臺灣臺北地方法院民事判決 95年度訴字第8229號
原 告 甲○○
訴訟代理人 游孟輝律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 陳銘堂律師
上列當事人間返還所有物等事件，本院於中華民國96年4月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第 255 條第 1 項第 3 款定有明文。查本件原告起訴主張依民法 470 條第 1 項但書、第 2 項法律關係，先位請求被告返還所有物， 並為聲明：「 (一 )被告應返還如附表所示之物予原告。（ 二）原告願供擔保請准宣告假執行。」如被告不能返還，爰 依民法第 184 條第 1 項前段規定，備位請求被告為損害賠 償，並為聲明：「 (一 )被告應給付原告新臺幣 48 萬 4 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5% 加計之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。」 嗣於本院審理中，被告陳稱無法返還原物，原告遂於 95 年 12 月 27 日變更訴之聲明為：「 (一 )被告應給付原告新 臺幣 48 萬 4 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息 5% 加計之利息。（二）原告願供擔保請准宣 告假執行。」核其情形係屬減縮應受判決事項之聲明，亦不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為訴之變更，與上 開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告分別於84年11月9日向原告借閱附表一所示 之書畫，於84年12月1日向原告借閱附表二所示之書畫，於 85年1月17向原告借閱附表三所示之書畫，共十件 (以下合 稱系爭書畫)，各立有附載各件書畫價值之「借閱簽收單」3 紙足憑，惟被告借閱至今，已逾10年，經原告發函催告請求 被告返還系爭書畫，被告拒不返還，並擅自處分系爭書畫而 致無法返還，爰依侵權行為之法律關係，請求被告為損害賠 償。並為聲明：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）48萬4 千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 加計之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告否認有向原告借閱系爭書畫，原告於82年至 84 年10月間對被告有借款350萬元尚未清償，其分別於84年 11 月9日、12月1日、85年1月17日將系爭書畫作價10萬元， 交付予被告，用以抵償原告所欠被告借款之一部分，被告因 而取得系爭書畫之所有權，原告自不得向被告請求返還之， 更不得向被告請求不能返還之損害賠償等語置辯。並聲明： 原告之訴駁回，如受不利判決願提供擔保請免假執行。三、查原告於82年至84年10月間對被告有借款350萬元，原告分 別於84年11月9日、12月1日、85年1月17日將系爭書畫共十 件交付予被告等事實，均為兩造所不爭執，並有本院95年度 北簡字第22814號卷第11至13頁所附之「借閱簽收單」三紙 (下稱第11頁之收據為「收據一」，第12頁之收據為「收據 二」，第13頁之收據為「收據三」)、被告於86年3月13日書 立之借款結欠餘額證明書一紙在卷可稽，自堪信為真實。惟 原告主張兩造有借閱系爭書畫之合意，為被告所否認，是本 件之爭點厥為兩造就系爭書畫有無成立使用借貸之合意？四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。查原告主張兩造有使用借貸之 法律關係存在，除應就書畫交付之事實為證明外，尚需就兩 造間有使用借貸之合意之事實負證明之責。本件被告對原告 交付系爭書畫之事實，並不爭執，已如前述，堪信為真實。 惟原告主張兩造有使用借貸之合意，為被告所否認，原告自 應就該等事實之存在負舉證之責。
五、查原告主張兩造就系爭書畫有使用借貸之事實，係以附表一 、附表二、附表三所示書畫各有對應之收據一、收據二、收 據三為主要論據，惟被告否認有使用借貸之合意，並稱：原 告於82年至84年10月間積欠被告之債務達350萬元，原告交 付系爭書畫之目的係用以抵償債務，此由收據一、收據二、 收據三均由被告記載各件書畫之抵償金額，各收據均載有合 計抵債金額，收據二及收據三亦無記載「借閱」二字，且原 告迄今十年餘，未曾向被告請求返還等情，可見系爭書畫均 係原告用以抵償債務而交付之，並非「借閱」等語，資為抗 辯。經查：
(一)就附表二、三所示書畫部分：
原告固據提出收據二、三用以證明兩造間就附表二、三 之書畫有使用借貸之合意，然而該收據二、收據三僅記
載書畫之項目及數額，其餘並無任何表彰兩造間就附表 二、三所示之書畫有使用借貸合意之字句，此有收據二 、收據三影本在卷可稽。此外原告復無法提出其他證據 證明兩造間就附表二、附表三所示書畫有無使用借貸之 合意，自不得僅憑上揭收據，遽認為兩造間就附表二、 三所示之書畫有借貸合意存在，是原告此部分主張並不 可採。
(二)附表一所示書畫部分：
