臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第823號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
0號
(另案於臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第1937號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案門號為0000000000號之行動電話壹支 (不含SIM卡)沒收，販賣毒品所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前有違反肅清煙毒條例案件前科，基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之概括犯意，先後於下列時間為販賣第一級 毒品海洛因行為：
(一)丙○○於民國九十五年六月七日十八時五十二分許、十九時 四十三分許，接續以其所使用之0000000000號行 動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動 電話 (無積極證據足認係乙○○所有)，聯絡向乙○○購買 第一級毒品海洛因事宜後，雙方並於同日在臺中市○○○路 五六號十五樓乙○○住處內，由丙○○交付向乙○○購買重 量一錢之第一級毒品海洛因之價金新臺幣 (下同)二萬元予 乙○○，乙○○並交付重量一錢之海洛因予丙○○。(二)丙○○於九十五年六月十日上午十一時七分許、十三時三十 分、十三時三十七分、十四時二十四分許，接續以其所使用 之0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之 0000000000號行動電話，聯絡向乙○○購買第一 級毒品海洛因事宜後，雙方並於同日，在上址乙○○住處內 ，由丙○○交付向乙○○購買重量一錢之第一級毒品海洛因 之價金二萬元予乙○○，由乙○○交付一錢海洛因予丙○○ 。
(三)乙○○於九十五年六月十五日十二時十八分許及十二時五十 三分許，接續以其所有之0000000000號行動電話 撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，主 動對丙○○要約表示其有較好之海洛因，要求丙○○即刻與 乙○○會合，並表示丙○○購買第一級毒品海洛因一錢之二 萬元價金，丙○○尚差三千元沒有關係，可以先欠著，丙○ ○亦應允趕快前往與乙○○會合，而著手販賣第一級毒品海
洛因，嗣因故雙方未完成交易而未遂。
二、嗣為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於九十五年九月 二十五日上午八時許，在臺中縣豐原市○○○路四八七號二 樓，查獲乙○○並扣得乙○○所有之0000000000 號行動電話一支及上開乙○○所有之門號00000000 00號號行動電話一支（均含SIM卡）。
三、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查：①證人丙○○於 九十六年二月九日偵查中證稱：「（你在警詢筆錄承認有向 乙○○每三天就買一次毒品一共買了十多次，你有何意見？ ）在警局毒癮發作時講的，我跟乙○○向小江買的。」、「 (你當時做的警詢筆錄是你自己簽名的？）是的，我自己簽 名的，在簽名之前我有看過，因為乙○○之前有打過我，所 以我才會咬他。」云云 (見九十六年度偵字第一九三七號偵 查卷第十一頁)。俟證人即警察林嘉添於當日偵查中結證： 「 (（丙○○的筆錄是你所製作？）是的。」、「（當時製 作筆錄的時候，丙○○有沒有毒癮發作？）沒有。」、「（ 製作筆錄時，丙○○意識清醒？）他是清醒的。」、「（丙 ○○在警詢筆錄承認向乙○○買過海洛因十多次，差不多每 三天買一次，一錢是以二萬元向乙○○在臺中市○○○路五 六號十五樓買的，這是丙○○自己說的？）是的，他自己說 的。」、「 (丙○○陳述的時候，精神狀況如何？）與平時 正常人一樣，沒有毒癮發作痛苦的現象，意識清醒。」等語 (見同上偵卷第十二頁)，俟證人丙○○又證稱：「 (你對警 察所述有何意見？)我那時毒癮發作。」後，證人即警察賴 啟賢於偵查中乃又結證：「丙○○的筆錄我要補充說明，在 九十五年九月底查獲丙○○，那時丙○○已經送去戒治，到 了十月十八日製作筆錄，他的精神狀態絕對沒有問題，丙○ ○是乙○○的小弟，所以丙○○不可能故意去咬乙○○。」 等語 (見同上偵卷第十二頁)。之後證人丙○○於偵查中即 空言辯稱：(你對警方所述有何意見？)我沒有跟他買。」云 云。②證人丙○○嗣於審理中竟又另行證稱：「 (你在警局 筆錄說你向乙○○購買海洛因十幾次，都是自己使用，或販
