臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第199號
原 告 新環工程顧問股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 徐維良律師
被 告 經濟部工業局
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡欽源律師
複代理人 陳錦芳律師
黃繼岳律師
訴訟代理人 黃運湘律師
上列當事人間請求給付服務費事件，本院於九十六年五月四日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）本件服務費以承商實際結算建造費用之5.6％計，然被告 排除建造費用中之營業稅及保險費未列入，故少給付原告 新台幣（下同）1,337,717元：
⒈原告與被告於民國（下同）85年12月1日簽訂「工業區污 水處理廠功能改善及擴建工程-第4組（大園、新營及官田 工業區污水處理廠）規劃設計及監造工作服務契約書」（ 原證1），由原告規劃設計，並監造大園、新營及官田工 業區污水處理廠，共4項工程（大園、新營、官田工業區 污水處理廠及官田工業區污水既有管線更新工程）。原告 於90年2月12日之前所請領之系爭工程服務費，其計算之 基礎皆未曾排除被告直接給付於承商工程款內之保險費及 營業稅。然被告於90年2月12日來函（原證2）要求被告日 後請領之服務費，應就各工程之工程實際結算總額扣除新 制營業稅及保險費後計算請領，而就前已給付之部分，被 告於嗣後給付服務費時予以扣除後，再給付其餘之服務費 予原告。原告雖於90年3月23日表示不同意（原證3），被 告仍依90年2月12日來函之意旨，給付後續之款項。原告 於93年3月3日（原證4）要求被告將營業稅及保險費列入 建造費用計算服務費，然被告於93年4月21日表示拒絕同 意（原證5）。
⒉按系爭服務契約第8條服務費用規定：「本計畫總規劃設 計服務費按工程實際結算建造費用之3.2％計算（含營業 稅）。二、本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用
之2.4％計算（含營業稅）。…四、本契約所載實際結算 建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包含工資、 材料、施工用機械設備之折舊及其運轉維持費用（包括包 商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費 用、土地權利費及法律費用在內）。」因此，原告得向被 告請領之設計及監造費用即應依實際結算之建造費用，以 3.2％加2.4，即5.6％計算給付之。再按按被告所給付承 包商之保險費及營業稅，於系爭3項工程之標單中，皆列 為「發包工程費」此大項下。而系爭3處工程之決算明細 表亦有相同之記載，足見被告之預算及決算之工程費用包 含保險費及營業稅。且按3項工程實際結算費用中，所列 之（發包）工程費，其中並列有施工費、…保險費、…營 業稅等，皆為被告直接給付於承包商之建造費用，契約中 亦未明文排除營業稅及保險費2項建造費用於計算服務費 用基礎之外，亦應與其他項目一併列入據以計算原告之服 務費用。
⒊營業稅及保險費為工程建造費用中之直接工程成本，故保 險費及營業稅自無排除於計算原告服務費用之理： ⑴依工程會建設工程經費估算編列手冊總則篇（原證16）， 重大公共建設之工程計畫成本，可分為㈠規劃作業費用（ 含前期規劃及綜合規劃）、㈡建造成本（工程經費）、㈢ 利息、㈣營運及維修成本（或維修成本）等4項。而其中 第2項之建造成本（工程經費），又細分為1.設計階段作 業費用（含初步設計及詳細設計）、2.用地取得及拆遷補 償費、3.工程建造費、4.其他費用、5.施工期間利息。就 3.工程建造費，又再細分為（1）直接工程成本、（2）間 接工程成本、（3）工程預備費及、（4）物價調整費。其 中（1）直接工程成本，有如下之說明：「直接工程成本 為建造工程目的物所需之成本。直接工程成本之單價包括 直接工程費、承包商管理費及利潤、保險費、營業稅在內 。
