臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第799號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 戊○○
上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1241
5號、第27583號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同連續犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。又犯公然侮辱罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
丙○○共同連續犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
戊○○連續犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。
乙○○無罪。
犯罪事實及理由
壹、乙○○於民國九十五年五月十日上午十時四十分許，在臺中 市○○路四十巷十弄十七號住處前，因見丙○○欲在該處停 車，乙○○即加以阻止，二人遂生口角爭執，引發丙○○不 滿，丙○○竟基於傷害他人身體之概括犯意，先出手拍打乙 ○○之右臉頰並以腳踢乙○○後腰部，丙○○並呼喊其住在 同巷弄二十五號之友人甲○○前往，甲○○即與丙○○共同 基於傷害人身體之概括犯意聯絡，由甲○○向乙○○踢腹部 一腳，致使乙○○因而摔倒在地，適乙○○之表弟戊○○在 前址屋內目睹，即自屋內衝出並基於傷害人身體之概括犯意 ，先出手毆打甲○○之臉部，而甲○○、丙○○則承前傷害 他人身體之概括犯意，由丙○○自戊○○背後架住戊○○， 並由甲○○出拳毆打戊○○之胸口等處，戊○○掙脫後，復 與甲○○發生扭打互毆，乙○○欲拉開戊○○與甲○○時， 丙○○見狀乃承前犯意出手抓扯乙○○之手部，甲○○亦以 手按乙○○脖子，甲○○隨手於地上拾起磚頭一塊，欲攻擊 戊○○，戊○○與乙○○見之即與甲○○爭奪該磚頭，但乙 ○○遭甲○○以腳踢開，甲○○與戊○○爭奪該磚頭時，甲 ○○以該磚頭毆打中戊○○之下巴，戊○○待搶得該磚頭後 ，亦以該磚頭毆打甲○○之頭部，丙○○見甲○○頭部受傷 流血，即再上前自背後抱住戊○○而欲幫助甲○○脫困，戊 ○○即承前之概括犯意持該磚頭往後攻擊丙○○之頭部，丙 ○○因頭部流血而先行退出，因乙○○之子丁○○見甲○○
與戊○○尚在拉扯，即從旁將二人推開，始結束雙方之互毆 ，乙○○因遭丙○○、甲○○之共同毆打而受有左下腹鈍傷 、左腕挫傷、右腕挫傷、右手挫傷、右內踝挫傷、右背部挫 傷、左腰部挫傷等傷害；戊○○因遭丙○○、甲○○之共同 毆打而受有下巴撕裂傷、左前胸挫傷、左上腹挫傷、右上腹 挫傷、右上臂挫傷、抓傷、右前臂挫傷、右手挫傷、左前臂 抓傷、右頸挫傷、左右肩部抓傷、左膝挫傷、左手挫傷、左 大腳趾挫傷、右大腳趾挫傷等傷害；丙○○因遭戊○○之毆 打而受有顏面撕裂傷之傷害；甲○○則因遭戊○○之毆打而 受有頭皮撕裂傷及顏面、頸部、胸壁、腹壁多處挫傷等傷害 。嗣警因路人報警，於同日上午十一時許趕抵現場並詢問乙 ○○時，甲○○竟於前揭巷弄內之公眾得入場所，對乙○○ 以「臭婊子」、「幹你娘」等之言語公然侮辱之。貳、訊據被告甲○○坦承與戊○○互毆及對乙○○公然侮辱等事 實，被告丙○○坦承拍打乙○○一巴掌之事實，被告戊○○ 坦承與被告丙○○、甲○○拉扯之事實，惟均矢口否認前揭 犯行，被告甲○○辯稱: 戊○○先動手打伊，伊是自衛，後 來乙○○抓住伊，讓伊被戊○○打，之後伊才跟戊○○在地 上扭打，伊並未沒有踢、打乙○○云云; 被告丙○○辯稱: 甲○○與戊○○發生口角並打起來，伊上前去勸架要把他們 二人拉開，乙○○不讓伊上前，並且推、抓致伊右手臂受傷 流血，因為乙○○推伊，所以伊才打乙○○一個巴掌，之後 就沒有與乙○○有身體接觸。又因甲○○被打倒在地上，滿 頭是血，伊想抱住戊○○叫他不要再打了，這時戊○○拿磚 頭打過來伊就流血，伊與戊○○沒有身體接觸，伊只是想去 制止而已，就被戊○○打云云; 被告戊○○辯稱: 伊先遭毆 打後始為一些動作，伊係屬自衛云云。
參、按九十一年九月一日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之 傳聞法則，於第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之 例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式， 且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係 據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不 可信之情況者外」，是所謂「顯有不可信性」或「具有較可 信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情 事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有 顯不可信或較可信之情況，而為其證據能力之認定（最高法
