉，被告辯稱因中 風住院而不知丁○○、戊○○在旅社內從事性交易云云，委 不足採。
4.證人乙○○於本院審理時改稱：被告僅給伊看住宿及休息之 價目表，休息2小時300元、住宿600元，請伊按價目表收費 ，伊未見有小姐坐在旅社大廳，亦不認識戊○○、丁○○， 不知案發當天有男客陳惠銘、吳榮華至旅社云云（見訴字卷 第34頁正反面、36頁）；證人戊○○於本院審理時改稱：伊 父親中風住在「東方大旅社」206號房，伊負責幫父親送三 餐而前往旅社，並非在旅社內工作，伊在別處認識男客陳惠 銘，相約在旅社會面，由伊先開好房間等候，陳惠銘到達旅 社時，伊已在樓上220號房內，被告未曾就伊性交易之代價 抽成，該次性交易代價1000元由伊實得云云（見訴字卷第38 頁反面-39頁、42頁）；證人丁○○於本院審理時改稱：伊 未在「東方大旅社」任職，不認識且未見過被告，只知登記 證上負責人為被告，案發當日伊去旅社找朋友，休息時有客 人對伊笑一下，伊就為其從事性交易云云（見訴字卷第43頁 反面），惟查：
⑴證人乙○○於本院審理時，經質以何以警詢時表示知悉女服 務生丁○○、戊○○與男客從事性交易，且被告交代其要向 從事性交易之女服務生收取300元？證人乙○○數度沉默（ 見訴字卷第35、36頁反面-37頁），心虛詞窮之情狀，可見 一斑，且證人乙○○於警詢時既能指出男客至「東方大旅社 」挑選女服務生後，由女服務生接待帶往房間從事性交易之 過程，堪認其確實知悉該旅社有容留女服務生在內從事性交 易之情形，證人乙○○代被告向戊○○收取之300元之性質 ，應係性交易對價之抽成，而非單純之休息價格，其於本院 審理時所為證詞，難認可採。
⑵男客陳惠銘進入旅社後，係從3至4名女服務生中挑選戊○○ 為性交易對象後，再進入1樓房間進行性交易等情，業據證 人陳惠銘於警詢時證述明確，衡以證人陳惠銘僅係買春之顧 客，與被告、戊○○並無仇怨，倘若其與戊○○早已認識並
相約在旅社內從事性交易，並由戊○○先進入220號房等候 ，證人陳惠銘於警詢時如實陳述即可，實不必虛構情節，故 證人陳惠銘於警詢時所述如何挑選戊○○為性交易對象之過 程，應屬可信，足證證人戊○○於本院審理時之證詞，洵不 足採。
⑶證人丁○○知悉被告身體不好乙節，業據其於本院審理時自 承在卷（見訴字卷第46頁），倘若其不認識且未見過被告， 僅知登記證上負責人為被告而已，豈會對被告之健康情形有 所了解？足見證人丁○○於本院審理時之證述情節，已有瑕 疵；又證人丁○○若非在旅社內與其他女服務生同坐一起等 候接客，男客吳榮華豈敢任意向女性搭訕相約從事性交易？ 證人丁○○所述其至旅社找朋友，休息時男客吳榮華對其一 笑，2人即合意性交易云云，亦與常理有違，堪認其於本院 審理時之證述，不足採信。
⑷證人乙○○、戊○○、丁○○於本院審理時，對於其等警詢 筆錄之記載，乙○○稱：不知道警詢時所述是否實在云云； 戊○○稱：警方製作筆錄時伊可以看到打字之螢幕，但未仔 細看筆錄之記載，已不記得警詢時之證述內容云云；丁○○ 稱：伊警詢時之陳述出於口誤云云，然其等均未具體指明警 詢筆錄有何記載不實之處，且警方於製作筆錄時，既會同時 讓戊○○自螢幕觀看繕打之內容，當無製作不實筆錄之可能 ，否則豈不遭受詢問人立即發現筆錄記載有所出入？堪認證 人乙○○、戊○○、丁○○之警詢筆錄，確實係基於其等當 時之證述內容加以記載。審酌證人乙○○、戊○○、丁○○ 於警詢作證時，被告並未在場，較諸於法院作證時被告同時 在場，自較坦然，亦無來自被告在場之壓力，且其等於警詢 時之證述，相互勾稽，核屬一致，並與證人吳榮華、陳惠銘 於警詢時之證述情節相符，應屬可信；反觀其等於本院審理 時之證述，則有前述之瑕疵可指，當係迫於被告在場壓力， 而為迴護被告之詞，故上述證人翻異前詞而為配合被告辯解 之本院證詞，無足採信，均難憑為被告有利之認定。(二)綜上所述，被告與乙○○共同容留丁○○、戊○○在「東方 大旅社」內各與男客吳榮華、陳惠銘從事如附表編號一、二 所示之性交易，欲從中抽取費用各300元以營利之犯意及行 為，均堪認定。被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
(一)按刑法第231條第1項之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻 之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引 誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營
利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘 、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以 營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而 著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人 是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人 取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨參照）。查被告透過乙○○於附表編號一、二所 示時間，在「東方大旅社」內容留女服務生與男客從事附表 編號一、二所示性交易，縱男客吳榮華未及付款即遭查獲， 然參照上開說明，仍無礙被告成立上開罪名。是核被告所為 ，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。又被告基 於單一營利意圖，透過乙○○於密切接近之時間、在同一旅 社內，先後容留女服務生丁○○、戊○○，分別與男客吳榮 華、陳惠銘為性交行為，其前開數舉措間具時、空上之緊密 關聯，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以接續 犯。