⑵再依行政院建設工程經費估算編列手冊第13編污水處理廠 工程（原證17），有關工程建造費之直接工程成本，有如 下之說明：「直接工程成本為建造工程目的物所需之成本 ，依工作性質可分土建工程、管線工程、機電工程與儀錶 工程、景觀工程、環境監測設備等項（各主辦機關得依規 劃內容增減工程項目）。直接工程成本之單價包括直接工 程費、品管費用、承包商管理費及利潤、保險費、營業稅 在內。」由上可知，保險費及營業稅為完成系爭工程之直 接成本，即為工程完成之實際成本。
⑶另查，兩造於契約中第8條第4款中約定之實際結算建造費 用包括「工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉 費用、包商利潤等」，不包括「規劃設計監造費用、行政 費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內。」可 知實際成本係指被告因承包商承攬工程所直接支付承包商 之金額，此可由遭排除之項目，皆屬被告在支付承包商以 外所另行支出之財務費用、支付予規劃設計者之費用、被 告為取得土地及權利之費用及被告直接支付予其律師之法 律費用及墊款。而本案爭執之保險費及營業稅，皆為被告 為完成系爭工程所直接支付於承包商之費用。依契約內容 規範意旨，自非其所欲排除之建造費用。保險費及營業稅 亦非被告所主張，本質上與支付予承包商以外之第三人或 與承包商建造費用無關之「規劃設計監造費」、「行政費 用」、「土地及權利費用」、「法律費用」相類似。此外 ，系爭工程之預算項目及實際結算之項目，皆包含保險費 及5％營業稅，系爭契約既未明文排除，則即應將之列為 計算服務費用之基礎。另被告提出被證6表示自92年1月9 日起，工程會已將保險費改列為間接工程成本，然依法律 不溯既往之原則，該見解應自92年1月9日後所編列之預算 或所簽訂之工程契約方有參考之餘地，本案早於85年即簽 訂，自仍應適用原告先前所提之版本。
⒋行政院84年12月6日台孝授字第12050函（被證1）無法作 為解釋本件契約之依據：
⑴上開函釋係交通部因個案適用「各機關委託技術顧問機構 承辦技術服務處理要點」之規定所生之疑義，函請行政院 主計處所作之解釋。查系爭契約並未約定關於服務費用計 算，應適用行政院上開處理要點之相關函釋，故就本件服 務費用之計算，自不得以該函釋為依據。
⑵依行政程序法第159條規定，前揭處理要點及函釋乃屬行 政規則。係規範行政機關內部事項之命令或上級長官下署 所之一般性裁量，不直接對外發生效力。且前揭處理要點 ，未將營業稅及保險費排除於計算服務費用之基礎，故該 函釋已增設處理要點對服務費用計算原無之限制，法院於 解釋或適用該要點時應不受該函釋之限制。況該函釋正本 僅發給交通部，被告為經濟部工業局，而行政院並未發給 各部會要求一同遵守，原告及被告於訂約時並無法得知， 簽約時更未將該函釋意旨列入，故該函釋實不應作為被告 將保險費及營業稅排除計算服務費用之依據。
⑶此外，原被告簽訂系爭契約後，前期15次付款均將營業稅 及保險費列入計算服務費用之基礎，並予以付款，期間長
達3年半，亦可證當事人之真意係將營業稅及保險費列入 計算服務費用之基礎。
