最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○○號
一○六年度台上字第一○一號
一○六年度台上字第一○二號
上 訴 人 魏徵豪
袁敏欽
詹永洋
趙世清
洪文井
共 同
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人 謝宜靜
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上 訴 人 盧穩任
選任辯護人 許明德律師
上 訴 人 吳宗達
選任辯護人 吳任偉律師
上 訴 人 陳國庸
選任辯護人 李衣婷律師
謝錫福律師
上 訴 人 張兆君
選任辯護人 陳明賢律師
上 訴 人 張燕合
選任辯護人 劉炯意律師
上 訴 人 蔡素碧
傅績欽
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國一○五年一月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第四
三七、四三八、四三九號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
九十七年度偵字第一一四五八、一一四五九、二一○四二、三三
八七六號；追加起訴案號：同檢察署九十七年度偵字第三三八七
六、一○○年度偵字第八七三○號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於張燕合部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於張燕合）部分：
本件原判決認定上訴人張燕合於民國九十五年間為雲林縣○林國小（下稱○林國小）之校長，有其事實欄乙、二、㈤所載，於辦
理「○林國小改善防滑措施及校區環境衛生工程」時圖利魏徵豪、蔡素碧及謝宜靜之犯行，因而撤銷第一審諭知張燕合無罪之判決，改判論張燕合犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，並依刑法第五十九條規定減輕其刑後，量處有期徒刑二年六月，及諭知褫奪公權二年，固非無見。惟查：㈠、貪污治罪條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑。」本件原判決認定張燕合係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，其圖利魏徵豪、蔡素碧及謝宜靜等人之不法利益，如其附表壬編號９所示即二萬七千六百元（見原判決第二七八頁第十二至十五行、第五五一頁編號９），顯係在五萬元以下，且原判決復說明張燕合係為學校校園安全而申請經費施作工程，僅因一時未能堅持公務員應有之立場與擔當，而附和盲從謝宜靜意見，致觸犯本件犯行，並無證據證明張燕合有獲得利益，其所圖廠商之不法利益，尚非甚鉅，有情輕法重之情形，而依刑法第五十九條規定予以酌量減輕其刑等旨（見原判決第三一七頁倒數第五行至第三一八頁第七行）。倘若原判決上開認定與說明無訛，則張燕合所犯公務員違法圖利罪，似符合上開貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑之規定，惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能依上開規定減輕之理由，難謂無判決不適用法則及理由欠備之違誤。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。本件關於張燕合圖利魏徵豪、蔡素碧及謝宜靜等人之緣由及過程，原判決於事實欄記載：「嗣謝宜靜即提供實由魏徵豪製作供申請經費用之概算書給張燕合，張燕合再交予賴○琴據以向雲林縣政府提出工程經費之申請。」等情（見原判決第二十九頁第七至九行）。惟原判決附表己編號８⑴關於工程經費爭取及委任建築師之經過，又記載：「九十五年九月初，謝宜靜到學校向校長張燕合介紹防滑工程，張燕合乃請總務主任前來商量申請經費事宜，之後謝宜靜乃持某間學校之概算書予張燕合，張燕合乃將該資料交給總務主任賴○琴據以申請經費。」等情（見原判決第四○一、四○二頁附表己編號８）。則有關謝宜靜提供予張燕合者，究係魏徵豪製作完成供申請經費用之概算書，抑或僅係某間其他學校之概算書？原判決關於此部分事實之記載，前後尚欠一致。再者，原判決理由先係說明：「謝宜靜並提供實由魏徵豪製作之概算書給張燕合，張燕合再將之交予賴○琴據以向雲林縣政府申請經費…」云云（見原判決第二六六頁第十四至十六行）。嗣