院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。查證人即 共同被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○及證人陳哲昇、 洪希哲於檢察官偵訊時，於訊問後業經具結，且被告甲○○ 、乙○○、丙○○、戊○○並未提出證據證明上開證人於偵 訊具結陳述，有何「顯不可信之情況」之情形，依刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項之規定，自應認有證據能力。肆、前揭犯罪事實，業據證人即共同被告兼告訴人乙○○ (九十 五年度他字第三三三六號卷第十二至十五頁，九十五年度偵 字第一二四一五號卷第四十四、四十五頁，本院卷第七十九 至八十一頁)、戊○○ (同前他字卷第十七至十八頁，同前 偵卷第四十五、四十六頁、本院卷第八十二頁)、丙○○ ( 九十五年度偵字一二四一五號卷第二十八至二十九、四十六 頁、本院卷第七十八頁)、甲○○ (同前偵卷第二十四至二 十六頁、四十六、四十七頁、本院卷第七十六、七十七頁) 等四人分別於檢察官偵訊及本院證述綦詳，證人即當時到場 處理之員警陳哲昇於檢察官偵訊中亦證稱: 到場時被告甲○ ○、丙○○臉上均流血，甲○○確有罵幹你娘等語 (同前偵 字第一二四一五號卷第九頁)，證人即到場處理之另一員警 洪希哲於檢察官偵訊證稱: 當時所見四位被告均有受傷等語 (同前偵卷第四十三頁)，此外，並有診斷證明書四紙 (台中 市警察局第三分局中分三偵字第○九五○○一○七二○號卷 第三十五至三十八頁)、被告等受傷之照片十四張 (同前偵 卷第四十五至五十一頁)、現場照片五張 (同前他卷第三十 二至三十四頁)等在卷可稽。次查:
一、乙○○受有前揭傷害業如前述，且乙○○於九十五年五月十 日上午十一時五十三分許即前往行政院衛生署台中醫院就診 ，此有行政院衛生署台中醫院就診病歷在卷可稽 (本院卷第 三十八至四十一頁)，查證人乙○○於案發後旋即就診，且 所受之傷勢核與其於本院所證稱：丙○○、甲○○踢打其腹 部、後腰部、遭踢跌倒及遭拉手腕而受傷等情相符，又本案 案發時與乙○○發生糾紛者既僅只被告甲○○、丙○○二人 ，參以被告丙○○於警詢亦供承：「乙○○用手強制推我， 在拉扯間發生衝突」等語 (同前警卷第十二頁)，於檢察官 偵訊中供稱: 「乙○○就過來抓著我，我就與她有些拉扯」 、「 (問: 有無打乙○○)... 我又去勸架，所以有打到她 」等語 (同前偵字第一二四一五號卷第二十八頁、第四十六 頁)，即被告丙○○於偵查中業坦承與乙○○有肢體衝突之 事實，足認乙○○證述遭被告甲○○、丙○○共同傷害等語 自堪憑信。再證人乙○○固於本院證稱: 被告丙○○打伊之 一巴掌並未驗有傷痕等語 (本院卷第八十頁)，惟查被告丙
○○於打乙○○一巴掌後，即接續踢乙○○後腰部，嗣丙○ ○呼喊甲○○後，甲○○旋即自乙○○之腹部踢一腳，又於 乙○○欲將拉開戊○○時，丙○○、甲○○仍出手抓扯乙○ ○之手部與脖子等情，業據證人乙○○證述如前，依被告丙 ○○、甲○○其等傷害乙○○行為前後緊接、重疊，目的亦 相同即排除乙○○上前拉開戊○○等，自足認被告甲○○、 丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔。再被告丙○○既基於傷 害之犯意拍打乙○○，之後並踢及抓扯乙○○，縱其拍打乙 ○○臉部部分並未成傷，惟核屬其基於單一傷害犯意之接續 舉動之一，自仍屬實施傷害犯罪行為之手段。綜上所述，堪 認被告甲○○、丙○○，就傷害乙○○部分有犯意之聯絡及 行為之分擔，其屬共同正犯堪以認定，被告甲○○、丙○○ 二人，自應就共同正犯相互間所實施之全部行為即傷害乙○ ○部分負責，被告甲○○、丙○○前揭所辯自不足為採。二、戊○○受有前揭傷害業如前述，且證人戊○○於檢察官偵訊 及本院均明確證稱：伊係遭被告丙○○自背後架住，而被告 甲○○在前毆打伊等語（同前他字卷第十八頁、本院卷第八 十二頁），證人乙○○於檢察官偵訊中亦為相同之證述（同 前他卷第十三頁），經核互核相符，又被告丙○○於檢察官 偵訊中供稱: 「 (問: 換句話說，你抱著戊○○勸架時，甲 ○○已經受傷了)是的，... 後來他們二個人站起來，甲○ ○就有受傷了，很嚴重，我就上前去抱著戊○○要勸架，戊 ○○就用磚塊朝我砸下去」等語（同前偵卷第二十九頁）， 亦即被告丙○○於偵訊中業坦承確有抱著戊○○之行為之事 實，參酌被告戊○○既正與被告甲○○互毆，苟非被告丙○ ○有與戊○○肢體接觸即抱住戊○○之事實，衡情戊○○應 無分力主動持磚塊毆擊丙○○之必要，是被告丙○○所辯其 與戊○○沒有身體接觸云云顯不可採，所辯不足採信，被告 丙○○確有與甲○○共同傷害戊○○之事實亦堪以認定。三、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防 衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法 侵害之互毆行為，均不得主張防衛權要旨，且衡之一般社會 經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷 害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單 純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有 傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主 張防衛權之餘地。（最高法院三十年度上字第一○四○號判 例、九十二年度台上字第三○三九號判決參照）。查被告戊
