臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度重訴字第24號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（96年度偵字第2318號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續未經許可，製造槍砲之主要組成零件，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號二十、二十一、二十三、二十四、二十六、二十七、二十八所示之物均沒收；又未經許可，製造槍砲之主要組成零件，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號一、二、九所示之土造金屬槍管肆支、附表一編號十所示之子彈肆顆及附表一編號十二、二十、二十一、二十三、二十四、二十六、二十七、二十八所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一、二、九所示之土造金屬槍管肆支、附表一編號十所示之子彈肆顆及附表一編號十二、二十、二十一、二十三、二十四、二十六、二十七、二十八所示之物均沒收。
丙○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物（除編號七、九、十三外）均沒收。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物（除編號七、九、十三外）均沒收。
乙○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○明知未經許可，不得製造、販賣槍砲之主要組成零件 及具有殺傷力之子彈，竟基於製造、販賣之概括犯意，自民 國九十四年底起至九十五年六月三十日止，連續多次於臺北 市○○路某處取得鐵製管狀物後，在其位於臺北市○○區○
○街四０八號二樓住處，利用其所有如附表一編號二十、二 十一、二十三、二十四、二十六、二十七、二十八所示之工 具，連續多次將該等鐵管依照華山廠所製造之不具殺傷力之 玩具手槍原有之槍管外型，車造槍管並加以貫通，而製成槍 砲之主要組成零件土造金屬槍管，暨以不詳管道取得之空彈 殼裝填底火及火藥，而製成具有殺傷力之土造子彈後，以每 次新臺幣（下同）六千元之價格，連續多次每次販賣土造金 屬槍管一支及土造子彈六顆與丙○○。
二、又丙○○明知未經許可，不得製造、販賣可發射子彈具有殺 傷力之各式槍砲及販賣具有殺傷力之子彈，竟仍分別為下列 犯行：
㈠基於概括犯意，自九十四年底起至九十五年六月三十日止， 連續多次在不詳地點每次向乙○○買受上開土造金屬槍管一 支及土造子彈六顆後，復以每次三千餘元之代價，連續多次 循不詳管道購得華山廠所製造之不具殺傷力之玩具手槍及撞 針、撞針座、彈簧、拉彈鉤、栓子及插銷等零件，再將玩具 手槍原有之塑膠槍身，換裝原配備之金屬槍身，並將原槍身 上可用零組件全數拆卸，連同上開購得之撞針等零件，一併 組裝於金屬槍身上，再將玩具手槍原有之玩具金屬槍管換裝 上開向乙○○購得之土造金屬槍管，而製成可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍後，以每次一萬四千元之價格，連續多次 每次販賣該改造手槍一支及其向乙○○購得具有殺傷力之前 開土造子彈六顆與不詳人士。
㈡復於九十五年十二月間某日，在不詳地點以上開手法製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支後，旋於同年月十二日 晚間某時在臺北縣三重市三和夜市，將該等手槍連同其前向 乙○○購得具有殺傷力之土造子彈十二顆，一併以三萬二千 元之價格，販賣與綽號「世尊」之林耿生。
㈢又於九十六年一月間某日，在不詳地點以上開手法製造可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍三支（含附表二編號一所示之 改造手槍一支），並自不詳管道取得附表二編號三所示之空 氣槍，而同時持有該等槍枝後，旋於不詳時間在臺北市○○ 區○○街三八二巷三號一樓，以二萬八千元之價格，將其中 二支改造手槍暨其前向乙○○購得具有殺傷力之上開土造子 彈十二顆，販賣與綽號「麒哥」之江玉麒。
三、乙○○復於九十六年一月間某日，在上址住處以前揭手法製 造槍砲之主要組成零件土造金屬槍管五支（含附表一編號一 、二所示之槍管二支及編號九所示之槍管二支）及具有殺傷 力之土造子彈六顆；另因技術及時間問題，尚有附表一編號 十所示製造完成然無法擊發而不具殺傷力之土造子彈五顆及