賣給別人，所述是否實在？)都不實在。」、「 (警察局筆 錄如何製作？)警察威脅我如果我不咬乙○○，就要叫被我 毆傷的警員過來威脅我，因為查獲當天我有脫逃，該案已判 決。」、「 (是誰威脅你？)小隊長。」、「 (筆錄如何製 作？一問一答，然後顯示電腦螢幕給你看？)是一問一答， 因為電腦螢幕背對著我，打完之後有讓我看螢幕後我再簽名 。」、「 (筆錄內容是否照你所述製作？)有的沒有。」、 「 (沒有依照你所說的部分，有無請警察更正？)沒有。」 、「 (為何沒有請警察更正？)沒有。」云云，核證人丙○ ○對於其何以於警詢中證稱有向被告購買第一級毒品海洛因 一節，所證先後反覆不一。再佐以，證人丙○○於偵查中所 為上揭說明，經警察當庭具結證述予以駁斥後，於審理中始 又提出另一套說法；及證人丙○○於審理中亦結證稱：伊於 電話中所稱「大仔」之人係指被告等語，被告亦直承：丙○ ○平常均叫伊「大仔」等語，則依被告與丙○○之關係，丙 ○○嗣於偵審中翻異前詞，企圖迴護被告，並以各種理由否 認自己先前所為對被告不利之證詞自在常情之內等節，證人 丙○○此部分證述顯係事後迴護、附和被告辯解之詞，要難 採信。此外核諸證人丙○○於警詢中證述情節顯與監聽譯文 內容較為符合 (詳後述)，證人丙○○於警詢中證述情節具 有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要， 依據上開說明，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固對於九十五年六月七日十八時五十二分許 監聽譯文內容係其與證人丙○○之對話，其中所提到之「東 西」係指第一級毒品海洛因；九十五年六月七日二十三時二 十一分許，其與證人丙○○對話內容提到「○五」係指海洛 因純度即一半海洛因，一半糖；0000000000號行 動電話確為伊所有並供己使用；九十五年六月十五日十二時 十八分許監聽譯文通話內容「卡好味」係指比較好的海洛因 ；九十五年六月十五日十二時五十三分許監聽譯文內容係指 丙○○表示要「拿」二萬元的海洛因，但只有一萬七千元， 尚差三千元，伊說不要緊，讓丙○○欠著等節坦承不諱，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱略以：本件 譯文內容均係伊要與丙○○一起出資向他人購買海洛因云云 。惟查：
(一)上揭犯罪事實業據證人丙○○①於九十五年十月十八日警詢 中證述：「行動電話0000000000八是我本人在使 用。於九十五年三月間申請」、「（警方提示你持有000 0000000電話通訊監察譯文六月七日十八時五十二分
五十秒...( 譯文內容)，是何種意思？）是我要向乙○○購 買一級毒品海洛因。購買一錢海洛因以二萬元，在臺中市○ ○○路五六號十五樓乙○○住處完成交易。」、「（警方提 示你持有0000000000電話通訊監察譯文六月十日 十三時三十分三十八秒..( 譯文內容)、十三時三十七分二 十八秒..( 譯文內容)、十四時二十四分零秒..( 譯文內容) ，是何種意思？）是我要向乙○○購買第一級毒品海洛因。 」、「 (上述交易毒品數量及金錢及交易地點為何？) 購買 一錢海洛因以二萬元，在臺中市○○○路五六號十五樓乙○ ○住處完成交易。」、「（警方提示你持有0000000 000電話通訊監察譯文九十五年六月七日二十三時二一分 十六秒..( 譯文內容)，以上談話內容是指何意？）是我向 乙○○購買毒品後，發現他所販賣一級毒品純度較薄，我賣 給別人時，都向我反映純度不足的意思。」、「（警方提示 你與乙○○及蘇檢洲交易毒品譯文，是否有經你親自閱讀？ 內容是否正確？）我有親自閱讀，內容均正確。」等語 ( 見警卷第四九至五二頁)；②於審理中結證稱：「..( 我)到 九十五年九月份被抓為止我用注射方式注射海洛因，我大約 一天施用十幾次，每次份量不知道，我是大約用，我大約二 、三天要買一次毒品，一次買一錢，差不多二、三天就要用 到一錢海洛因，..。」、「 (0000000000電話是 誰的？)好像是乙○○的。」、「 (你認不認識劉秋雲？) 認識，但沒有關係。」、「 (提示九十六年度偵字第一九三 七號偵卷第三五頁六月七日二十一時十八分九秒監聽譯文， 劉秋雲要跟你拿何物？)海洛因。」、「 (譯文內『一』何 意？)一千元的意思」、「 (監聽譯文內容意思為何？)她打 電話來向我要海洛因，我說我沒有，..。」、「 (提示同上 偵卷第三六頁六月七日二十二時三十四分九秒監聽譯文，何 意？)就是劉秋雲打電話給我，我跟她說我這邊有比較好的 ，劉秋雲就過來試海洛因，試完之後，劉秋雲就回去了，這 通電話是在試海洛因之前打的。」、「 (提示同上偵卷第三 七頁六月十日十三時二十九分二十八秒監聽譯文，何意？) 劉秋雲打電話問我這邊有無海洛因，我說沒有，劉秋雲就問 說大仔的那邊有沒有，大仔就是乙○○，我說乙○○沒有打 電話給我，我說我晚一點再拿過去給劉秋雲。」、「 (當時 你手上有無海洛因？)沒有。」、「 (當時既然沒有海洛因 ，為何跟劉秋雲說晚一點要拿給她？)我想說晚一點會有， 就是我要去跟別人拿，..。」、「 (提示同上偵卷六月十日 十五時二十八分五十六秒監聽譯文，何意？)就是劉秋雲問 我說看我那邊有無海洛因。」、「 (你在譯文中提到「我四