又於理由內分別引用張燕合於第一審審理時之供述：「九十五年九月初…，謝宜靜到學校來介紹防滑工程…，我請總務主任來商量看要不要申請補助來做這個工程…，大概是第二天或當天下午，謝宜靜就拿了一份某間學校的概算書交給我，但我已經忘記是哪間學校。」等語（見原判決第二六七頁第十七至二十二行），暨證人賴○琴於第一審審理時所述：「我們學校自己先寫計畫及概算表向教育處申請經費」、「是我們校長張燕合拿了外校已做相同工程的公文及概算表等作為樣本給我…然後張燕合說希望我們學校也爭取經費來做止滑工程」等語作為證據（見原判決第二六八頁倒數第五行至第二六八頁最末行），似又認定謝宜靜提供予張燕合者僅係某間學校之概算書，而後續向雲林縣教育處申請經費之概算書則係賴○琴所製作。則究竟謝宜靜提供予張燕合者，係魏徵豪製作完成供申請經費用之概算書，抑或僅係提供某間其他學校之概算書供張燕合參考？原判決對此疑點未加以釐清，而於事實及理由欄內為前揭不相一致之記載與說明，本院自無從為原判決適法與否之審斷。張燕合上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於張燕合部分有撤銷發回更審之原因。又現行刑法已採限縮舊法公務員之定義，刻意將公立醫院、公立學校、公營事業機構人員，排除在身分公務員之外。但立法理由中，又將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第十條第二項第一款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，即授權公務員之範圍。然原判決事實欄仍認定張燕合係○林國小之校長，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），此部分發回後應一併注意，附此敘明。貳、駁回部分：
甲、原判決關於魏徵豪及蔡素碧違反政府採購法第八十八條第一項違法限制圖利罪暨行使偽造私文書罪（即原判決附表甲編號１主文及宣告刑欄㈠至㈢〈魏徵豪部分共二十七罪〉、同附表甲編號２主文及宣告刑欄㈠至㈢〈蔡素碧部分共二十七罪〉），袁敏欽、盧穩任、洪文井、謝宜靜、吳宗達、詹永洋、傅績欽及趙世清違反政府採購法第八十八條第一項違法限制圖利罪（即原判決附表甲編號３主文及宣告刑欄㈠至㈡〈袁敏欽部分共十罪〉、同附表甲編號４主文及宣告刑欄㈠至㈡〈盧穩任部分共六罪〉、同附表甲編號５主文及宣告刑欄㈠至㈡〈洪文井部分共三罪〉、同附表甲編號６主文及宣告刑欄㈠至㈡〈謝宜靜部分共十罪〉、同附表甲編號７主文及宣告刑欄㈠至㈡〈吳宗達部分共十罪〉、詹永洋、傅績欽及趙世清部分均各二罪），暨陳國庸及張兆君公務員違法圖利（均一罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人魏徵豪、蔡素碧、袁敏欽、謝宜靜、吳宗達、詹永洋、傅績欽分別為其附表乙所示公司之負責人或職員（任職公司、職務詳如附表乙）；上訴人洪文井、盧穩任、趙世清則為原判決附表丁所示建築師事務所之建築師，吳宗達則分別與馮○石、李○遠（上列二人業經判決無罪確定）建築師合作，渠等分別參與原判決附表丁所示工程之委託設計規劃或監造（詳見附表丁參與之工程）；另上訴人陳國庸及張兆君則分別為基隆市○堵國小（下稱○堵國小）之校長及總務主任（以上十二人合稱魏徵豪等十二人）。魏徵豪及蔡素碧有其事實欄所載共同違反政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利（魏徵豪及蔡素碧均二十一次）暨共同行使偽造私文書犯行（魏徵豪及蔡素碧均六次）；袁敏欽、盧穩任、洪文井、謝宜靜、吳宗達、詹永洋、傅績欽及趙世清則有其事實欄所載共同違反政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利犯行（袁敏欽、謝宜靜及吳宗達均十次、盧穩任共六次、洪文井共三次、詹永洋、傅績欽及趙世清均二次）；陳國庸及張兆君則有其事實欄所載公務員共同違法圖利犯行（均一次），因而維持第一審論魏徵豪及蔡素碧共同違反政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利罪（均二十一罪），暨共同行使偽造私文書罪（均六罪）；袁敏欽、盧穩任、洪文井、謝宜靜、吳宗達、詹永洋、傅績欽及趙世清均共同違反政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利罪（袁敏欽、謝宜靜及吳宗達均十罪、盧穩任共六罪、洪文井共三罪，詹永洋、傅績欽及趙世清均二罪）；陳國庸及張兆君則均犯公務員共同違法圖利罪（陳國庸及張兆君均一罪）。