附表一編號十所示尚未製造完成之土造子彈一顆暨附表一編 號九所示尚未製造完成之土造金屬槍管半成品三支而未遂。 旋於同年月十七日下午一時許，在丙○○任職之臺北縣蘆洲 市○○○路八六號普瑞汽車廣場，以六千元之價格，販賣其 中一支土造金屬槍管及上開具有殺傷力之土造子彈六顆與丙 ○○；惟丙○○收受後，以買主尚未付款為由，要求暫緩支 付價金。
四、嗣於翌日（即同年月十八日）晚間七時三十分許，為警持本 院核發之搜索票，在乙○○上址住處執行搜索，當場於房間 衣櫃抽屜內扣得乙○○所有如附表一編號一、二、三、五、 六、七所示之合法模擬槍六支（不含編號一、二所示之土造 金屬槍管二支）、於房間門口樓梯夾層起獲乙○○所有如附 表一編號一、二、九所示之土造金屬槍管成品及半成品共七 支暨編號十所示製造未遂之土造子彈六顆，並於房間內扣得 乙○○所有如附表一編號四、八、十一至二十八所示之物； 繼而於同日晚間七時四十五分許，為警持本院核發之搜索票 ，前往上址丙○○任職之汽車廣場執行搜索，扣得丙○○所 有如附表二所示之物（以上扣案物之性質，均詳如附表一、 二所示）。
五、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、事實認定：
一、前揭被告乙○○所為犯罪事實一、三部分，業據其於本院審 理時坦承不諱（見本院卷第一０頁反面、第七八頁反面）， 核與被告丙○○於本院審理時供述情節相符（見本院卷第ㄧ 一頁、第三八頁、第七八頁反面），並有附表一所示之槍、 彈、零件及工具等物扣案可資佐證。而附表一編號一至十四 所示之槍、彈及零件等物經送鑑驗結果如下：
㈠編號一、二所示之仿ＦＮ廠手槍二支（槍枝管制編號：00 00000000號、0000000000號）： ⒈經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑識科物理 組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認均係由仿ＦＮ廠 一九一０型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力， 此固有該局九十六年一月十九日刑鑑字第０九六００一一一 一０號槍彈鑑定書附卷可稽（見九十六年度偵字第二三一八 號卷第一九三至二００頁）。
⒉惟查該等手槍（不含土造金屬槍管）實係被告乙○○合法持
有之模擬槍（原有之槍管，內具阻鐵，並未貫通，而不具殺 傷力），僅因查獲警員要求被告乙○○分別換裝扣案之土造 金屬槍管，方製成具有殺傷力之改造手槍二支，是被告乙○ ○雖無製造此部分改造手槍之犯行（詳後述乙、無罪部分） ，然其並不否認所換裝之土造金屬槍管二支均係其所製造， 而按槍砲主要組成零件種類，由中央主管機關內政部公告之 ，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第三條前段、第四條第三項規 定即明。茲關於槍砲之主要組成零件種類，業由內政部於八 十六年十一月二十四日以臺（八六）內警字第八六七０六八 三號公告週知，經本院將該等手槍送請內政部警政署保安組 鑑定結果，亦認所換裝之土造金屬槍管二支，均屬上開公告 之槍砲主要組成零件，此有卷附內政部九十六年三月十九日 內授警字第０九六０八七０四０三號函可參（見本院卷第六 一頁），是被告乙○○製造槍砲之主要組成零件土造金屬槍 管犯行，應堪認定。
㈡編號三所示之ＴＴ三三型模擬槍一支（槍枝管制編號：00 00000000號）：
被告乙○○供稱該槍枝係其合法持有華山廠製造之仿ＴＴ三 三型手槍模擬槍，此有內政部模擬槍執照在卷可憑（見九十 六年度偵字第二三一八號卷第六三頁），且經刑事警察局鑑 識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，亦認係仿 半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不 具殺傷力等情，有卷附該局九十六年一月十九日刑鑑字第０ 九六００一一一一０號槍彈鑑定書可稽（見九十六年度偵字 第二三一八號卷第一九三至二００頁），自堪認該手槍係被 告乙○○合法持有之模擬槍無訛。
㈢編號四所示之Ｐ九九型手槍一支（槍枝管制編號：0000 000000號）：
經刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗 結果，認係空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動 力，經裝填直徑約四點五公釐鋼珠（重量約０點三八公克） 試射結果，取三次最高鋼珠發射速度分別為每秒一百０五、 一百０五、九十六公尺，計算其動能分別為二點０九、二點 ０九、一點七五焦耳，單位面積動能分別為每平方公分十三 點一七、十三點一七、十一點０一焦耳。而依日本科學警察 研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分二十焦 耳，始足以穿入人體皮肉層，此有卷附刑事警察局九十六年 一月十九日刑鑑字第０九六００一一一一０號槍彈鑑定書足 憑（見九十六年度偵字第二三一八號卷第一九三至二００頁 ）。茲編號四之手槍，經裝填適用鋼珠實際試射結果，彈頭
單位面積動能既未達每平方公分二十焦耳，尚不足以穿入人 體皮肉層，自堪認不具殺傷力。
㈣編號五所示之克拉克Ｇ二七型模擬槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號）：
被告乙○○供稱該槍枝係其合法持有華山廠製造之仿ＧＬＯ ＣＫ二七型手槍模擬槍，此有卷附內政部模擬槍執照足憑（ 見九十六年度偵字第二三一八號卷第六四頁），且經刑事警 察局鑑識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，亦 認係仿ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之槍枝，槍管內 具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力等情，有卷附該局九十 六年一月十九日刑鑑字第０九六００一一一一０號槍彈鑑定 書可參（見九十六年度偵字第二三一八號卷第一九三至二０ ０頁），自堪認該手槍亦係被告乙○○合法持有之模擬槍。 ㈤編號六所示之仿德林吉手槍一支（槍枝管制編號：0000 000000號）：
被告乙○○供稱該槍枝係其合法持有華山廠製造之仿德林吉 手槍模擬槍，此有卷附內政部模擬槍執照可稽（見九十六年 度偵字第二三一八號卷第六五頁），且經刑事警察局鑑識科 物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，亦認係仿ＨＩ ＧＨ ＳＴＡＮＤＡＲＤ ＭＦＧ ＣＯＲＰ廠雙管手槍製 造之金屬槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力 等情，有該局九十六年一月十九日刑鑑字第０九六００一一 一一０號槍彈鑑定書在卷足憑（見九十六年度偵字第二三一 八號卷第一九三至二００頁），自堪認該手槍係被告乙○○ 合法持有之模擬槍無訛。
㈥編號七所示之仿ＦＮ廠手槍一支（槍枝管制編號：0000 000000號）：
被告乙○○供稱該槍枝係其合法持有華山廠製造之仿ＦＮ廠 手槍模擬槍，此亦有卷附內政部模擬槍執照可稽（見九十六 年度偵字第二三一八號卷第六二頁），且經刑事警察局鑑識 科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，亦認係仿Ｆ Ｎ廠一九一０型半自動手槍製造之金屬槍枝，槍管內具阻鐵 且欠缺槍機，無法發射彈丸，不具殺傷力等情，有卷附該局 九十六年一月十九日刑鑑字第０九六００一一一一０號槍彈 鑑定書可證（見九十六年度偵字第二三一八號卷第一九三至 二００頁），堪認該手槍亦屬被告乙○○合法持有之模擬槍 。
㈦編號八所示之毛瑟型空氣獵槍一支（槍枝管制編號：000 0000000號）：
經刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗
結果，認係空氣長槍，以壓縮彈簧推動活塞壓縮氣體為發射 動力，經裝填直徑約六點０公釐鋼珠（重量約０點八八公克 ）試射結果，取三次最高鋼珠發射速度分別為每秒四十八、 五十、四十六公尺，計算其動能分別為一點０一、一點一０ 、０點九三焦耳，單位面積動能分別為每平方公分三點五九 、三點八九、三點二九焦耳，既未達每平方公分二十焦耳， 而不足以穿入人體皮肉層，自應認不具殺傷力。 ㈧編號九所示之改造槍管五支：
⒈經刑事警察局鑑識科鑑驗結果，認：
⑴其中二支，係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之土造金屬槍管。 ⑵其餘三支，係土造金屬槍管半成品（見本院卷第五二至五 七頁之刑事警察局九十六年三月二日刑鑑字第０九六００ 一七七七四號槍彈鑑定書）。
⒉再經本院將上開槍管送請內政部警政署保安組鑑定結果，認 ：除其中二支土造金屬槍管，屬上開內政部公告之槍砲主要 組成零件外，其餘三支槍管半成品，非經加工無法供組成槍 枝使用，均非屬上開內政部公告之主要組成零件，此亦有卷 附內政部九十六年三月十九日內授警字第０九六０八七０四 ０三號函可憑（見本院卷第六０頁）。
㈨編號十所示之改造子彈六顆：
⒈經刑事警察局鑑識科鑑驗結果，認：