點十分拿去給妳」何意？)就是我要拿海洛因給她。」、「( 當時你身上有無海洛因？)有。」、「 (00000000 00號是誰的電話？)是我女朋友許依娜的電話。」、「 ( 提示同上偵卷六月十日十五時五十四分二十六秒監聽譯文， 何意？)就是劉秋雲藥癮發作，問我有無毒品。」、「 (依 照上開監聽譯文，你是否就是要拿海洛因給劉秋雲？)是的 。」、「 (提示同上偵卷六月十日十六時二十七分五十七秒 監聽譯文，何意？)就是劉秋雲來我家試海洛因，就是劉秋 雲藥癮發作到我家來問我有沒有，我有拿給他。」、「 (提 示同上偵卷三五頁六月七日十八時五十二分五十秒監聽譯文 是否你跟乙○○的對話？)是的。」、「(如何知道這是與乙 ○○的電話？0000000000號的行動電話是誰的？ )這支電話是乙○○的。」、(請看這段譯文內容，這通電話 是否你跟乙○○的通話？)是。」、「(譯文內的東西是指何 物？)海洛因。」、「(提示同上偵卷六月七日十八時五十九 分三十七秒監聽譯文，何意？)這是我與女朋友對話，譯文 內大哥是指乙○○。」、「 (譯文內說可能拿東西而已，東 西是指何物？)海洛因。」、「 (你提到你有一萬七千元， 你女朋友回答怎麼夠，你說明天才夠二萬元，「他」說沒關 係，「他」是指誰？)就是乙○○。」、「 (你說沒錢上去 拿，「他」也會給我，「他」指誰？) 乙○○。」、「 (打 完這通電話後當天有無去找乙○○？) 有。」、「 (提示同 上偵卷六月七日二十三時二十一分十六秒監聽譯文，何意？ )就是打電話去乙○○那邊試海洛因，乙○○問我說有沒有 比上次好。」、「 (譯文內○五是何意思？)海洛因的純度 ，○五代表不太好，好的純度為一、二，最好的是二。」、 「 (提示同上偵卷六月十日十一時七分三十八秒監聽譯文， 你要上去拿什麼？)海洛因。」、「 (提示同上偵卷六月十 五日十二時十八分三十七秒監聽譯文，何意？)就是要找他( 即被告)打那支電話。」、「(提示同上偵卷六月十五日十二 時五十三分二十二秒監聽譯文，何意？)叫我上去拿海洛因 。」、「 (你說差三千是何意思？)我錢不夠三千元，..。 」等語在卷，並有丙○○與被告、劉秋雲、許依娜間通話之 監聽譯文一份在卷可稽 (見警卷第六五至六八頁，並詳附件 )。是參之，①被告於九十五年六月七日十八時五十二分許 ，問丙○○明日是否要「拿」海洛因，許文智稱要之後，被 告又稱不然你今天上來拿，丙○○稱好之後，被告又稱早一 點「上來」，不然我就走了，許文智即稱好。旋丙○○即於 同日十八時五十九分打電話對女友許依娜稱：被告叫伊上去 臺中拿海洛因，被告不是叫伊拿海洛因給別人，是問伊要不
要拿等語，經許依娜詢以「錢呢？」，丙○○即稱伊這裏有 一萬七千元；旋於同日十九時四十三分許，丙○○即與被告 約好丙○○現在上去 (找被告)；之後，丙○○即於同日二 十一時十八分許，約劉秋雲過來「拿」一千元之海洛因，旋 丙○○又於同日二十二時三十四分許，以電話詢劉秋雲海洛 因有無試用，效果如何，劉秋雲並即表示效果不錯，但上次 的比較好等語，之後丙○○於同日二十三時二十一分許即透 過電話對被告表示海洛因效果只有○五而已，上次的比較好 等語，被告即表示上次是虧錢拿予丙○○，若像上次那樣 ( 即純度較高)，我都倒貼給你好了；②九十五年六月十日十 一時七分許，丙○○對被告表示要上去拿；同日十一時四十 六分許，劉秋雲問丙○○有無海洛因，因丙○○表示沒有， 劉秋雲即問丙○○被告處有沒有等語；旋丙○○即於同日十 三時三十分許問被告有沒有空等語，被告表示還沒，再電話 通知等語後，被告並於同日十三時三十七分許打電話予丙○ ○，要求丙○○二點過來，之後丙○○即於同日十四時二十 四分許，透過電話對被告表示伊已至門口等語。之後丙○○ 即於同日十五時二十八分許，透過電話對劉秋雲表示伊四點 十分拿海洛因去給劉秋雲，並於同日十六時九分透過電話對 劉秋雲稱伊到家了，並叫劉秋雲過來等語，同日十六時十六 分許，劉秋雲表示伊到了等語，丙○○即叫劉秋雲進來等語 。旋丙○○並即於同日十六時二十七分許，透過電話問劉秋 雲有沒有試了，劉秋雲即表示效果不太好，比上次差等語； ③九十五年六月十五日十二時十八分許，被告主動打電話對 丙○○稱有比較好的海洛因等語，丙○○旋即表示伊下午再 上去等語，旋被告又主動打電話予丙○○，要求丙○○現在 上來，錢不夠三千元沒關係，先欠著，不然伊要出去，快上 來等語，以上各情，業經證人丙○○及被告於審理中分別陳 明在卷，並有監聽譯文在卷可考。