其中陳國庸及張兆君部分均依刑法第五十九條規定減輕其刑，而分別量處魏徵豪如原判決附表甲編號１主文及宣告刑欄㈠至㈢所示之刑、蔡素碧如原判決附表甲編號２主文及宣告刑欄㈠至㈢所示之刑、袁敏欽如原判決附表甲編號３主文及宣告刑欄㈠至㈡所示之刑、盧穩任如原判決附表甲編號４主文及宣告刑欄㈠至㈡所示之刑、洪文井如原判決附表甲編號５主文及宣告刑欄㈠至㈡所示之刑、謝宜靜如原判決附表甲編號６主文及宣告刑欄㈠至㈡所示之刑、吳宗達如原判決附表甲編號７主文及宣告刑欄㈠至㈡所示之刑（以上魏徵豪、蔡素碧、袁敏欽、盧穩任、洪文井、謝宜靜及吳宗達等人之主文及宣告刑欄標題㈡部分均有依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一）、詹永
洋及傅績欽所犯之二罪均各處有期徒刑一年四月、趙世清所犯之二罪各處有期徒刑一年三月、陳國庸及張兆君各處有期徒刑二年六月，並均諭知褫奪公權二年。復就魏徵豪所犯如原判決附表甲編號１主文及宣告刑欄㈠及㈡所示共二十一罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑六年六月；就蔡素碧所犯如原判決附表甲編號２主文及宣告刑欄㈠及㈡所示不得易科罰金之二十一罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑四年六月；另就其所犯如原判決附表甲編號２主文及宣告刑欄㈢所示得易科罰金之六罪部分，與同附表編號２主文及宣告刑欄㈣及㈤所示不得上訴於第三審法院部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑二年，並諭知如易科罰金之折算標準以一千元折算一日；又就袁敏欽所犯如原判決附表甲編號３主文及宣告刑欄㈠及㈡所示共十罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年二月，盧穩任所犯如原判決附表甲編號４主文及宣告刑欄㈠及㈡所示共六罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑二年八月，洪文井所犯如原判決附表甲編號５主文及宣告刑欄㈠及㈡所示共三罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑二年，謝宜靜所犯如原判決附表甲編號６主文及宣告刑欄㈠及㈡所示共十罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年三月，吳宗達所犯如原判決附表甲編號７主文及宣告刑欄㈠及㈡所示共十罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年，詹永洋所犯之二罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑二年，趙世清所犯之二罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月，及就傅績欽所犯之二罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑二年之判決，而駁回魏徵豪等十二人對於上開部分在第二審之上訴，復就魏徵豪所犯如原判決附表甲編號１主文及宣告刑欄㈢所示得易科罰金之六罪部分，與同附表編號１主文及宣告刑欄㈣及㈨所示不得上訴於第三審法院部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑三年，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於魏徵豪等十二人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以不能證明魏徵豪、蔡素碧、袁敏欽、謝宜靜、吳宗達、詹永洋、傅績欽、陳國庸及張兆君等有如檢察官起訴意旨所指其他部分犯行（見原判決第一三六、一七三、二○八、二六五、二六六、三四三、三四四、三四八頁），而就該其他部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於魏徵豪等十二人前揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