⑴其中五顆，均係具直徑約七點九公釐金屬彈頭之土造子彈 ，經採樣二顆試射，均無法擊發，不具殺傷力。 ⑵其餘一顆，係由土造金屬彈殼加裝直徑約八點０公釐土造 金屬彈頭而成，經檢視，不具底火及火藥，不具子彈完整 結構，不具殺傷力（見本院卷第五二至五七頁之刑事警察 局九十六年三月二日刑鑑字第０九六００一七七七四號槍 彈鑑定書）。
⒉再經本院將上開子彈送請內政部警政署保安組鑑定結果，認 ：槍砲彈藥刀械管制條例所稱「子彈」，係指具彈頭、彈殼 、火藥、底火等之完整結構體。此外，其所含各項諸元均非 屬上開內政部公告之槍砲彈藥主要組成零件。從而上開子彈 六顆，均未在主要組成零件管制之列，此亦有內政部九十六 年四月三日內授警字第０九六０八七０五三六號函在卷可憑 （見本院卷第一０八頁）。
㈩編號十一所示之子彈半成品一百三十二顆：
⒈經刑事警察局鑑識科鑑驗結果，認：
⑴其中一百一十一顆，均係玩具金屬彈殼。
⑵另二十顆，係由玩具金屬彈殼加裝直徑約九點０公釐金屬 彈頭組合而成，經檢視，不具底火及火藥，非為完整子彈
之結構，不具殺傷力。
⑶其餘一顆，係具子彈外型之實心金屬物，不具殺傷力（見 本院卷第五二至五七頁之刑事警察局九十六年三月二日刑 鑑字第０九六００一七七七四號槍彈鑑定書）。 ⒉再經本院送請內政部警政署保安組鑑定結果，認上開半成品 均非屬槍砲、彈藥之主要組成零件，此亦有卷附內政部九十 六年四月三日內授警字第０九六０八七０五三六號函可參（ 見本院卷第一０八頁）。
編號十二所示之底火及紙雷管：
⒈經刑事警察局鑑識科鑑驗結果，認分係底火帽及底火片（見 本院卷第五二至五七頁之刑事警察局九十六年三月二日刑鑑 字第０九六００一七七七四號槍彈鑑定書）。
⒉再經本院送請內政部警政署保安組鑑定結果，認均非屬槍砲 、彈藥之主要組成零件，此亦有卷附內政部九十六年四月三 日內授警字第０九六０八七０五三六號函足憑（見本院卷第 一０八頁）。
編號十三所示之二氧化碳氣瓶十只及編號十四所示之四點五 公釐鋼珠彈一包，經送請內政部警政署保安組鑑定結果，亦 認均非屬槍砲、彈藥之主要組成零件，此有內政部九十六年 三月十九日內授警字第０九六０八七０四０三號函在卷可稽 （見本院卷第六一頁）。
二、再查前揭被告丙○○所為犯罪事實二部分，業據其於本院審 理時坦承不諱（見本院卷第一一頁、第七八頁反面），並經 證人林耿生指證屬實（見九十六年度偵字第二三一八號卷第 一五三至一六二頁），且有附表二所示之物扣案可資佐證。 而附表二編號一、二、三所示之物經送鑑驗結果如下： ㈠編號一所示之貝瑞塔手槍一支（槍枝管制編號：00000 00000號）：
經刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗 結果，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良 好，可擊發適用子彈，具殺傷力，此有該局九十六年二月二 日刑鑑字第０九六００一一七一九號槍彈鑑定書附卷可稽（ 見九十六年度偵字第二三一八號卷第一六九至一七三頁）。 ㈡編號二所示之手槍一支（槍枝管制編號：00000000 00號）：
⒈經刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗 結果，認係由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，送鑑時，槍枝已分解， 經操作檢視，欠缺扳機連動桿，無法擊發適用子彈，依現狀
，不具殺傷力，此有卷附該局九十六年二月二日刑鑑字第０ 九六００一一七一九號槍彈鑑定書足憑（見九十六年度偵字 第二三一八號卷第一六九至一七三頁）。
⒉再經本院將該手槍送請內政部警政署保安組鑑定結果，固認 其所換裝之土造金屬槍管，屬上開內政部公告之槍砲主要組 成零件，此有卷附內政部九十六年三月十九日內授警字第０ 九六０八七０四０三號函可參（見本院卷第六一頁），然被 告丙○○否認有此部分換裝土造金屬槍管而製造改造手槍犯 行，且依前述鑑定結果以觀，該槍枝送鑑時既已呈分解狀態 ，難認被告丙○○有換裝槍管之行為，復查無其他證據足資 證明其確有著手換裝槍管、製造該手槍、然無法擊發、不具 殺傷力而未遂之犯行，自不得就此部分逕以製造改造手槍未 遂罪論處，附此敘明。
㈢編號三所示之手槍一支（槍枝管制編號：00000000 00號）：
經刑事警察局鑑識科物理組以性能檢驗法及動能測試法鑑驗 結果，認係空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發 射動力，經裝填直徑約四點五公釐鋼珠（重量約０點三八公 克）試射三次結果，測得鋼珠發射速度分別為每秒一百四十 、一百三十七、一百三十六公尺，計算其動能分別為三點七 二、三點五七、三點五一焦耳，單位面積動能分別為每平方 公分二十三點四二、二十二點四二、二十二點一０焦耳，既 已逾每平方公分二十焦耳，而足以穿入人體皮肉層，自堪認 具有殺傷力。