又證人丙○○於警詢中證 稱：伊向被告買海洛因，每次都購買一錢海洛因，價格二萬 元等語 (見警卷第五一頁)，核與被告辯稱：九十五年六月 十五日，丙○○是要買二萬元海洛因，但只有一萬七千元， 差三千元，伊說不要緊，讓他欠等語情節相符，足見被告與 丙○○對於丙○○每次向被告購買海洛因的數量、金錢及交 易地點，已事先達成合意，雙方只須再以電話互相聯絡明確 之交易時間至明，蓋渠二人若非早有丙○○每次均係前往被 告上址住處，向被告購買一錢二萬元海洛因之共識，證人丙 ○○於九十五年六月十五日十二時五十三分許與被告對話時 ，端無能夠憑空突然說出：「我差『三千』元」等語，並於 被告要求丙○○「快上來」後，丙○○無須多問即能夠答以
「好」之理。此外，復有扣案門號為0000000000 號之行動電話一支 (含SIM卡)可資佐證。
(二)證人丙○○嗣於審理中雖改證稱：伊是與被告一起合資向他 人購買海洛因，並非向被告購買海洛因。且伊交予劉秋雲之 海洛因，是伊至南投市「太空」家中向「太空」拿的，伊前 往南投之前，沒有先打電話與「太空」聯絡確認「太空」在 不在家云云。然查：①證人丙○○於審理中係證稱：伊與被 告是一起向「小江」及另一個男子買毒品，該男子不是蘇檢 洲。伊不曾向「銅管」買毒品，印象中被告也沒有云云，旋 又改稱：伊曾與被告一起向蘇檢洲買毒品．被告曾叫伊去向 「銅管」拿過毒品二次云云，所證情節明顯反覆不一。②丙 ○○於審理中所證：「 (九十五年六月七日)好像是劉秋雲 到我家拿海洛因，好像沒有拿到海洛因。」、「 (你剛才不 是說已向太空拿到海洛因，為何劉秋雲在你家沒有拿到海洛 因？)忘記了。」、「「 (譯文內容提到「上次我虧錢拿給 你」是何意思？)忘記了。」、云云，證人丙○○顯然對於 無法自圓其說之譯文內容，均以忘記了云云搪塞。③觀諸上 揭監聽譯文內容，丙○○顯係至臺中向被告買到海洛因後， 旋即與劉秋雲聯絡，並交予劉秋雲施用，已至為明顯，丙○ ○此部分更異後所證核與監聽譯文內容不符，且依譯文顯示 丙○○要與被告或劉秋雲會合前，均會不斷以電話互相聯絡 ，何以丙○○要找「太空」拿海洛因，竟不先與「太空」聯 絡，即貿然前往南投市找「太空」之理，丙○○此部分所陳 情節顯悖常情，要係事後迴護、附和被告辯解之詞，尚難採 信。
(三)被告於準備程序及審理中分別辯稱：伊與丙○○住在一起， 伊怎會販賣海洛因丙○○，伊與丙○○是一起出資合買海洛 因，並依照出資比例分，並無誰出錢不夠，向對方先借錢， 而分得一樣份量情形云云。惟依上開監聽譯文內容，被告於 九十五年六月七日至十五日間，顯然未與丙○○同住，否則 被告與丙○○何須每次均事先以電話互相聯絡見面事宜，並 要求丙○○上來臺中？又被告於審理中所辯：「 (這通電話 「上次是我虧錢拿給你的，若像上次那樣我都倒貼給你好了 ‧‧好啦」，是何意思？)因為我們去拿海洛因品質不好， 我說倒貼丙○○錢，我說我們一起去拿，你還嫌東西不好。 」云云，顯與譯文內容不符，被告竟又辯稱：「 (你的解釋 為何與譯文文義不同？)應該一樣。」云云，委無足採。再 者，被告於審理中辯稱：「 (提示譯文時間六月十五日十二 時五十三分二十二秒之通話，何意思？)我急著要去拿海洛 因，丙○○跟我說他一萬七千元，差三千元，我說不要緊，
讓他欠。」、「 (剛才不是說依照比例分，為何還讓丙○○ 欠？)急著要拿海洛因，因為丙○○可能要拿二萬元的海洛 因，因為丙○○只有一萬七千元，所以才會說差三千元的話 ，我急著要買，就說不夠就欠著。」、「丙○○有無說他一 定要買二萬元的海洛因？)我忘記了。」云云，亦顯與其上 開辯詞相矛盾，並與丙○○於審理中證稱：當日伊是要買一 萬元海洛因云云不符，足見被告所辯先後反覆不一，要係臨 訟卸責之詞，無可採信。
(四)又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情 ，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴 利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責 而提供海洛因。再徵諸被告對丙○○稱「若像上次那樣，我 都倒貼給你好了」等語，益證被告確係基於意圖販賣海洛因 以營利之犯意，販賣海洛因予丙○○無疑。
(五)綜上所述，被告所辯實無足採信，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、比較新舊法部分：