⒌工程會企劃處89年12月29日之傳真信函，亦不足作為將營 業稅及保險費排除於服務費用計算之依據。蓋其所依據為 前揭行政院主計處函釋。本件付款爭議之產生，乃因政府 採購法於87年5月27日公布施行，工程會於88年5月17日依 政府採購法第22條第2項之規定，公布「機關委託技術服 務廠商評選及計費辦法」，其中第17條第2項規定：「前 項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規 費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用 、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程 之各項利息及保險費。」該辦法與原「各機關委託技術顧 問機構承辦技術服務處理要點」，就建造費用所為之定義 不盡相同，且初次明定將營業稅及保險費排除於建造費用 之外。被告即要求總顧問（中興工程顧問股份有限公司） ，發函詢問工程會，本案有無新頒布上開辦法之適用。被 證2之會議，原告是被動參加，其簽到僅是會議開始前之 報到之性質，原告並未同意，會議記錄亦無記載兩造願以 工程會之釋示為本案付款疑義處理方式。此在後之釋示， 距離兩造訂約時已4年餘，自無法作為兩造訂約時合意之 內容。
⒍綜上，由於契約中並未明文將保險費及營業稅排除於計算 服務費之基礎之外。因此，被告依約需將保險費及營業稅 列入系爭工程實際結算之建造費用，計算原告之服務費用 ，故被告就此部分仍積欠原告851,892元（附表1）。（二）延長監造服務費用部分：
⒈「大園污水處理廠」延長監造服務日期400天：系爭服務 契約第5條第1款約定：「乙方應於簽訂本契約翌日起，依 附件2之預定進度表，辦理本契約第4條所列之各項服務。 」系爭服務契約第4條就工作進度約定為：「七、施工階 段：乙方於施工期間應負責本計畫之施工監造工作及相關 資料之審查，工程如需辦理追加減或變更時應負責變更設 計作業。八、試運轉階段：施工完成後，乙方應協助辦理 本計畫試運轉工作，並依運轉結果修正其所編寫之操作維 護手冊。」又系爭服務契約附件「大園工業區污水處理廠 擴建工程工作進度表」，就施工階段之工期為39 0日曆天 ，試運轉階段為60日曆天，合計為450日曆天。而系爭工 程實際開工日為87年9月8日，完工日89年4月6日，全廠功 能試運轉完成日為90年1月4日，實際施工日曆天為850天 ，已超過系爭服務契約原告原應提供服務之天數已超過系
爭合約原告原應提供服務之天數450天，延長監造服務天 數400天。
⒉「新營污水處理廠」延長監造服務日期349天：系爭服務 契約附件「新營工業區污水處理廠擴建工程工作進度表」 ，就施工階段之工期為270日曆天，試運轉階段為60日曆 天，合計為330日曆天。系爭工程實際開工日為86年7 月5 日，完工日88年5月14日，實際施工日曆天為679天，已超 過系爭服務契約原告原應提供服務之天數330天，延長監 造服務天數為349天。
⒊系爭服務契約已明定原告之工作天數，然就延長工作天數 原告繼續提供服務所生之費用問題，契約並未約定。查系 爭服務契約中於第11條有關工作變更之內容，僅將重新繪 圖乙項，規範給付服務費之方法。就其他涉及工作變更之 事項及增加服務費之方式漏未規定。被告於94年10月24日 自承，行政院82年12月4日修正公布之「各機關委託技術 顧問機構承辦技術服務要點」第10點規定，於本件有所適 用，並於94年12月1日自承：被告於原告立約時係依據當 時施行「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」（ 原證15），制定契約相關條款。系爭契約中漏列技術服務 要點第10點：「委託服務之案件，如有左列情形之一者， 其服務費用得予另加：…三、有關超出合約規定施工期限 所需增加之督察與指導及工程監造費用。」故此條款可做 為雙方在交易上合理所意欲或接受之契約條款，依補充契 約解釋之方式予以援用作為本契約之條款。況被告亦主張 技服務要點第10點之規定，於本件爭議中可以適用。故就 系爭工程超出合約規定施工期限所生之監造服務費用，原 告自得依技術服務要點第10點之規定向被告請求給付。故 縱使如被告主張之以實際結算之建造費用為計算原告服務 費，若工作有所變動，仍得請求增加給付監造服務費用。 而延長服務期間即是延長原告之工作，因原告之工作即是 於系爭服務契約所定之450及330日曆天內提供服務，超過 部分即原告所增加之工作，原告亦因此不斷增加支出提供 服務所需之費用。