查原告主張附表一所示書畫係被告所借閱之事實，雖據 提出其上記載「借閱」二字之收據一紙為憑，惟被告否 認有何借閱之合意，並稱附表一所示之書畫係因原告於 84年11月9日第一次交予被告五件字畫時，如於收據上 載明「清償債務」等字，恐影響其生意及信譽，因而被 告乃在上開五件字畫上載明「借閱」二字，並在上開字 畫上載明每件字畫抵償之價格，用以表示抵償之意。經 查，在書畫界中，有關私人借貸可能會以「借閱」方式 表達以書畫抵債之意思，此情業據證人何銓賢於本院審 理中證稱：「在畫界中，…提借閱的方式，有涉及二種 可能性，一種是為了開畫展的需要，有一種是私人借貸 的抵債需求」等語明確。另參諸原告並不爭執於82年至 84年10月間對被告有借款350萬元之事實，且原告於84 年至85年間因資金周轉困難，亦確有以其書畫抵償他人 債務之事實，此據證人何銓賢證述甚詳，並有證人何詮 賢當庭提出抵償清單影本3紙及原告提出之84年12月29 日、85年3月12日、85年1月8日調解書影本4份在卷可佐 。是堪信被告所稱原告交付書畫係為抵償債務等情為真 實。故而尚難單以該等字據上有「借閱」之記載，即逕 認為兩造間就附表一所示之書畫有使用借貸合意存在。 再查，原告亦不爭執自84年11月9日交付附表一所示書 畫後，遲於94年間始請求被告返還等情，以及證人何銓 賢於本院審理中證稱：「（法官問：通常借畫多久會還 ？）不會超過一個月。如果超過個把月未還，我們會催 他」等語，足見如係一般書畫之借閱或借展，依書畫界 之常情，殊難想像有長達近十年之期間未予請求返還之 情。且原告於84年至85年間因資金周轉困難，亦多有以 其書畫抵償他人債務之事實，此情為原告所不否認，倘 原告於84年11月9日交付附表一所示書畫係出於使用借 貸之合意，衡諸常情，原告豈可能於斯時急需清償其他 人債務之情況下，任由被告長年累月占有價值不菲之系 爭書畫，卻不追討索回？益徵原告主張收據一所記載「
借閱」係表示兩造有使用借貸之合意，應不可信。是本 件被告主張收據一之「借閱」二字係抵償債務之意思， 而附表一書畫係原告於84年11月9日交付用以抵償等情 ，尚屬可採。
六、原告雖另提出其所簽發之支票9紙合計350萬元，以及其先前 設定予被告用以供其向被告借款350萬元擔保之抵押權業經 塗銷之事實，用以證明兩造間交付系爭書畫並非抵債之情， 然支票為無因證券，交付票據之原因甚多，除別有證據外， 僅為支票之簽發、授受或轉讓，仍不足以證明其原因事實（ 最高法院89年度台上字第1082號裁判參照）。且原告所提出 之抵押權塗銷之事實和被告出具之餘款結欠證明書，亦僅能 證明原告於86年3月13日之前有清償被告350萬之事實，然而 系爭書畫之交付時間均係在86年3月13日之前，且前開事證 就該350萬元如何清償之方式即是否包含以系爭書畫之抵償 清算在內之情，均無法證明，是亦不能以該等事證證明兩造 間就系爭書畫有使用借貸之合意存在。另原告於本院最後辯 論期日聲請訊問之證人黃玫芳，僅係與原告買賣房屋之買方 ，顯無從知悉兩造間就系爭書畫之交付為如何之約定，本院 認無通知訊問之必要，附此敘明。
七、綜上所述，本件原告縱有交付系爭書畫之事實，惟原告所提 出證據均不足證兩造間就系爭書畫有使用借貸之合意，已如 前述，是原告主張並不可採，其以使用借貸之法律關係為原 因事實，並主張系爭書畫經被告處分後，依侵權行為之法律 關係請求被告給付原告新臺幣48萬4千元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%加計之利息為無理由， 應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，亦應一併駁回之。
八、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻 擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附 此敘明。
九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 民事第一庭 法 官 朱漢寶
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 書記官 黃瓊玉
附表一
┌──┬─────┬──┬─────────┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量│形式與特徵 │尺寸 (長X │
│ │ │ │ │高X寬) │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│１ │董邦達卷 │一幅│水墨、山水畫、橫式│135X30 │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│２ │馬中立山水│一幅│卷軸 │ │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│３ │戴熙對聯 │一幅│七言、行書、萱紙 │138X30X2 │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│４ │于右任對聯│一幅│七言、草書、萱紙 │138X30X2 │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│５ │劉春霖對聯│一幅│七言、楷書、臘箋 │ │
└──┴─────┴──┴─────────┴─────┘
附表二
┌──┬─────┬──┬─────────┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量│形式與特徵 │尺寸 (長X │
│ │ │ │ │高X寬) │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│１ │梁同書對聯│一對│七言、行書 (直式) │120X26 │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│２ │夏翬山水 │一幅│水墨、山水畫、萱紙│70X45 │
└──┴─────┴──┴─────────┴─────┘
附表三
┌──┬─────┬──┬─────────┬─────┐
│編號│物品名稱 │數量│形式與特徵 │尺寸 (長X │
│ │ │ │ │高X寬) │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│１ │王文治 │一對│七言、行書、萱紙 │150X40X2 │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│２ │潘祖蔭 │一對│七言、楷栒體、臘箋│135X30 │
├──┼─────┼──┼─────────┼─────┤
│３ │張祖翼 │一對│七言、隸書、萱紙 │150X38 │
└──┴─────┴──┴─────────┴─────┘