智慧財產法院行政判決
106 年度行商訴字第5 號
原 告 日商‧ESS股份有限公司
代 表 人 渡邊順子
訴訟代理人 陳文郎律師（兼送達代收人）
張東揚律師
複代理人 林怡州律師
鄭耀誠律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
林雅淳
參 加 人 伊歐詩產品有限公司（eos Products, LLC）
代 表 人 喬納森‧特勒（Jonathan Teller）
訴訟代理人 陳博建律師（兼送達代收人）
許譽鐘律師（兼送達代收人）
複代理人 許哲瑋律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年
12月2 日經訴字第10506312810 號訴願決定，提起行政訴訟，並
經本院裁定准許參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告前以「ESS 」商標指定使用於申請時商標法施行細則第 19條所定商品及服務分類表第3 類之商品，向被告申請註冊 。經被告審查，准列為註冊第1704177 號商標（下稱系爭商 標，如附圖一所示）。嗣參加人對之提起異議，經被告審查 ，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願 ，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴 訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件訴訟之結 果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律 上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 、3 項規定， 依參加人聲請准其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告之主張：
(一)系爭商標與據以異議商標「EOS」、「eos」（如附圖二、三 所示）不近似，不致造成消費者混淆誤認：
系爭商標係原告公司名稱特取部分，為原告公司代表人於民 國（下同）70年在日本開展化妝品銷售事業時設計之商標。
原告公司主力商品係含酵素成分之潔顏產品，擷取「Enzyme 」（酵素）、「Skincare」（肌膚保養）、「System 」 （ 方法）三字字首作為商標及商號名稱使用。嗣原告公司代表 人於74年便以「ESS 」作為創立公司之名稱經營肌膚保養、 化妝品、美容保健食品等商品，故系爭商標具有歷史創用緣 由，具高度識別性。而參加人實際使用據以異議「EOS 」商 標時，有將「EOS 」與「evolution of smooth 」聯用之態 樣，可知「EOS 」所傳達之意義乃「evolution of smooth 」之縮寫，非無意義之文字組合。因此系爭商標與據以異議 商標之意義截然不同，消費者顯可區辨。被告未審酌前揭商 標在意義上之個案差異，僅單純就字母異同做機械性之比對 ，已違反「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.7 點「在比對文 字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案 之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件，例如英文 字詞間，五個字母有四個字母相同，構成近似的可能性固然 較高，但仍應視個案而定，例如在『house 』與『horse 』 間或有其適用，但在『house 』與『mouse 』間，則顯然不 適用」之規定。且就外觀而言，系爭商標與據以異議「EOS 」、「eos 」商標，均僅由三個英文字母所組成，其組成之 字母數字極少，在此少數之三個字母中有一個字母不同，兩 者差異不可謂不大。消費者在一般觀察之下，極易區辨出兩 商標字母「S 」與「O 」之差異。再就讀音而言，因「ESS 」與「EOS 」均為縮寫，消費者多會分別以字母獨唱「E 」 「S 」、「S 」與「E 」、「O 」、「S 」，字母「S 」與 「O 」，一為子音，一為母音，讀音顯然不同，兩者差異至 為明顯。故無論從觀念、外觀或讀音觀察，系爭商標與據以 異議「EOS 」、「eos 」商標差異至為顯然，未構成近似。(二)被告自始知悉「ESS 」字樣與「EOS 」、「eos 」字樣不相 似：