⒋至被告主張依系爭契約第8條第5項：「本契約經簽訂後， 除依本契約第11條工作變更外，雙方不得以任何理由要求 調整服務費用」。然系爭工程確有工作變更之情事（服務 期間增加），雖原契約第11條有關工作變更之內容，並未 詳列可請求增加服務費用之情況，然仍不排除以透過契約 補充之方式，在其他同屬工作變更之情事發生時，請求被 告增加給付服務費用。退萬步言，縱系爭契約第8條第5項
，若有任何限制原告在延長監造期間之情況下得請求被告 給付監造服務費用之效果時，亦違反民法第247條之1有關 附合契約之規定，因顯失公平而無效。
⒌原告所延長服務監造契約之期間，既已超出合約原訂所應 提供服務期間，就超過服務期間所生之費用或報酬，若無 法以契約補充之方式請求，原告仍得依民法第546條第1項 、第547條之規定意旨，請求被告增加給付監造服務費。 ⒍原告於實際監造後，大園工程部分因大園廠內既有之設備 損壞，需辦理變更設計致展延履約期限，另試運轉期間亦 因原有設備損壞或處理效率不佳，及廠區內不肖廠商偷排 廢水，致試運轉多次中斷，致延長近一倍之監造期限。而 新營工程部分，因承商低價搶標後，工程進度遲緩，並因 工程延宕，而遭被告逾期罰款，最後亦延長近一倍之監造 期限完工。原告亦支出多於原預期之監造成本，此已超出 一有經驗之監造人所能預料之範圍。若將此延長監造期間 之風險及所生之費用，完全由原告負擔，顯失公平。故鈞 院得依民法第227條之2第1項情事變更之規定，增加給付 監造服務費予原告，以求公允。
⒎延長監造服務費計算：
⑴大園工程原告起訴請求乃以原合約監造服務費除以合約工 期後，得出每日監造費用，再乘上延長監造服務天數，得 出延長監造服務費用之金額6,927,004元（附件1）： ①延長施工期間88年12月1日至89年4月6日人員支出計算表 （原證57），此一期間原告與系爭工程相關直接薪資支出 為1,048,599元，勞健保費支出為75,487元，合計1,124,0 46元，以此金額帶入成本加公費法計算延長施工期間之費 用為2,782,770元（原證58）。
②延長試運轉期間89年4月7日至90年1月4日人員支出計算表 （原證59），此一期間原告與系爭工程相關直接薪資支出 為1,913,587元，勞健保費支出為129,647元，合計2,043, 234元，以此金額帶入成本加公費法計算延長試運轉期間 之費用為5,033,132元（原證60）。 ③前述合計延長監造期間之服務費用為7,815,902元，超過 原告起訴主張按延長天數比例計算之6,927,004元，原告 以較低額請求。
⑵新營工程原告起訴請求，乃以原合約監造服務費除以合約 工期後，得出每日監造費用，再乘上延長監造服務天數， 得出延長監造服務費用之金額2,002,185元（附件1）： ①延長施工期間87年5月31日至87年10月20日人員支出計算 表（原證66），此一期間原告與系爭工程相關之直接薪資
支出為939,140元及勞健保費支出66,349元，總支出為1,0 05,489元，以此金額帶入成本加公費法計算延長施工期間 之費用為2,496,776元（原證67）。 ②延長試運轉期間87年10月21日至88年5月4日人員支出計算 表（原證68）：此一期間原告與系爭工程相關之直接薪資 支出為451,063元+795,235＝1,246,298元及勞健保費支出 為97,147元，總支出為1,343,445元，以此金額帶入成本 加公費法計算延長試運轉期間之費用為3,306,930元（原 證69）。
③前述合計延長監造期間之服務費用為5,803,706元，超過 原告起訴主張按延長天數比例計算之2,002,185元，原告 以較低額請求。