(一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新 從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行 適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又 刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見 解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更， 或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條 第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用 「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十 一次刑事庭會議決議意旨參照）。又修正後刑法第十一條係 增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之， 亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條 之規定。且修正後刑法第二十五條有關未遂犯之規定，僅係 將修正前條文改編，實質內容未變，本案有關未遂犯之規定 ，亦應適用修正後刑法第二十五條規定。
(二)查本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之規定，法
定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二日修 正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十 三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元） 一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯 已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第 二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新 修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三 十三條第五款有關於罰金之規定。
(三)刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論 。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年 二月二日公布廢除，自九十五年七月一日施行，亦即刑法第 五十六條廢除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者， 除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施 行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」之規定，比較廢除前後刑法第五十六條之規定 ，廢除後之規定，並未較有利於被告，故本件應適用被告行 為時即廢除前刑法第五十六條之規定予以論處。(四)修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅 係酌減標準見解法律之明文化，依照上開說明，應適用「裁 判時」即修正後刑法第五十九條規定。
(五)又關於刑之加重、減輕規定之新舊法比較，另詳如附表所述 。
三、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致， 而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂 (最高法院九十三年 度臺上字第五三○二號、四一五五號、一八七五號判決、八 十九年度臺上字第二七九八號判決意旨參照)。查，本案並 無積極證據足認被告係基於販賣之營利意圖而販入第一級毒 品海洛因，又證人丙○○於審理中既結證稱：九十五年六月 十五日，伊並未交付價金予被告，被告亦未交付海洛因予伊 等語，復無積極證據足認該次毒品交易有完成，而依九十五 年六月十五日之監聽譯文內容，被告既主動打電話予丙○○ ，對丙○○要約表示其有較好之海洛因，要求丙○○即刻與 被告會合，並表示丙○○尚差三千元沒有關係，可以先欠著 ，要丙○○馬上上來等語，丙○○亦即答以「好」等語，足 見被告與丙○○間對於丙○○每次向被告購買海洛因的數量