三、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○及丙○○犯行均堪認 定，應予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第 一項之未經許可製造槍砲之主要組成零件及第十二條第一項 之未經許可製造子彈罪。被告丙○○所為，係犯同條例第八 條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪。
二、不另論罪部分：
㈠被告乙○○販賣槍砲之主要組成零件及販賣子彈之低度行為 ，應分別為製造槍砲之主要組成零件及製造子彈之高度行為 所吸收，均不另論罪。其未經許可製造槍砲主要組成零件及 子彈後，持有槍砲主要組成零件及子彈之低度行為，應分別 為製造槍砲主要組成零件及製造子彈之高度行為所吸收，均 不另論罪。其未經許可持有彈藥主要組成零件（底火、火藥 等物）之行為，係未經許可製造子彈之階段行為，亦不另論
罪。又關於前揭犯罪事實三部分，被告乙○○著手於槍砲之 主要組成零件土造金屬槍管及土造子彈之製造，惟其中一顆 土造子彈（即附表一編號十）及三支土造金屬槍管半成品（ 即附表一編號九）因時間問題尚未製造完成，另有土造子彈 五顆（即附表一編號十）雖已完成，然因技術問題而無法擊 發、不具殺傷力，均屬未遂；而其同時製造完成及未完成之 槍砲主要組成零件土造金屬槍管及土造子彈雖分別有數個， 然因所侵害者各為單一之社會法益，仍應各論以情節較重之 製造既遂一罪。
㈡被告丙○○販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行 為，應為製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之高度行為 所吸收，不另論罪。其未經許可持有槍砲之低度行為，應為 製造槍砲之高度行為所吸收，亦不另論罪。其未經許可持有 槍砲主要組成零件之行為，係未經許可製造可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍之階段行為，亦不另論罪。
三、查被告乙○○前揭犯罪事實一及被告丙○○前揭犯罪事實二 之㈠行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較如下（最高法院九十五年五月二十三日九十五年 度第八次刑事庭會議決議參照）：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項及第 十三條第一項等規定，於本次刑法修正時雖未併予修正，而 無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚 有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第三十三條第五款既已 修正，自有修正前後刑法第三十三條第五款比較適用之問題 （臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日法律座談 會刑事類提案第一號、第二號研討結果參照）。茲修正後之 刑法第三十三條第五款已將罰金刑之最低額由銀元一元即新 臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以 被告二人行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定較為 有利，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前之刑法第三 十三條第五款規定。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告二人之數犯罪 行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍 應適用較有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯。 ㈢綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法 第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律 ，對被告二人較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。 ㈣至刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯 之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變 更，自無新舊法比較之問題，併此敘明。