⑶依技術服務要點第10點關於超出合約規定施工期限所產生 之服務費用，均按第9點之服務成本加公費法計算。依原 告按服務成本加公費法計算結果，系爭大園工程延長服務 期間之服務費為7,815,902元（原證58+原證60），超過原 告起訴主張按延長天數比例計算之6,927,004元，系爭新 營工程延長服務期間服務費用為5,803,706元（原證67+原 證69），超過原告起訴主張按延長天數比例計算之2,002, 185元整，原告以較低額即按延長天數比例計算之金額請 求。故原告以每日監造費用乘上延長監造日數，確已反映 原告於監造期間所支出之費用及應得之報酬，且低於另一 計算方式（服務成本加公費法），對被告亦較有利，此種 計算方式亦為目前公共工程設計及監造合約所採。（三）訴之聲明：
⒈被告應給付原告10,266,906元（計算式:1,337,717 元 +6,927,004元+2,002,185元=10,266,906元），及自93年3 月4日起迄清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告請求計算其服務費應加入營業稅及保險費之部分： ⒈原告主張兩造並未將保險費及營業稅排除於決算之工程費 用之外，營業稅及保險費為工程建造費用中之直接工作成 本及系爭工程之標單中均列為「發包工程費」此大項，且 係系工程之決算明細表亦有相同之記載云云。顯無理由： ⑴依據系爭契約第8條第1及第3項明文規定：「一、本計畫 總規劃設計服務費按工程實際結算建造費用之3.2％計算 （含營業稅）…」「二、本計畫總監造服務費按工程實際 結算建造費用之2.4％計算（含營業稅）。」顯見計算原 告之服務費係以工程「實際結算建造費用」為基礎，而營
業稅係原告依法令對國家應負擔之義務，保險費更是原告 為確保其服務公費利益而自行採取之商業安排，均與原告 服務工作無直接關係，倘無明文約定，不應由被告負擔。 ⑵雙方於系爭契約第8條第4項明文約定：「本契約所載實際 結算建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包括工 資、材料、施工用之折舊費及其運轉維持費用等（包括包 商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費 用、土地及權利費用及法律費用在內）。」保險費及營業 稅其性質與建造費用截然不同，其中保險費為財務風險分 擔成本，係屬「財務費用」、營業稅係依我國法律對國家 所負義務，應屬「法律費用」，均已明文排除於本項之「 實際結算建造費用」之外。原告之請求與契約約定不符。 ⑶依據行政院84年12月6日台孝授字第12050號函表示：「建 造費用百分比法係適用性質較為單純之工程計畫，其服務 費計算之基礎為『工程完成時之實際施工成本』，包含公 司、材料、施工用之折舊費及其運轉維持費用，不包括新 制營業稅、保險費等財務費用在內」實屬正確，且本件工 程會之釋示，既係要求依據行政院84年12月6日函辦理， 本約在雙方在85年12月1日簽訂時，即屬行政機關早已釋 示在案之法理，並無追溯適用問題。
⑷系爭契約第8條第4項明定「實際結算建造費用」必須為「 工程完成時之實際成本」，進而舉例說明「工資」、「材 料」、「施工用機械設備之折舊費」及「運轉維持費」、 「包商利潤」等屬之，依據「相類似之事項應為相類似之 處理」之法理，原告所主張之營業稅及保險費與契約明定 屬於「工程完成時之實際成本」之「工資」、「材料」、 「施工用之折舊費」及「運轉維持費」、「包商利潤」等 性質明顯不符；而實與合約明定不屬於「工程完成時之實 際成本」之「規劃設計監造費」、「行政費用」、「財務 費用」、「土地及權利費用」、「法律費用」相類似，原 告對此亦有自承，「財務費用」之特徵載明為「與工程實 體建造成本無關」，亦可證營業稅及保險費顯乃系爭契約 第8條第4項排除在「實際結算建造費用」之外之項目。 ⑸原告主張保險費並非「財務費用」，並舉工程會所編列之 工程經費估算編列手冊總則篇中之有關「利息」之說明， 以闡明「財務費用」之性質及範圍。惟依原告所引述之內 容，「財務費用」之特徵載明為「與工程實體建造成本無 關」。本件保險費及營業稅均有此「與工程實體建造成本 無關」之特徵，原告竟引此而作相反主張，自屬無理。 ⑹依系爭合約第9條第2項第（二）款「甲乙雙方結清各該污