、金錢及交易地點，已事先有所合意，且被告主觀上亦有販 賣海洛因之營利意圖，業如前述，依照上開說明，被告如犯 罪事實欄一 (三)部分所示行為，顯已達販賣第一級毒品海 洛因之著手階段甚明。是核被告就犯罪事實一 (一)、( 二) 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪；就犯罪事實一 (三)部分所為，係犯毒品危害 防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。 被告如犯罪事實欄一 (三)部分所示之犯罪事實，屬已實施 販賣第一級毒品犯行而不遂，為未遂犯。公訴人誤認被告如 犯罪事實一 (三)部分所示犯行，係犯毒品危害防制條例第 四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未合，惟其起訴 之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，且因刑事訴訟法 第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更，檢察官誤認部分 因其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事 訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條 ( 最高法院八十七 年度臺上字第三二三四號判決意旨參照)。被告販賣前後持 有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告先後三次販賣第一級毒品海洛因行為，時間緊 接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係出於概括之犯意反覆 為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以販 賣第一級毒品海洛因既遂罪之一罪。被告所犯販賣第一級毒 品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑 ，故僅就法定刑為罰金刑部分加重其刑。再者，被告販賣所 得計僅有四萬元，獲取之利益並非龐大，販出之第一級毒品 海洛因數量亦僅為二錢，尚非甚鉅，相對於長期大量販賣毒 品之大毒梟而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯 然較輕，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實 屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪 情狀相較於法定本刑之最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重，在 客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪情狀尚非無可 憫恕，爰依修正後刑法第五十九條規定就被告所犯販賣第一 級毒品罪減輕其刑，被告販賣第一級毒品犯行法定刑為罰金 刑部分，同時具有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之 。爰審酌被告本案販賣第一級毒品海洛因對象僅舊識丙○○ 一人，且只完成海洛因毒品交易二次，販毒所得計僅四萬元 ，販出之海洛因毒品重量計僅二錢，均非甚鉅；販賣海洛因 戕害他人健康，足使購買施用者導致精神障礙、性格異常， 甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治 安，惡性非輕，且被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以 販賣一級毒品獲利，犯罪動機不良，及被告犯罪後仍矢口否
認犯行，顯無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑 。
四、被告上揭因販賣第一級毒品海洛因所得之財物共四萬元，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定， 均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。又扣案門號為0000000000號之行動電話一 支 (不含SIM卡)，係被告友人送給被告，業據被告於審理中 供明在卷，核係被告所有供犯販賣第一級毒品所用之物，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收 (此部分 既已扣案，而無全部或一部不能沒收情形，亦無追徵其價額 之問題)。至扣案門號為0000000000號之行動電 話一支，核與本案無涉；0000000000號之SIM卡 一張，仍屬電信公司所有，門號使用人僅有使用權；被告雖 曾使用0000000000號行動電話與丙○○聯絡，惟 被告既供稱不認識申請使用人龍景川，復無其他積極證據足 認確屬被告所有，爰均不予宣告沒收。檢察官請求依刑法第 三十八條第一項第二款規定，宣告沒收門號為000000 0000號之行動電話一支，尚難准許，附此敘明。五、