訴外人美國環球有限公司（Universal Companies, INC. 下 稱環球公司）曾於91年以「ESS 」字樣申請商標註冊，指定 商品範圍為「化妝品、粉底霜、眼影、腮紅、口紅、唇形筆 、睫毛膏、蜜粉、護膚品、香薰礦泉沐浴品」，並經被告准 予註冊。系爭商標係於該商標因三年未使用遭廢止註冊後， 方得由被告核准註冊。前開環球公司之「ESS 」商標獲准註 冊之日遠早於據以異議「EOS 」、「eos 」商標之申請日前 。且其商標字樣與據以異議「EOS 」、「eos 」商標亦只有 一個字母之差異；指定商品範圍亦與據以異議諸商標之指定 商品範圍類似。據以異議「EOS 」、「eos 」商標既然得以 被核准註冊，顯見「ESS 」與「EOS 」或「eos 」商標並非
近似商標，否則即不應准許據以異議「EOS 」、「eos 」商 標註冊。惟在本件異議案中，被告卻認定系爭商標與據以異 議「EOS 」、「eos 」商標近似。被告一方面在訴外人環球 公司註冊之「ESS 」商標有效存在期間核准據以異議「EOS 」、「eos 」商標註冊，一方面卻以系爭商標與據以異議諸 商標近似為由撤銷系爭商標註冊，立場自相矛盾。(三)系爭商標係表徵日系產品，與據以異議「EOS 」商標所表徵 之美系產品不同，給予消費者不同之印象，不致產生混淆誤 認：
自參加人在歐美系時尚雜誌刊登廣告、並聘請美國明星代言 一事，可知據以異議商標商品均傳達給消費者其為歐美系商 品之印象。而原告係日本公司，進行宣傳時均一貫強調商品 「由日本原裝進口」、「日本美妝品牌」等特性，可知原告 公司商標產品傳達予消費者之印象，與據以異議諸商標商品 有所不同，消費者可輕易判斷品牌所強調之特性及商品所屬 之系統，自無造成消費者混淆誤認之虞。
(四)原告將「ESS 」商標與「Papafresh 」字樣一併使用時，商 標大小明顯，足使消費者認知其為商標：
就原告公司產品包裝觀之，「ESS 」商標字樣大小雖有小於 「Papafresh 」字樣之情形，但其位置係位於視覺正面明顯 處，可為消費者立即查知。況在化妝品業界，將主品牌以較 小之尺寸記載於副品牌旁係經常之慣行，縱以較小面積標示 公司商標字樣，仍足以吸引消費者注意其為商標。從而，原 告公司雖以較小字體標示系爭商標，但位置及尺寸絕非不明 顯，並已透過持續使用使相關消費者以其作為區辨產品來源 的標誌。且原告公司在商品上標示明顯之系爭商標，與參加 人刻有「eos 」之球型護唇膏外觀有別，併存於消費市場時 ，無使消費者混淆誤認之可能。被告僅因原告在商品上同時 標示副品牌而遽認消費者無法了解是否以系爭商標作為區辨 產品來源之標誌，並據以給予據以異議「EOS 」、「eos 」 商標較大的保護，過分擴大據以異議諸商標的權利範圍，顯 非妥適。
(五)「ESS」商標與「EOS」商標在國外有並存之情形： 系爭商標與「EOS 」商標在日本、韓國以及中國大陸併存之 情形已經原告於異議及訴願程序中陳述。其中原告公司早於 86年6 月27日即在日本註冊第4018572 號「ESS 」商標，指 定商品亦包括肥皂、化妝品等商品。而美國THE KIND GROUP ,LLC公司遲至103 年10月17日方在日本取得第5711403 號「 eos 」商標，並於104 年6 月15日起將該商標轉讓予參加人 ，日本商標主管機關亦不認為此二商標構成近似，且此二商
標在日本併存，亦未聽聞有消費者混淆誤認情事。參加人明 知原告公司「ESS 」商標與其「eos 」商標併存之情形，竟 在臺灣利用異議制度試圖撤銷原告公司商標註冊，意圖不當 排除競爭。被告未查此節，遽論外國商標使用情形或交易習 性與我國不同云云，其判斷亦有不當。為此，起訴聲明請求 訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯：
(一)商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由未經設計之外文「ESS 」所構成，而據以異議 「EOS 」商標係由未經設計之外文「EOS 」所構成；「eos 」商標則係由略經設計之外文「eos 」所構成，其中英文字 母「o 」係由2 個半圓所結合，惟仍可辨認其為字母「o 」 。系爭商標與據以異議諸商標相較，均由3 個英文字母排列 而成，且起首為「E/E 」或「E/e 」，字尾為「SS/OS 」或 「SS/os 」，僅字體大小寫及字母「O 」與「S 」之些微差 異，是整體外觀及讀音上極相彷彿，於異時異地隔離整體觀 察，或市場交易連貫唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似 程度不低之商標。原告固訴稱系爭商標圖樣係取自「Enzyme 」、「Skincare」及「System」外文單字之字首所組成，為 原告所獨創等語。惟商標之創意來源或理念並非相關消費者 客觀上由商標圖樣之外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近 似，僅得就商標客觀所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉 及原告之主觀心理因素，原告所述自難執為二造商標非屬近 似之論據。