水處理廠監造服務費尾款，並多退少補」，被告在尾款前 之各期付款，並不代表被告終局給付之性質，亦即被告倘 因為顧慮工程進度，陳報上級機關核示或另受調解等因素 而暫付前期款項，被告於結清尾款時，會再以多退少補方 式予以扣抵，並不代表被告各次給付已承認任何之義務。 ⑺被告基於溝通及協商之態度，於89年12月11日召開「土城 等20座工業區汙水廠功能改善及擴建工程審查及管理總顧 問技術服務88年下半年及89年度工作期末檢討會」，經當 時與會各代表（包含原告）同意，作成決議四：「有關工 程實際結算建造費用是否應扣除營業稅及保險稅等疑義， 請總顧問儘速洽詢公共工程委員會釋示」（被證2），嗣 後始由總顧問以傳真信函方式函詢工程會企劃處。經該處 於89年12月29日回覆並釋示應依行政院84年12月6日台孝 授字第12050號函辦理（被證4），惟原告竟主張：「僅是 被動參加會議，亦未同意以工程會釋示為本件疑義處理方 式…」云云。實則，工程會係針對本件合約爭執在合約訂 定前之行政機關函示而作釋示，並無追溯情事，事經被告 再三向原告解釋但原告始終未接受始行請示，今請示結果 正如被告立場。且本件會議既於89年12月11日召開，原告 當時並未提出異議，而遲至90年3月23日始表明不同意此 計算方式，距離會議已逾3個月。足見原告先則同意，事 後又反悔，不願遵守會議共識及忽略立約時真意。 ⒉至於原告另主張工程會所編列之工程經費估算編列手冊將 營業稅及保險費列為直接工程成本云云，惟查該手冊僅供 被告編定預算時參考之用，對兩造均無拘束力： ⑴原告所提出之原證16第總-3-1頁第3章第1段載明：「本手 冊以綜合規劃階段為範圍，列舉各項費用之內容及說明為 編列概算之參考，各類工程之規定或有不同，可酌情調適 之…」（被證5），即足以說明該等規定係供主管機關參 考之用，對契約雙方均無拘束力。而系爭契約業已明定「 實際結算建造費用」之定義，不採用工程會經費估算編列 手冊之建議，即屬排除該手冊之適用。原告自不得引述契 約排除適用之文件，據以為與契約約定不符之主張。 ⑵況工程會業已於92年1月9日以工程技字00000000000號函 發佈「公共建設工程經費估算編列手冊總則篇增列工程保 險及相關文字修正對照表」（被證6），並說明：「為避 免主辦機關於規劃階段估算經費時遺漏忽略工程保險費之 編列，致於設計發包預算之編列時造成保險費編列不足或 排擠其它費用之編列，爰對本手冊中有關工程保險之編列 加以修訂」，並於直接工作成本中明確排除保險費，而將
其列為間接工作成本。依原告之主張，則保險費既列為間 接工作成本，自不得作為本案監造服務費用之計算依據。 ⒊至原告認為：「就被告給付承包商之保險費及營業稅，於 係爭四項工程之標單中皆列為『發包工程費』此大項下之 細項中。而係爭4處工程之決算明細表，亦有相同之記載 ，足見決算之工程費用包含保險費及營業稅」云云。惟查 ，標單中之記載並非被告實際應給付原告之款項。至於原 告舉證之決算明細表，亦非被告應依約給付原告之服務款 項。原告之服務費仍應按系爭契約第條第1項、第2項及第 4項之約定計算。原告先前如有溢收服務費之情形，應予 以扣還亦屬必然。