四、被告乙○○於九十五年六月三十日以前，先後多次製造槍砲 主要組成零件及製造子彈犯行（即前揭犯罪事實一部分）， 均時間緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均係基於概 括犯意為之，皆為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定 ，各以一罪論，並均加重其刑。被告丙○○於九十五年六月 三十日以前，先後多次製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及販賣子彈犯行（即前揭犯罪事實二之㈠部分），均時間 緊接，所犯皆係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意 為之，皆為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，各以 一罪論，並均加重其刑，僅製造改造手槍罪法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重。
五、被告乙○○同時製造槍砲主要組成零件及子彈，係一行為觸 犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從 一重之未經許可製造槍砲主要組成零件罪論處。被告丙○○ 同時販賣改造手槍及子彈，係一行為觸犯二罪名（其中販賣 改造手槍之低度行為，為製造改造手槍之高度行為所吸收， 僅論以製造改造手槍罪），為想像競合犯，亦應依刑法第五 十五條，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪論處。
六、又被告乙○○所犯上開連續製造槍砲主要組成零件及製造槍 砲主要組成零件二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。被告丙○○所犯上開連續製造可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍、製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍三罪之間，犯意各別，行 為互殊，亦應予分論併罰。
七、爰審酌被告二人未經許可製造、販賣槍彈等物，數量非微， 對社會治安具有潛在之高度危險性，惟尚未生任何實害，且 犯罪所得均非至鉅，暨犯後皆坦承犯行，態度良好等一切情
狀，分別量處如主文所示之刑。
八、又被告乙○○前揭犯罪事實一及被告丙○○前揭犯罪事實二 之㈠行為後，刑法第四十二條關於易服勞役之規定，亦已於 九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其 中第二項關於易服勞役之折算標準，移列至第三項，並由「 以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月 」，修正為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。 但勞役期限不得逾一年」。然依被告二人行為時之刑罰法律 ，即修正前刑法第四十二第二項及修正前罰金罰鍰提高標準 條例第二條：「依刑法第四十二條第二項易服勞役者，均就 其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依 本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」 等規定，易服勞役之折算標準最高為銀元三百元即新臺幣九 百元，最低為銀元一百元即新臺幣三百元。比較新、舊法結 果，適用修正後之法律，對被告二人較為有利，爰併依刑法 第二條第一項但書之規定，適用同法第四十二條第三項，就 被告乙○○連續製造槍砲主要組成零件（即前揭犯罪事實一 ）及被告丙○○連續製造槍砲罪（即前揭犯罪事實二之㈠） 所處罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。另依刑法第四 十二條第三項規定，就被告乙○○製造槍砲主要組成零件（ 即前揭犯罪事實三）及被告丙○○製造槍砲二罪（即前揭犯 罪事實二之㈡、㈢）所處罰金部分，均諭知易服勞役之折算 標準。