(二)商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之部分商品，與據以異議「EOS 」、「 eos 」商標指定使用之商品相較，均為人體美容保養之相關 產品，二者商品之性質、功能、產製者或其他因素上皆有共 同或關聯之處，應屬構成同一或高度類似之商品；又前者指 定使用之「非人體用清潔劑、非人體用肥皂」部分商品，因 現今環保意識提升，廠商以無毒、天然素材作為非人體用清 潔劑、肥皂等產品之原料，如市面上販售之寵物清潔劑、肥 皂等，所在多有，與前揭據以異議諸商標所指定商品相較， 二者商品之原材料、用途、功能等有密切關聯之處，依一般 社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品。(三)商標識別性之強弱：
據以異議商標「EOS 」、「eos 」，雖為普通習見之外文字 母組合，然據以異議商標外文「EOS 」、「eos 」與所指定 使用之商品並無任何關聯性，復經參加人廣為使用較為相關 消費者所熟悉，是據以異議商標外文「EOS 」、「eos 」應
具有相當之識別性。
(四)相關消費者對各商標之熟悉程度：
據參加人檢送資料以觀，據以異議諸商標之護唇膏等商品於 98 年 在美國銷售，101 至102 年間密集透過時尚雜誌廣泛 報導，並聘請名人擔任代言人、分享據以異議諸商標商品使 用心得，99年間據以異議諸商標商品即在台灣地區的拍賣網 站上架、100 年國內網路部落格已有據以異議諸商標商品介 紹及其廣受歐美好萊塢影星喜愛之相關消息分享。復參酌鈞 院104 年度行商訴字第54號判決審理認定得知，刻有據以異 議「eos 」商標字樣之球型立體護唇膏等商品，於103 年9 月至104 年9 月在台已銷售41萬多個，其短小輕便適於攜帶 的特性，適合以便利商店為銷售據點，而為相關消費者所熟 悉。至原告於異議階段檢送之資料為商品廣告手冊、自由時 報、爽報、聯邦銀行網頁及部落客網誌文章等資料，或無日 期可稽，或其使用日期晚於系爭商標註冊日。又原告於訴願 及訴訟階段所檢送之自由時報、美人誌及Jasmine 等雜誌、 美麗看電視節目、聯邦銀行與微風百貨公司之促銷活動、商 品廣告手冊及部落客網誌文章等資料，部分固早於系爭商標 註冊日，惟其使用日期均為95年，且該等廣告或雜誌文章之 內容多以「Papafresh & DEVICE」、「Polisepack &Device 」、「Papafresh (logo)」、「Papawash及圖」等商標，或 以「Papafresh 木瓜酵素潔顏粉」等標題介紹化粧品等產品 內容，故僅以該等資料未必能使消費者熟悉系爭商標。另原 告於訴訟階段固檢送爽報、自由時報、原告公司產品包裝照 片等使用事證，惟觀其內容，僅爽報部分在系爭商標註冊日 前，且仍不脫前述以「Papafresh & DEVICE」等商標，或以 「Papafresh 木瓜酵素潔顏組」等為主介紹產品內容，而對 「ESS 」卻以「日本ESS 化妝品集團」、「日本ESS 集團」 等主體方式稱呼使用。又該等產品包裝上雖可見「ESS 」字 樣，惟其「E 」字係經設計亦與系爭商標之單純外文「ESS 」有別。是依現有證據資料，尚難認系爭商標已與據以異議 諸商標在市場上併存多年，已達消費者足資區辨之程度，而 無致混淆誤認之虞，所訴要無足採。
(五)系爭商標與據以異議諸商標近似程度不低，且指定使用於同 一或類似之化粧品、口紅、護唇膏等商品，又據以異議商標 有相當識別性，係消費者較為熟悉之商標等因素綜合判斷， 相關消費者極有可能誤認二商標之商品來自同一來源，或者 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係 或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而本件系爭商標 之註冊，揆諸前開說明，應有商標法第30條第1 項第10款規
定之適用。至原告訴稱訴外人環球公司獲准註冊之「ESS 」 與據以異議諸商標併存註冊多年，系爭商標亦應准予註冊等 語。經查，前開註冊商標因未依法使用，業於103 年6 月18 日經廢止其商標註冊，況且，基於商標審查個案拘束原則， 亦難比附援引，執為本件有利之論據。另原告主張兩造商標 在日本、中國大陸、韓國有併存一事，惟查各國商標使用情 形不同，市場交易習性未盡相同，商標撤銷，事涉據以比對 之商標、指定商品或服務是否與本案相同、各國法令及混淆 誤認之審查基準、使用語言、市場狀況、消費者認知、使用 證據等複雜因素，是原告僅片面空言援引在外國併存案例執 為本件應予註冊之論據，自無可採。