⒋另原告主張：「本件付款爭議之產生，乃因政府採購法公 布施行後，依政府採購法第22條第2項授權制訂之『機關 委託技術服務廠商評選及計費辦法』第17條第2項之規定 ，與『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』 規定並非相同，並認被告係為免除相關責任，始要求總顧 問發函詢問工程會有無『機關委託技術服務廠商評選及計 費辦法』之適用」。惟本件交由總顧問函詢之緣由，已如 上述。再者，系爭契約第8條第4項規定與「各機關委託技 術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點第2項完全相 同，足見系爭契約第8條第4項係以該要點為藍本。而該要 點自88年5月27日起停止適用，以前揭評選及計費辦法取 代，該辦法第17條第2項已將本不包括在「實際結算建造 費用」範圍內之營業稅及保險費明列為不包括項目，益徵 營業稅及保險費確係排除於「實際結算建造費用」之外。 ⒌依上說明，不論依據契約約定，或依據主管機關工程會之 函釋或其頒佈之計費辦法，係爭營業稅及保險費均不應做 為計算原告服務費之基礎。
（二）原告以工期延長為理由，請求增加監造服務費之部份： ⒈兩造於系爭契約中業已明文約定計算原告服務費用之約定 ，已就工期延長之風險承擔予以明定：
⑴如契約已有明文規定，則應依契約相關條款處理，此有最 高法院17年上字第1118號判例及同院41年台上字第514號 判決明白闡釋在案，謹先陳明。次依系爭契約第8條第5項 規定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11條工作變更外 ，雙方均不得以任何理由要求調整服務費用」。換言之， 兩造於契約簽訂當時即已設想相關狀況，除了原告之服務 費會因工程項目之增減而隨之增減之外，不得以任何理由 要求調整。因此，在工期延長之情形，原告之服務費僅隨 建造費用之增加而增加，不因工期延長而增加。
⑵系爭契約第8條第1及第2項明文規定：「一、本計畫總規 劃設計服務費按工程實際結算建造費用之3.2％計算（含 營業稅）…」「二、本計畫總監造服務費按工程實際結算 建造費用之2.4％計算（含營業稅）。」該2項約定中使用 「實際結算」之文字，足以顯示兩造於訂約時業已預見工 程之項目、數量及工期均有可能在漫漫施工過程中有所變 更及增減。而且此等情形幾乎在每一件公共工程中均必然 發生，當係兩造所預見。故雙方約定以「實際結算」之建 造費用為計算原告服務費之基礎。此種約定顯示兩造合意 以建造費用所呈現之原告工作量為計算原告服務費之標準 ，而非以工程期間之長短為標準。依本條之約定，如果工 程延展或變更，致工程建造費用增加，原告之服務費用亦 隨之增加。足見兩造就工程變更之風險承擔方式已在契約 中約定，並無原告主張有賴解釋填補之情形。
⑶工期延長，如果施工項目及建造成本沒有增加，即表示原 告之工作量沒有增加，因此原告既無需負擔額外工作，其 服務費用當然無需增加。原告是監造人，縱工期因故延長 ，非必不可歸責於原告之事由，所配置人員本即係原告之 原有經營成本，並無額外支付及損失。
⑷原告所引用之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處 理要點」（82年12月4日版本）第10點第4款規定：「委託 服務之案件如有左列情形之一者，其服務費用得予另加： …三、有關超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導 及工程監造費用」因此，本要點僅規定「得」予增加，而 且所得增加者亦限於因超出約定施工期限「所需增加」之 監造費用。足見即使適用該要點，亦僅對於「所需增加」 之監造費用「得」予增加。姑不論兩造對於原告之服務費 用之計算已另有約定，原告如欲請求增加之費用，亦應舉 證證明其請求確實發生，且係因工期延長而發生而有需要 ，不得逕按日期比例計算。
⒉至原告主張系爭契約第8條第5項有違反民法第247條之1顯 失公平而無效之情形，最高法院91年台上字2220號判決意 旨，原告應系爭契約如何顯失公平、是否有「無從選擇締 約對象」、「無拒絕締約餘地」、「簽訂顯然不利於已之 約定」等情事，負舉證之責，原告僅空言本條違反民法第 247條之1，顯屬推諉之詞。