魏徵豪、蔡素碧、袁敏欽、詹永洋、趙世清、洪文井、盧穩任及傅績欽上訴意旨均略以：依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）八十八年十月十二日（88）工程企字第8815298 號函
說明二謂：「未達公告金額之採購，得不適用政府採購法第二十六條之規定，惟應審酌其正當性，以免違反本法第六條第一項之規定。」等旨。上述函文指出未達公告金額之採購不適用政府採購法第二十六條之規定，並未將該條第二項及第三項規定予以排除。另由政府採購法第十九條、第二十條及第二十二條之規定可知，不論是「公開招標」、「選擇性招標」及「限制性招標」，其採購金額均須在「公告金額以上」，故政府採購法第二十六條第一項至第三項均係指公告金額一百萬元以上之採購方有其適用，乃原判決一方面說明政府採購法第二十六條第二項及第三項於未達公告金額之採購亦有其適用云云，另方面又說明政府機關一般採購案須公告金額一百萬元以上方適用政府採購法第二十六條之規定，前後顯有矛盾云云。
魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、謝宜靜、傅績欽及盧穩任上訴意旨均略以：政府採購法第八十八條第一項所規範之犯罪主體及行為，係受政府機關委託規劃設計之設計人員，違法圖利廠商而使自己或他人獲得不法利益之犯罪，是該條項規定之犯罪主體為身分犯，並與受圖利之廠商具有對向犯之性質。故無此身分者，雖得與具有此身分者成立本罪之共同正犯，然無此身分者與有此身分者，須非處於互相對立之「對向犯」，而係彼此朝同一目的共同實施犯罪構成要件之行為者，始足當之。本件洪文井、盧穩任及趙世清等建築師雖均係受政府機關委託規劃設計之人員，但與魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、謝宜靜及傅績欽等人均係處於對向犯關係，依上述說明，彼等自不能成立違法圖利罪之共同正犯，乃原判決認定伊等均成立政府採購法第八十八條第一項違法限制圖利罪之共同正犯，殊屬可議云云。
魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、趙世清、洪文井、謝宜靜及傅績欽上訴意旨均略以：高雄市後勁國中（下稱後勁國中）「急迫性改善校區危險地面工程」之招標文件內容及規格，實與本案相關工程之招標文件及招標規範相符，而後勁國中之工程標案，經該校承辦人楊○慧審查後認宇笙公司合格而得標，且宇笙公司亦依契約如期完工。而宇笙公司與伊等均不認識，仍能取得地坪防滑產品，並施工完成請領款項，堪認原判決附表一至四所示工程之招標規範，均未設有不當限制。原判決認定其附表一至四所示工程之招標規範均設有不當限制，而為伊等不利之認定，顯有違誤云云。
魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、趙世清及洪文井上訴意旨均略以：共同正犯間既須有犯意聯絡，其故意之態樣（即直接故意與間接故意）應相同。原判決一方面認定魏徵豪所製作如其附表一、三、四所示工程之招標規範及補充須知均有違反法令之不當限制，魏徵豪、袁敏欽、詹永洋對於違反法令之不當限制有直接故意。另
方面又認定共同正犯洪文井、盧穩任及趙世清對於上開工程之招標規範及補充須知有違反法令不當限制之不確定故意（即間接故意），顯有未當云云。
魏徵豪、蔡素碧、袁敏欽及詹永洋上訴意旨均略以：本案伊等並非受學校委託設計、監造之人，僅因原判決認定伊等與受學校委託設計、監造之建築師有共同正犯關係，而論以政府採購法第八十八條第一項之罪。且伊等之惡性尚非重大，犯罪情節輕微，原判決未依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，自有未當云云。