四、參加人之答辯：
(一)系爭「ESS 」商標與據以異議「EOS 」、「eos 」商標屬近 似商標：
系爭商標與據以異議「EOS 」、「eos 」商標，均為拼音性 之外文商標，起首及結尾字母均相同，甚至使用相同字型、 字體大小均等、整體構圖均為並排排列，已有異時異地觀察 難以辨別之高度可能。再者，中間「S ／O 」以及「S ／o 」雖相異，惟英文字母「S 」及「O ／o 」，在外觀辨識上 ，均使人有圓潤之寓目印象，且二商標「整體」之字體大小 、字型、排列或發音均十分相似。是以，系爭商標與據以異 議諸商標構圖意匠及外觀極相彷彿。又原告主張兩商標之設 計理念不同，並無混淆誤認之虞云云，然而，商標之設計理 念並非相關消費者單純就商標圖樣之外觀形式所能知悉，原 告此一主張並無理由。
(二)系爭商標識別性極低：
「ESS 」標誌與「EOS 」商標之外觀高度近似，指定使用商 品服務亦幾乎相同，本已構成混淆誤認。而在識別性部分， 「EOS 」商標業經智慧財產法院判決認定在我國廣泛行銷， 具有相當識別性；反之「ESS 」實際上係作為原告公司名稱 之簡寫使用，其商品則以其他標誌作為主要商標，顯見「 ESS 」標誌本身作為商標之識別性極弱，未為我國消費者熟 知。又原告主張系爭商標常與「日本」同時出現，使消費者 聯想到日系產品，不會與屬美系產品之據以異議商標構成混 淆誤認之虞云云。惟系爭商標並非以「日本ESS 」作為註冊 商標，且原告商品包裝亦僅單純使用「ESS 」，與原告主張 致與日系產品有聯想等語不符。在「EOS 」商標已具相當識 別性之前提下，若加攀附，即極有可能使相關消費者誤認兩 商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係 ，而產生混淆誤認之虞。
(三)縱使系爭商標與據以異議諸商標有並存之情形，亦無從反證 本案應准予註冊：
商標註冊應否准許，著重在於「處分作成時」在「我國境內 」是否將使申請註冊之新商標與已獲得註冊之舊商標構成混 淆誤認，故與當下之時空背景有關，難以形式上併存逕自比 附援引。原告主張被告自始知悉系爭商標與據以異議諸商標 外觀並非近似、或是外國有併存系爭商標與據以異議諸商標 等情形云云，甚難比附援引他案之結果作為本案准駁依據。五、得心證之理由：
(一)原告前於103 年8 月1 日以「ESS 」商標，指定使用於申請 時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第3 類之「 化粧品；人體用清潔劑；非人體用清潔劑；人體用肥皂；非 人體用肥皂；香皂；假指甲；假睫毛；洗髮劑；護髮劑；護 髮品；洗面皂；洗面乳」商品，向被告申請註冊，經被告審 查，於104 年5 月1 日准列為註冊第1704177 號商標即系爭 商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款 之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊應 有商標法第30條第1 項第10款規定之適用，於105 年4 月29 日中台異字第G01040466 號商標異議審定書為系爭商標之註 冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以105 年12月2 日經訴字第10506312810 號決定駁回，原告仍未甘 服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標之 註冊並未違反商標法第30條第1 項第10款之規定，被告及參 加人則以前開理由答辯，故本件之主要爭點仍為系爭商標之 註冊，相較於據以異議諸商標是否有違商標法第30條第1 項 第10款規定之情形，而不應准予註冊。
(二)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形 者，不得註冊，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。 而所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之 一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標 主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認 之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分 之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產 生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。