○○、甲○○受有前揭傷害業如前述，二人均受有多處之肢 體傷害，又被告戊○○復係以磚塊毆擊被告甲○○、丙○○ ，苟被告甲○○、戊○○僅係為排除他人肢體之侵害，衡情 要無致他方受有前揭傷害，被告戊○○亦無以磚塊擊中丙○ ○致丙○○受有前揭傷害之可能，依前揭說明，被告甲○○ 、戊○○顯均非基於防衛之意思，而係以傷害之犯意互相攻 擊拉扯、毆擊甚明。
四、綜上所述，被告甲○○、丙○○、戊○○所辯，要屬事後卸 責之詞，不足採信，本案事證明確，被告甲○○、丙○○、 戊○○犯行均堪以認定。
肆、論罪科刑部分：
一、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總 統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公佈， 並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。又本 次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切 情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為 比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參 照。經查：
（一）被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而 刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由 舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣一千元 、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標 準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經 比較新舊法結果，被告行為後之新法並未較有利於被告， 是依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為 時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前 罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折 算標準。
（二）被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二 日修正公佈，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法 第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰 金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利 於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第 二條第一項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適 用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定，決
定其罰金部分之法定刑。
（三）被告甲○○、丙○○、戊○○行為後，刑法第五十六條連 續犯之規定，業修正公佈刪除，則被告等人之犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果， 自以依舊法論以連續犯較有利於被告甲○○、丙○○、戊 ○○。
（四）另前揭刑法修正後關於應適用法條欄關於罰金之提高，應 適用刑法施行法第一條之一之規定，附此敘明 (台灣高等 法院暨所屬法院九十五年度法律座談會第十九號提案參照 )。又修正後刑法第二十八條將共同實施犯罪修正為共同 實行犯罪，屬法理明文化，不生新舊法比較，亦併予敘明 。
二、核被告甲○○、丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百七 十七條第一項之傷害罪，被告甲○○另犯刑法第三百零九條 第一項之公然侮辱罪。被告甲○○、丙○○間有犯意之聯絡 ，行為之分擔，均為共同正犯。按一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害 數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個 罪名之謂，乃處斷上之一罪。依原判決所載之事實，如果無 訛，則上訴人係先與林○華、林○婷因所騎機車擦撞，發生 爭執，徒手並持安全帽分別毆打林○華、林○婷成傷，嗣後 林○榮見狀趨前制止理論，上訴人再徒手毆打揮擊頭部等部 位，不僅非同時以一個意思決定發為一個傷害之行為，且係 先後分別以數個行為，傷害林○華、林○婷及林○榮，自與 想像競合犯之情形有間。原判決依想像競合犯關係，論處上 訴人罪刑，殊有適用法則不當之違誤 (最高法院九十一年度 台上字第五四七四號判決參照)。查被告丙○○、張瑞民先 後共同傷害乙○○、戊○○之行為，係被告甲○○、丙○○ 先基於傷害乙○○之犯意後並實施傷害行為後，因戊○○自 屋內衝出，始為另一傷害戊○○之決意及行為，被告戊○○ 先基於傷害張瑞民之犯意與張瑞民互毆後，始因丙○○自後 抱住戊○○，始為另一傷害丙○○之決意及行為，是前揭行 為均非同時以一個意思決定發為一個傷害之行為，難認係單 一之傷害行為，惟被告甲○○、丙○○等先後傷害乙○○、 戊○○之行為，被告戊○○先後傷害甲○○、丙○○之行為 ，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯 意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定以一 罪論，並依法加重其刑。甲○○所受顏面、頸部、胸壁、腹