蔡素碧、趙世清及洪文井上訴意旨均略以：伊等於原審就未達公告金額採購之案件是否不適用政府採購法第二十六條規定，暨招標公告上排除土木包工業及營造業參與投標之限制、「奈米分散劑」及「噴霧罐顆粒」之限制、地坪防滑塗料限制施工後二至三小時內快乾、開標時備妥產品型錄、開標當天須現場施作測試、以「ASM 儀器」測試防滑係數及投標須檢附茵種鑑定及毒性報告書之限制等相關疑義，聲請向公共工程委員會函詢。原審雖於一○四年四月九日就上述相關疑義向公共工程委員會函詢，惟該會僅函復其中一部分疑義，並未就所有問題均為函復，伊就上開疑義再向原審聲請調查，原審未予函詢，亦未說明何以不予調查之理由，即為不利於伊等之判決，自有未合云云。陳國庸及張兆君上訴意旨均略以：伊等分別任職於○堵國小之校長及總務主任，屬公立學校之教職員，依九十五年七月一日修正施行之刑法第十條第二項規定，已非屬該條項規定之身分公務員，然原判決仍認定伊等係「依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員」（即身分公務員），而論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對主管事務圖利罪，顯有未合云云。
吳宗達上訴意旨略以：㈠、伊於原審提出陳述意見狀，表明伊在第一審時曾遭其他共同被告施壓，而與其他共同被告互相串供、配合作偽證，核與蔡素碧於原審之證述情節相符，可見伊及共同被告於第一審之供（證）述並非事實，乃原審未予詳查，遽認伊及其他共同被告之供（證）述均有證據能力，且與事實相符，而援引作為伊有罪之證據，殊有可議。㈡、伊於本案之地位實與馮○石、李○遠建築師相同，均係收受「設計監造費」，卻未仔細審核，而率予准許通過，應僅有過失責任。原判決以伊對外以馮○石、李○遠建築師事務所代表之名義接洽工程設計規劃及監造，惟一切工程之設計、施工、驗收、監造均由伊負責處理，因認馮○石及李○遠自難知悉原判決附表二所示工程之補充須知及招標規範內有不當限制競爭之情，而為其二人均無罪之諭知，然卻認定伊犯政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利罪，殊有
不當云云。
趙世清其他上訴意旨略以：㈠、原判決維持第一審判決認定伊犯政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利共二罪，各處有期徒刑一年三月，總刑度為有期徒刑二年六月，並合併定伊應執行之刑為有期徒刑一年十一月，約為總刑度之百分之七十七。但同受政府機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造之盧穩任犯上開相同罪名共六罪，每罪各處有期徒刑一年二月，其中二罪並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月，然原判決定其應執行之刑為有期徒刑二年八月，僅為總刑度之百分之四十六左右；另吳宗達犯上開相同罪名共十罪，每罪各處有期徒刑一年二月，其中三罪並依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑七月，復合併定其上開十罪應執行之刑為有期徒刑三年，僅為其總刑度之百分之三十左右，原判決維持第一審判決對伊所定之執行刑有期徒刑一年十一月，為總刑度之百分之七十七，顯非公平。㈡、伊於原審針對招標公告上排除土木包工業及營造業參與投標、「奈米分散劑」及「噴霧罐顆粒」之限制、地坪防滑塗料限制施工後二至三小時內快乾、開標時備妥產品型錄、開標當天現場施作測試之限制、以「ASM 儀器」測試防滑係數之限制及投標檢附茵種鑑定及毒性報告書之限制等，是否有助於基隆市○堵國小及七堵國小使用需求等，聲請原審向○堵國小及七堵國小函詢。乃原審未予函詢，亦未說明何以不予調查之理由，即為不利於伊之判決，殊屬可議云云。