又「有致相關消費者 混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相 關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標 ，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商 品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關 係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之
虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務 類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合 認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。(三)經查，系爭商標係以由左至右橫書之外文「ESS 」3 個英文 字母所組成，其所使用之字體，為一般常見之英文字體，並 未在文字上加入任何變化或特殊設計元素，使其於單純之文 字外觀或意義上產生任何商標設計者所欲傳達之概念或意象 ，故僅屬單純之文字商標。而據以異議諸商標亦同為由左至 右橫書之外文「EOS 」或「eos 」3 字所組成之文字商標。 「EOS 」商標亦未在文字上加入任何變化或特殊設計元素， 使其於單純之文字外觀或意義上產生任何商標設計者所欲傳 達之概念或意象，僅為單純之文字商標。「eos 」商標之字 母「o 」則係由兩個豎狀弧形組成，惟整體外觀上仍為字母 「o 」，除此之外亦未加入任何變化或特殊設計元素，故可 認亦係單純之文字商標。二造商標相較，均為相同之由左至 右橫書之3 個外文字母所組成，字首皆為大／小寫之字母E ，字尾皆為大／小寫之字母S ，僅中間字母有所不同，使其 整體外觀呈對稱感，予人寓目印象極為相仿，此二商標之整 體圖樣於外觀及觀念上均極為相近，二者之讀音雖因中間字 母而略有不同，然以具有普通知識經驗之消費者，於購買時 施以普通之注意，或交易時連貫唱呼之際，仍可能會誤認二 商品／服務來自同一來源之商標，其近似程度頗高。雖原告 主張系爭商標係擷取「Enzyme」（酵素）、「Skincare」（ 肌膚保養）、「System」（方法）三字字首作為商標及商號 名稱使用，具有高度之識別性，與據以異議諸商標係傳達「 evolution of smooth 」縮寫之意義截然不同，消費者顯可 區辨云云。惟查「ESS 」及「EOS 」均非固有之外文文字， 亦無一定之通常意義，故消費者應係以兩造商標外文文字之 整體外觀、觀念及讀音，而非以其主觀上所代表之含意作為 識別商品來源之標識，是原告之主張並不可採，二造商標為 近似之商標。
(四)次查，系爭商標指定使用於第3 類之「化妝品；人體用清潔 劑；非人體用清潔劑；人體用肥皂；非人體用肥皂；香皂； 假指甲；假睫毛；洗髮劑；護髮劑；護髮品；洗面皂；洗面 乳」商品，與據以異議之「EOS 」商標指定使用於第3 類之 「化妝品，即唇部底霜，修護唇霜；潤唇膏；護唇膏；珠光 唇膏；唇線筆；亮光唇膏；口紅；不含藥之護唇保養品；不 含藥之護唇劑；手部及身體乳液；含藥化妝品，即唇部底霜 、修護唇霜、潤唇膏、護唇膏、珠光唇膏、唇線筆、亮光唇 膏、口紅、護唇保養品、護唇劑」及據以異議之「eos 」商
標指定使用於第3 類之「口紅、唇膏、護唇膏、護唇霜、清 潔乳液、化妝用清潔乳液、護手霜、護手乳液、卸妝液、潤 唇膏、潤唇油、潔膚乳、潔膚霜、保濕水、保濕液、唇蜜、 唇彩、卸妝品、洗面霜、洗面乳」商品相較，均係提供清潔 、美容、潤澤之功能，於原材料、功能、用途、消費族群、 產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處， 依一般社會通念及市場交易情形，係屬高度類似之商品。而 二造商標之近似程度不低已如前述，復指定使用於高度類似 之商品，應極有可能使相關消費者誤認二商標之商品為同一 來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、 授權關係、加盟關係或其他類似關係，故被告認系爭商標之 註冊，有違商標法第30條第1 項第10款規定之情形，而不應 准予註冊，為有理由。