九、末按刑法第五十一條亦於九十四年一月七日修正公布，九十 五年七月一日起施行，其中第五款提高多數有期徒刑合併應 執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一 項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪 ，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院九十五年五月 二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。被告二 人於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於九十五年七月一日新 法施行前犯之，比較修正前、後刑法第五十一條第五款之結 果，自以修正前之規定較有利於被告二人，依刑法第二條第 一項前段，仍應適用修正前刑法第五十一條第五款、第七款 規定，定被告二人應執行之刑。
十、關於扣案物之沒收：
㈠被告乙○○部分（即附表一）：
⒈編號一、二、九所示之土造金屬槍管四支，均係違禁物，爰 依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。 ⒉編號九所示之土造金屬槍管半成品三支、編號十所示之土造 子彈四顆（不包括試射之二顆）、編號十二、二十、二十一
、二十三、二十四、二十六、二十七、二十八所示之物，或 係供犯罪所用或犯罪預備之物，且均屬被告乙○○所有，亦 應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。 ⒊至送鑑驗時試射編號十所示之土造子彈二顆，既已因試射而 擊發，自無從宣告沒收；另編號一、二所示之模擬槍二支（ 不包括土造金屬槍管二支）及編號三、四、五、六、七、八 、十一、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二 十二、二十五所示之物，均非違禁物，被告乙○○又否認係 供犯罪所用或犯罪預備之物，復查無證據證明此等物品與本 案有關，自亦無從宣告沒收，併此敘明。
㈡被告丙○○部分（即附表二）：
⒈編號一所示之改造手槍、編號二所示之土造金屬槍管一支及 編號三所示之空氣槍一支，均係違禁物，爰依刑法第三十八 條第一項第一款規定宣告沒收。
⒉編號二所示之手槍（不包括土造金屬槍管）、編號四、五、 六、八、十、十一、十二所示之物，均屬被告丙○○所有、 供犯罪預備之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定 宣告沒收。
⒊至編號七、九、十三所示之物，均非違禁物，被告丙○○又 否認係供犯罪所用或犯罪預備之物，復查無證據證明此等物 品與本案有關，自無從宣告沒收，併此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於前揭時、地為警扣得其所有如 附表一編號一、二所示之改造手槍，因認被告乙○○此部分 所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪 之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第一百六十一 條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官
就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定（最高 法院三十年度上字第八一六號、四十年度臺上字第八六號、 七十六年度臺上字第四九八六號、九十二年度臺上字第一二 八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行，無非係以扣案如附 表一編號一、二所示之手槍二支及卷附刑事警察局九十六年 一月十九日刑鑑字第０九六００一一一一０號槍彈鑑定書， 為其論據。
四、訊據被告乙○○固坦承持有上開槍枝之事實，惟堅決否認有 何持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：該等 槍枝所換裝之土造金屬槍管二支雖係伊所製造，然槍管與手 槍原本分開放置，且手槍係伊合法持有之模擬槍，伊並未加 以改造，而係本案查獲時警員要求伊換裝現場所扣得之土造 金屬槍管，始改造為扣案之槍枝等語。
五、經查附表一編號一、二所示之手槍二支經刑事警察局鑑識科 物理組鑑驗結果，雖認係由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