盧穩任其他上訴意旨略以：原判決以吳宗達對外以馮○石、李○遠建築師事務所代表之名義接洽工程設計規劃及監造，惟一切工程之設計、施工、驗收、監造均由吳宗達負責處理，因認馮○石及李○遠自難知悉原判決附表二所示工程之補充須知及招標規範有不當限制競爭之情，而為其二人無罪之諭知。伊所犯之情節與馮○石、李○遠相同，乃原判決以伊只知收取費用而未前往學校瞭解受託工程規劃設計等細節，任由配合之廠商代表製作補充須知及預算書圖，而交付學校敷衍了事等理由，認定伊犯政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利罪，殊有不當云云。詹永洋其他上訴意旨略以：原判決維持第一審判決認定伊犯政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利共二罪，每罪各處有期徒刑一年四月，總刑度為有期徒刑二年八月，並合併定伊應執行之刑為有期徒刑二年，約為總刑度之百分之七十五。然袁敏欽犯上開相同罪名共十罪，其中七罪每罪各處有期徒刑一年二月，另三罪每罪各處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑七月，其總刑度為有期徒刑九年十一月，然其應執行之刑為有期徒刑三年二月，僅為總刑度之百分之三十二左右，原判決維持第一審判決對伊所定之執行刑有期徒刑二年
，為總刑度之百分之七十五，對伊顯不公平云云。洪文井其他上訴意旨略以：原判決維持第一審判決認定伊犯政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利共三罪，每罪各處有期徒刑一年二月，其中一罪並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月，總刑度為有期徒刑二年十一月，並合併定伊應執行之刑為有期徒刑二年（上訴意旨誤為一年十一月），約為總刑度之百分之六十九（上訴意旨誤為百分之五十七）。但吳宗達犯上開相同罪名共十罪，每罪各處有期徒刑一年二月，其中三罪並依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑七月，並合併定其上開十罪應執行之刑為有期徒刑三年，僅為其總刑度之百分之三十左右（上訴意旨誤為百分之二十五），原判決對伊所定之應執行刑顯有不公云云。
傅績欽其他上訴意旨略以：刑法第三十一條第一項但書規定無特定關係之人「得減輕其刑」，雖非必減，然原判決維持第一審判決對無公務員身分之伊與具有公務員身分之趙世清論處相同罪名，但趙世清所犯二罪，每罪各處有期徒刑一年三月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月。伊並不具有公務員身分，卻對伊所犯二罪各處有期徒刑一年四月，並合併定伊應執行之刑為有期徒刑二年，量刑顯有不公。另原判決既說明魏徵豪就本案係居於主導地位，無論就犯罪之動機、目的、手段、所生危險及違反義務之程度，均與伊相差懸殊，乃原判決就伊所犯上開二罪均量處與魏徵豪相同之刑，殊有未洽。再者，魏徵豪犯政府採購法第八十八條第一項違法限制圖利共二十一罪，每罪各處有期徒刑一年四月，其中六罪並依中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑八月，以上二十一罪之總刑度為有期徒刑二十四年，然原判決定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，僅為其總刑度之百分之二十七左右；另蔡素碧共同犯上開相同罪名共二十一罪，每罪各處有期徒刑一年三月或一年四月，其總刑度為有期徒刑二十二年九月，然原判決定其應執行之刑為有期徒刑四年六月，僅為其總刑度之百分之二十左右，與伊之應執行刑為總刑度之百分之七十五相較，對伊之量刑亦非公允云云。
陳國庸其他上訴意旨略以：㈠、由投標廠商間之通訊監察譯文及袁敏欽之證詞可知，原判決附表三編號１○堵國小財物採購標案，投標廠商之文件不齊全，伊並未予廠商補正之機會，而當場宣布流標，至於詹永洋在場外抗議，最後由其得標純屬偶然，非伊當日主持開標時所得預見，足見伊並無圖利任何投標廠商（含柏○企業社）之故意。且伊若有意圖利詹永洋及其經營之柏○企業社，縱使部分投標廠商文件不齊全，仍得續行開標程序而直接決標予柏○企業社，毋須宣布流標，乃原判決未予詳查，遽認伊有公務員違法圖利犯行，顯有可議。㈡、基隆市政府是否核准本件
採購經費及核定補助金額之多寡，均非○堵國小校方人員所能事前預測。另本件○堵國小財物採購標案係經基隆市政府派員至五堵國小現場勘查後，確認該校有該採購需求，始同意補助經費，縱廠商提供估價單之行為略有不當，但該估價單所載內容，既經張兆君審查並據以製作概算書後提供上級主管機關審查，復經基隆市政府派員實際勘查現場與概算書所載內容相符，而有採購之必要，難認伊有何違背法令之行為，原判決未予詳查，遽論以公務員違法圖利罪，亦有未當云云。