⒊原告主張依據民法第546條第1項、第417條、第491條第1 項等規定，被告應給付原告報酬，似指被告應按其實際額 外增加之工作給付報酬。惟查兩造係以百分比法約定原告 之報酬，凡有工程增加之情事，原告之報酬自然隨之增加
。原告如認其有任何工作，因工期延長而超出契約約定之 範圍，而應按其額外工作計算報酬者，應先舉證證明其所 增加之工作為何，始有請求之依據。
⒋原告主張系爭大園工程原訂期限為450日，實際完工天數 為850日，係爭新營工程原訂期限為330日，實際完工天數 為679日，已超出一有經驗之監造人所能預料之範圍，而 應依民法第227條之2規定，增加給付予原告云云。惟本件 應無情事變更原則之適用，即使應考慮適用情事變更原則 ，然原告主張本件之情事有所變更，係指工期延展而言。 惟查，情事變更原則必須「該情事變更係因不可歸責於雙 方當事人之事由所致」以及「依其原有效果顯失公平者」 始有適用。原告應舉證證明因工期延展之結果，原告增加 了何種工作？支出何種費用？以證明是否確實有「依其原 有效果顯失公平者」之情形。否則原告主張顯無可採。 ⒌原告請求被告給付工期延長期間服務費之依據為行政院82 年12月4日修正公布之「各機關委託技術顧問機構承辦技 術服務要點」第10點之規定。惟查，該要點係規定「得」 予另加，並非「應」予另加；且所得加付者亦限於實際上 「所需增加」之指導及工程監造費用。故是否另加仍應視 系爭契約是否有所約定而定。即使另加亦僅需就原告實際 增加之工作給付費用。
⒍原告舉原證22至原證27等契約條款，係目前所採用按「工 程結算總金額」百分比計算服務費用之政府採購契約。原 告欲藉以證明延長工期期間之服務費應按延長日期比例計 算。惟查原證22至原證27等契約均為目前使用之契約，且 係以明文約定如符合約定之要件者，延長工期期間得依約 定加計服務費。該等契約之用語與系爭契約不同。該約款 計付延長工期期間服務費之情形必須符合「因不可歸責乙 方之原因」及「致延長乙方實地監造期限」兩項要件。而 且其計算式亦顯示係按實際之延長施工監造期問，以及延 長期間業主核定之監造人數比例計算之，並非如原告所主 張按延長工期之日數全數計算。
⒎系爭契約之監造服務費係按工程實際結算建造費用之2.4 ％計算，係以工程總價承攬而非以監造期限做為監造費增 減之依據。因此，除非本件工程有超出原約定工作範圍者 ，原告不得僅因時間延長即要求增加服務費：
⑴依據系爭契約第9條約定，被告給付原告規劃設計費及監 造服務費分期給付，完全按照工作進度是否完成為斷。足 見本件係原告以工程總價承攬、以實際建造費用百分比計 算之統包承攬，非以工期長短做增減監造費計算之依據。
⑵系爭契約約定原告之服務費按「實際結算之建造費用」之 百分比計算，即蘊涵按原告實際工作量計算服務費之真意 。而工期延長並不一定增加原告之工作量。
⒏原告應舉證證明其因工期延展而實際增加之支出，而非工 期延展所支出之所有費用。按系爭契約原約定之給付係依 據實際建造費用之百分比計算原告之服務費。該計算方式 顯示，原告之服務費與工作量有關，而與工作日期無關。 即使本件有情事變更原則之適用而需增加給付，亦無理由 按原告所主張，以延長工期期間之全部日數乘以平均每日 服務費之方式計算之，而應由原告舉證其所增加之監工費 用為何。否則無異同意原告在展延工期期間內，無所事事 亦能獲利，而無考量被告在工期延展期間之工作是否已經 按原契約給付服務費，亦不論原告在工期延展期間有無監 造工作進行、或工作量之多寡，均予以計算高額監造費之 謬誤，此與原約定按工作數量計費之精神全然不符。 ⒐原告並未因工期延展而實際增加任何支出，不得追加服務 費用：
⑴原告就大園及新營工程，分別提出人員之配置名冊、人員 工作量、延長施工期間出席協調會人員統計表及監造服務 人員扣繳憑單等證據，監造服務人員扣繳憑單只能證明此
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