(一)公訴意旨另略以：①被告除上開經判決有罪部分外，尚有販 賣第一級毒品海洛因多次予丙○○。②被告曾販賣第一級毒 品海洛因四十五次予甲○○，因認被告尚涉有此部分販賣第 一級毒品海洛因罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明 文。本案公訴人指訴被告涉有此部分之犯行，係以證人丙○ ○、甲○○於警詢中之證述為其論據，惟被告堅決否認有此 部分犯行。經查，證人丙○○於警詢中雖曾證稱：伊差不多 三天向乙○○拿一次，大約有十多次云云。證人甲○○於警 詢中雖曾證稱：「我於九十五年二月中旬住於乙○○住處（ 臺中市○○○路六一號十五樓之二），自從住該處才再染上 一級毒品海洛因，也是從九十五年二月中旬就向乙○○購買 一級毒品海洛因供己施用，至九十五年四月初左右，因我無 法支付之前積欠乙○○購毒款項，所以他就不再將海洛因毒 品販賣與我。」、「因我當時住他家，都是直接向他購買， 住一起他知道我每天均需施用毒品，所以他每天都會準備一 錢（三. 七五公克）一級毒品海洛因販售予我。」、「 (你 共向乙○○購買幾次毒品？）我共向他購買四十五次一級毒 品海洛因，每次固定一錢（三. 七五公克），每一錢以二萬
元向他購買供己施用。」云云。惟證人丙○○、甲○○嗣於 偵審中既均結證稱伊未曾向被告購買海洛因云云，復查無其 他補強證據足認證人丙○○、甲○○此部分於警詢中所為不 利於被告之證述，確符真實，自難僅憑渠二位證人先後不一 之證詞，遽為被告此部分有罪之認定。且因檢察官認被告此 部分販賣第一級毒品犯行與上開有罪部分具有連續犯之裁判 上一罪關係，爰不就被告此部分販賣第一級毒品犯嫌另為無 罪諭知。再者，辯護人雖請求勘驗甲○○警詢錄音光碟；檢 察官亦請求傳訊甲○○於審理中所稱販賣第一級毒品海洛因 予甲○○之人即「曾國泰」，並請勘驗甲○○第二次偵訊錄 音光碟，以調查甲○○於該次偵查中是否有提到「阿狗」其 人等語。惟本院斟酌「曾國泰」即「阿狗」是否有如甲○○ 於審理中結證販賣第一級毒品予甲○○情事，與被告是否有 販賣第一級毒品予甲○○一節，二者並無何必然關聯性，曾 國泰究有無販賣第一級毒品海洛因予甲○○、甲○○是否曾 提到「阿狗」其人，均無礙於甲○○所證先後不一及本案並 無監聽譯文等任何補強證據，足認被告確有販賣第一級毒品 海洛因予甲○○等節之認定，本院因認並無為上開調查必要 ，附此指明。
六、證人甲○○於本院審理中既明確結證「曾國泰」如何販賣第 一級毒品海洛因予甲○○，並結證稱：「 (你說檢察官第二 次開庭時你有提及阿狗，阿狗是誰？)有，阿狗就是曾國泰 。」、「 (曾國泰在臺中監獄時間？)九十三年四、五月左 右。當時我們二人都關在那裡。」等語，則「曾國泰」之販 賣第一級毒品海洛因犯嫌，應由檢察官另行偵查處理。又證 人丙○○於偵審中具結後，偽證稱伊未曾向被告購買第一級 毒品海洛因云云，所涉犯之偽證罪嫌，亦應由檢察官另行偵 查處理，均附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、修正前刑法第五十六條、刑法第十一條、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 臺灣臺中地方法院刑事第十庭
審判長法 官 賴妙雲
法 官 黃炫中
法 官 江奇峰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐
│變更│行為時法（下稱│裁判時法（下稱│ 比較理由 │比較依據│比較結果│應適用法律 │
│事項│舊法）之條文及│新法）之條文及│ │ │何者對行│ │
│ │內容 │內容 │ │ │為人有利│ │
├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤
│死刑│【修正前刑法第│【刑法第64條】│ │ │ │ │
│之加│64 條】 │ │ │ │ │ │
│減例│ │ │ │ │ │ │
│變更│死刑不得加重。│死刑不得加重。│刑法第64條第2 │刑法第2 │ 舊法 │舊法 │
│ │死刑減輕者，無│死刑減輕者，為│項修正後，死刑│條第1項 │ │ │
│ │期徒刑，或為15│無期徒刑。 │減輕者，為無期│前段 │ │ │
│ │以下12年以上有│ │徒刑，使法官量│ │ │ │
│ │期刑。 │ │刑範圍受到限縮│ │ │ │
│ │ │ │，行為人將受到│ │ │ │