(五)原告雖主張系爭商標所表彰之商品為日系商品，而據以異議 諸商標所表彰商品則屬美系商品，二者系統不同，消費族群 應非不可區辨，其商品之類似程度不高云云。惟查商品之產 製者，為配合其商品行銷不同市場，亦常分別推出歐美版及 亞洲版之保養品、彩妝品，甚或是推出副品牌負責行銷另一 系統性質之保養品、彩妝品，亦即商品產製者所生產之商品 ，本即可能包含各種特色之商品，而相關消費者基於不同之 需求，本即可能同時消費各式性質、特色之商品，況二造商 標所使用之商品均為一般美容清潔保養產品，商品具類似關 係，且類似程度極高，已如前述。又兩造商標所使用之商品 販售通路幾乎相同，縱如有原告主張之日系、美系差異，其 差異亦不致使消費族群無混淆誤認之虞，故原告此部分之主 張，並不足採。
(六)原告雖主張二造商標有於市場上併存之事實，相關消費者自 無混淆誤認之可能云云。惟消費者對系爭商標之熟悉程度應 以系爭商標註冊前實際使用之證據為斷，而觀諸原告於本院 所提出用以佐證二造商標於市場上併存多年之證物（見本院 卷第65至77頁），其中雖有早於系爭商標104 年5 月1 日註 冊公告日之前之使用證據（見本院卷第65至72頁），然其中 多為95年8 月至96年2 月間之使用證明（見本院卷第65至71 頁），距系爭商標註冊日甚遠，且時間密集（皆為95年中至 96年初之半年間）。又原告於異議階段提出之產品介紹網頁 資料、報章雜誌廣告、聯邦銀行訂購網頁資料、部落格介紹 網頁、購物網站網頁資料、活動照片、商品型錄、活動DM等 （見異議卷第84至132 頁、第245 至356 頁）使用證據，或 無使用日期，或為系爭商標註冊公告日後，雖有部份為系爭 商標註冊公告日前之使用證據，然其報導內容之行銷方式多
以「Papafresh 」為商標而行銷，而系爭商標則多以公司名 稱、集團名稱之概念呈現，相關消費者尚無法因此認識系爭 商標係作為商標使用，故前開使用證據皆無法證明系爭商標 業因原告長期大量廣泛使用而為我國相關消費者所熟悉。又 原告雖主張訴外人環球公司曾於91年以「ESS 」字樣申請商 標註冊獲准，且指定商品範圍亦與據以異議諸商標之指定商 品範圍類似，與據以異議諸商標併存，故兩造商標並非近似 商標，否則即不應准許據以異議諸商標註冊云云。惟查原告 所謂併存註冊，係指過去已存在之事實而言，然商標法係為 保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企 業正常發展而制定，商標法第1 條規定參照。為免商標專責 機關於申請註冊階段所為之審查不足，設有異議、評定等公 眾審查制度，若其所舉其他併存註冊中之先註冊商標之關係 人，認其所舉併存商標有可能致相關消費者混淆誤認時，則 其所舉併存之商標，非無被撤銷之可能，且他案之併存事實 為何，亦無法僅從商標註冊資料中看出，故原告逕以他商標 註冊上亦有類似之商標併存註冊之情形，而主張系爭商標與 據以異議商標不致為消費者所誤認云云，並不足採。此外， 原告亦主張兩造商標於日本、韓國及中國大陸有併存之情形 ，無致相關消費者混淆誤認云云。惟查，二造商標在他國併 存註冊一節，因各國國情、二造商標在他國之使用狀況仍有 差異，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據， 故原告之主張，均不足採。
六、綜上所述，系爭商標與據以異議諸商標相較，應屬指定使用 於同一或類似之商品，以二造商標圖樣之近似程度，有致相 關消費者誤認二造商標所表彰之商品為同一來源之系列商品 ，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加 盟關係或其他類似關係之虞。被告就系爭商標異議案所為系 爭商標之註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予 以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原 處分，核無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 29 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 李維心 法 官 彭洪英 法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審 │ 。 │
│ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 書記官 謝金宏
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