壁多處挫傷等傷害係於與戊○○扭打過程中所造成，業據證 人甲○○於本院證述在卷 (本院卷第七十七頁)，此部分事 實與公訴人起訴之犯罪事實具有實質上一罪關係，為起訴效 力所及，本院自應併予審究。爰審酌被告甲○○、丙○○均 曾有傷害之前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案 紀錄一份在卷可參，本案係因被告甲○○、丙○○僅因細故 即先毆打乙○○所起，被害人即共同被告甲○○、丙○○、 戊○○所受之傷害均非輕，就傷害戊○○部分被告甲○○就 犯行之分擔較被告丙○○為重，被告甲○○、丙○○、戊○ ○均未能與被害人和解等一切情狀，爰分別量處如主文所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。公訴意旨另以丙○○ 因遭被告戊○○之毆打而受右前臂擦傷之傷害，惟查丙○○ 此部分之傷害係與被告乙○○拉扯間所造成，業據證人丙○ ○於本院證述在卷 (本院卷第七十八頁)，故此部分不能證 明與被告戊○○傷害丙○○之犯行有關，惟公訴意旨認此與 前揭論罪科刑部分係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知，附此敘明。
伍、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告乙○○遭甲○○摔倒在地，乙○○起 身後亦基於傷害人身體之犯意，與丙○○、甲○○發生拉扯 ，又戊○○與甲○○等互毆時，乙○○亦上前幫助戊○○， 而出手抓扯甲○○之顏面、胸口與脖子等處，致甲○○遭乙 ○○之毆打而受有顏面、頸部、胸壁、腹壁多處挫傷等傷害 。因認被告乙○○涉刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實 相符，仍應調查其他證據以資審認；再認定犯罪事實所憑之 證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無 罪之判決，最高法院二十九年上字第三一○五號、五十二年 臺上字第一三○○號、七十六年臺上字第四九八六號分別著 有判例可資參照。
三、證人甲○○於本院固證稱: 伊與戊○○扭打時乙○○有從後 面抓住伊左肩，並趁伊體力不濟往伊身上打了好幾下，之後 伊與戊○○於地上扭打，乙○○還繼續抓住伊的手讓戊○○ 打云云 (本院卷第七十六頁)，又於警詢證稱（此部分係屬 彈劾證據，無證據能力之問題，最高法院九十四年度臺上字 第六八八一號判決意旨參照）：「乙○○一直抓著我，一直 趁機打我，讓我無法活動」云云（同前警卷第二十頁），惟 查證人甲○○身高一百六十八公分，體重八十一公斤，被告 乙○○身高一百六十公分，體重四十八公斤，業據證人甲○ ○、乙○○證述明確，證人甲○○既屬青壯之年復身型壯碩 ，而被告乙○○僅為一般身型之女子，被告乙○○有無能力 一直抓著甲○○並讓甲○○無法活動，顯有所疑。又證人甲 ○○於檢察官偵訊中證稱：「（問: 你與戊○○扭打，是否 有倒在地上?）剛開始是面對面，後來我被他壓在底下打。 隱隱約約旁邊有一、二個人幫他抓著我，讓我被他打，我知 道其中一個是乙○○，另一個我不知道是誰，但應該是男的 ，而且好像年紀也不小，因為我覺得他抓我的力氣不像年輕 人」云云（同前偵字卷第二十五頁），惟查甲○○、戊○○ 俱係成年男子，二人正扭打互毆，且甲○○復係遭被告戊○ ○壓在地上，衡情被告乙○○要難得有空隙抓住甲○○，又 證人甲○○既先僅含糊證稱：「隱隱約約旁邊有一、二個人 幫他抓著我」，卻又明確證稱其中一人為乙○○，證人甲○ ○所述亦有明確性之疑慮，再證人丙○○於檢察官偵訊中證 稱：「（問: 〈提示警卷照片〉甲○○頭及臉部受傷，是怎 麼受傷的？）是被戊○○及三、四個工人打在地上時受傷的 ，在我受傷之前造成的」等語（同前偵卷第二十九頁），亦 未有證人甲○○所指乙○○參與毆打甲○○之情形，自足使 證人甲○○前揭關於不利被告乙○○證詞之可信性致生合理 之懷疑。此外，證人甲○○所受顏面、頸部、胸壁、腹壁多 處挫傷等傷害係於與戊○○扭打過程中所造成，亦據證人甲 ○○於本院證述在卷業如前述，是綜上所述，證人即告訴人 甲○○之證詞顯有瑕疵可指，公訴人所指被告乙○○所涉傷 害犯行其在訴訟上之證明，尚有所欠缺，未能使本院達確信 其為真實之程度，依前揭說明，自應為有利於被告乙○○有 利之認定，而為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、刑法第二十八條、第二百七十七條第一項前段、第三百零九條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 臺灣臺中地方法院刑事第二庭
審判長 法 官 林清鈞
法 官 陳姵君
法 官 郭書豪
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
中 華 民 國 96 年 5 月 10 日 書記官 陳美虹
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。