再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分 擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須 參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要 件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共 同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共 同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行 為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結 果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決、34年 上字第862號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。 被告既與乙○○相互分工，由被告先與女服務生丁○○、戊 ○○等人約定性交易抽成事宜，乙○○則在被告住院期間內 ，代為管理「東方大旅社」，而提供如附表編號一、二所示 房間予丁○○、戊○○等人從事性交易，並代被告向其等收 取性交易抽成款項，應認被告與乙○○就上開犯行間，互有 犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。(二)被告前於104年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以1 04年度簡字第1409號判決判處有期徒刑3月確定，經易服社 會勞動後，於104年11月11日履行完成而執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見訴字卷第56頁反面） ，被告於前述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依循正軌賺取
財物，無視法令之禁止，竟以容留女子與他人從事性交行為 之方式，從中牟取不法利益，敗壞社會風氣，實無足取，犯 後否認犯行，態度難認良好；惟考量被告經營規模不大，牟 取之不法利益非鉅，罹患心血管疾病、健康狀況欠佳，有前 引之臺南市立醫院診斷證明書可參，兼衡其於警詢時自述國 中畢業之教育程度、家境勉持之經濟狀況（見警卷第1頁被 告警詢筆錄「受詢問人欄」）、現已退休（見訴字卷第50頁 反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
四、沒收：
(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並 自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定：「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明 確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，是本 案關於沒收部分，尚無比較新舊法之問題，應逕行適用裁判 時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據。次按修正後刑 法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。」。
(二)查證人乙○○自證人戊○○性交易對價中所抽取之300元， 被告雖辯稱係休息費用云云，但不否認其業已向證人乙○○ 取得該款項（見訴字卷第50頁），且證人乙○○於本院審理 時亦證稱：該300元後來有交予被告等語在卷（見訴字卷第4 8頁），堪認該300元屬被告本案圖利容留性交犯行之犯罪所 得，且為其所有，該犯罪所得雖未扣案，惟為貫徹刑法第38 條之1「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨， 不問成本、利潤，均應沒收」之立法意旨，仍應依修正後刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至於扣案保險套4個、計時器1台，證人丁○○於警詢時證稱 為其所有（見警卷第12頁），因無積極證據證明係被告所有 及與本案被告容留性交犯行有關，亦非違禁物，爰均不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第六庭 審判長 法 官 陳億芳
法 官 蕭承信
法 官 馮君傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 林宛儀
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項前段
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。附表
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│編號│時間 │女服務生│男客 │房間號碼 │性交易內容 │
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│ 一 │105年6月9日 │丁○○ │吳榮華│102號房 │吳榮華以陰莖插入丁○○之│
│ │12時55分許 │ │ │ │陰道內為性交行為，對價10│
│ │ │ │ │ │00元 │
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│ 二 │105年6月9日 │戊○○ │陳惠銘│220號房 │陳惠銘以陰莖插入戊○○之│
│ │14時許 │ │ │ │陰道內為性交行為，對價10│
│ │ │ │ │ │00元 │
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