張兆君其他上訴意旨略以：㈠、依基隆市政府一○一年七月二十七日基府教國壹字第1010167837號函之說明欄記載：「四、依據學校承辦人解釋暨詢問本府採購中心同仁，設計師經由承商介紹或由承商代為遞送密封資料，均屬不宜，尚非不法，至於其中設計師私下是否與承商有所聯繫，而致違反規定，學校並無能力去調查。」等旨，可見本件○堵國小採購案之上級機關亦認定詹永洋與趙世清間即便有合作關係，伊實無從知悉，乃原判決對上開有利於伊之證據不予採納，復未說明何以不予採納之理由，遽論以公務員違法圖利罪，自有可議。㈡、伊於原審曾聲請傳訊證人即蘇○華建築師，以證明伊於九十六年五月間曾徵詢蘇○華是否有意願承攬○堵國小採購案招標文件之設計規劃，苟伊有圖利詹永洋之犯意，何以不直接採用詹永洋所推薦之建築師，反而另行徵求蘇○華建築師之意願？足見伊並無圖利詹永洋之犯意。乃原審未傳喚蘇○華到庭調查，亦未說明何以不予調查之理由，即為伊有罪之判決，亦有可議云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決已敘明政府採購法第二十六條第一項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」第二項規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」第三項規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」而公共工程委員會依據政府採購法規定以（88）工程企字第8804490 號函所訂公告金額：工程、財物及勞務採購為一百萬元。則依政府採購法第二十六條第一項規定，機關辦理一百萬元以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件，至同
條第二項及第三項並未規定僅適用於公告金額以上之採購案等旨甚詳（見原判決第八十五頁第三至十八行），核其論斷，於法無違。且公共工程委員會（88）工程企字第8815298 號函亦謂：「有關政府採購法第二十六條等疑義乙案，未達公告金額之採購，『得』不適用政府採購法第二十六條之規定，惟應審酌其正當性，以免違反本法第六條第一項之規定（即對廠商不得為無正當理由之差別待遇）。」並未說明未達公告金額之採購，即不適用政府採購法第二十六條之規定。何況公共工程委員會亦表示本件鑑定結果與採購金額之規模無關等旨（見第一審九十九年度訴字第二八○號卷〈下稱第一審卷〉七⑵第三九八至四○一頁背面）。雖原判決於上開論述之結論又說明政府採購法第二十六條第二項及第三項之規定應僅限於適用一百萬元以上之採購案云云（見原判決第八十五頁倒數第七行至第八十六頁第三行），然依原判決整體意旨觀之，上開記載顯屬誤載，惟尚不影響此部分犯罪事實之認定暨判決結果，原審非不得以更正方式處理，並無撤銷原判決此部分之實益與必要。魏徵豪、蔡素碧、袁敏欽、詹永洋、趙世清、洪文井、盧穩任及傅績欽上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。㈡、所謂對向犯，係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪。對向犯因行為人各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無所謂犯意之聯絡。違反政府採購法第八十八條第一項規定：「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者…」之犯罪，其犯罪主體係前揭受機關委託之人，而屬身分犯，但身分犯與對向犯係不同之概念，身分犯不必然為對向犯。況該受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，與其所圖私人不法利益之對象間，未必具有不同目的，倘若渠等具有相同之目的，彼此基於共同之犯意而分工合作以達成其目的者，尚非不能成立違法圖利罪之共同正犯，尚無從以上開罪名之犯罪主體具身分犯之性質，逕謂其與被圖利之對象間為對向犯關係，彼此間不可能成立共同正犯。魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、謝宜靜、傅績欽及盧穩任上訴意旨謂犯政府採購法第八十八條第一項之罪之行為人與受圖利之對象係對向犯關係，而指摘原判決認定魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、謝宜靜、傅績欽等人與受機關委託之洪文井、盧穩任及趙世清等建築師成立上開罪名之共同正犯為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決依憑袁敏欽與曾參與原判決附表一編號１①工程標投標之義○營造有限公司負責人洪○和，以及宏○土木工程有限公司負責人王○仁暨雄○工程行負責人黃○雄等
人之證詞，並參酌公共工程委員會一○一年三月二十八日工程鑑字第10100085080 號函及所附之鑑定意見書及該會一○二年八月七日工程鑑字第10200279890 號函及所附之鑑定意見書等證據資料，認定其附表一至四所示學校之工程補充須知、招標規範、產品規範等招標文件資料，其中關於廠商投標資格、技術、工法、材料、規格等有不當限制等情，並據以認定魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、趙世清、洪文井、謝宜靜及傅績欽等人有如其事實欄所載違反政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利犯行，並說明魏徵豪及袁敏欽等人雖辯稱高雄市後勁國中於九十六年十二月十一日開標之「急迫性改善校區危險地面工程」案，有多家廠商參與投標，且得標廠商亦非魏徵豪之公司，而該案之規劃、設計建築師亦為洪文井，招標規範與本件被起訴之各該學校規格均相同，得標廠商亦取得地坪防滑產品，並施工完成請領款項，足證伊等並無綁標行為云云。惟後勁國中承辦該工程之楊○慧於原審審理時證稱：廠商資格係寫在投標須知內，我們審標是以「投標須知」對照開標紀錄，宇笙公司係合格等語。審酌楊○慧並非工程專業人員，且該工程之投標審查並無審查投標廠商是否有不當限制情形，則楊○慧依上述審查表、投標須知審查廠商之投標資格，因認宇笙公司得標，與本件之情形尚有不同等旨，已於其理由內論述說明甚詳（見原判決第五十頁第八行至第八十八頁第十五行），核其論斷與經驗及論理法則無違，且尚無從以後勁國中上開工程之招標案係宇笙公司得標，遽認本件如原判決附表一至四所示學校之各該工程之工程補充須知、招標規範、產品規範等招標文件資料並無不當限制之情。雖原判決另說明：「後勁國中上開工程之投標須知，亦僅規定投標所應注意之事項，亦無上述不當限制之規定條款，此有該審查表及投標須知在卷足憑（外放），而該工程對於投標廠商資格限制『地坪防滑處理或防滑塗料處理或防滑塗料買賣業等相關行業』，係規定於公開取得報價單或企劃書公告資料及招標公告內，另防滑塗料必須『快乾型』，且施作完成必須能在二小時內讓人員在上面行走等情，係規定於『須知說明書』內，此亦有該工程之公開取得報價單或企劃書公告資料、招標公告及須知說明書在卷足憑（外放），則楊○慧依上述之審查表、投標須知審查廠商之投標資格，認參與該工程投標而與魏徵豪無關之宇笙公司得標，宇笙公司並依約完成該工程，即認該工程無該不當限制之約定。」云云（見原判決第八十八頁第二至十三行），其此部分說明雖非周延，而略有瑕疵，但對原判決上開認定之結果不生影響。魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、趙世清、洪文井、謝宜靜及傅績欽上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執無關宏旨之上述枝節問題，指摘原判決認定其等犯政府採購法第八十八條第一項之違法限制圖利罪為不當云云，依
上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之目的與認識，互相利用他方之行為，以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，而形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。魏徵豪、袁敏欽、詹永洋、趙世清及洪文井上訴意旨以共同正犯間既須有犯意聯絡，則其故意之態樣應相同，而指摘原判決一方面認定魏徵豪、袁敏欽、詹永洋對於其附表一、三、四所示工程之招標規範及補充須知均有違反