臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第3700號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 丁○○律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
14698號），本院判決如下：
主 文
丙○○殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案之以色列IMI廠製SAMSONF型口徑九MM制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號)沒收。
犯罪事實
一、丙○○因甲○○與乙○○間之糾紛，應友人黃鉦筌之邀，於 民國九十四年八月二十三日二十三時四十一分許，與黃鉦筌 、甲○○一行數人駕駛三輛自小客車，抵達臺中縣清水鎮○ ○路八○號乙○○之兄林財祥經營之工廠 (即護岸路與港埠 路口)，與乙○○、戊○○、蔡裕欣等人進行談判，嗣因戊 ○○（檢察官另案偵辦中）攜有具殺傷力之以色列IMI廠製 SAMSON F型口徑九MM制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管 制編號：0000000000，填裝具殺傷力口徑九MM之 制式子彈七顆）一支，引發雙方鬥毆，蔡裕欣（另由檢察官 為不起訴處分確定）並與甲○○搶取前揭戊○○帶來之手槍 致該手槍 (含其內彈匣一個裝填之七發制式子彈)掉落於地 ，丙○○亦遭乙○○持鐵棍打中頭部，詎丙○○竟因不滿遭 乙○○毆打，基於持有上開手槍、子彈之犯意及殺人之不確 定故意，拾起該支手槍 (含其內彈匣一個裝填之七發制式子 彈)，而未經許可持有該支具有殺傷力手槍及裝填於手槍內 具有殺傷力之制式子彈七顆，旋即持槍指向乙○○，並於乙 ○○見狀隨即逃出臺中縣清水鎮○○路八○號大門右轉沿港 埠路往北方並向田裏逃逸躲避時，持該槍、彈自後尾追乙○ ○，於護岸路八○號大門右前方 (即北方)即護岸路與港埠 路口附近之港埠路上邊跑自後追趕邊持該制式手槍朝乙○○ 背後接續射擊七發子彈，幸均未擊中乙○○，始未生殺人結 果。隨後丙○○即搭乘黃鉦筌駕駛之自小客車離去，並自車 內將上開槍枝棄置於臺中縣清水鎮○○路西濱橋墩P二一-P 二二處之安全島上。嗣經警據報趕至現場查看後，先於臺中 縣清水鎮○○路八○號大門右前方 (即北方)即護岸路與港 埠路口附近之港埠路上扣得彈殼七顆，再為警循線查獲甲○ ○，而查悉丙○○上開行為，並由黃鉦荃等人帶同警察於九 十四年八月二十五日二時許，至上開丙○○藏槍處所扣得上 開具殺傷力之制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：000
0000000，含彈匣一個)。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
(一)證人乙○○偵查時證述及證人林財祥、蔡裕欣、甲○○、黃 鉦荃、黃志清、戊○○、黃義塘、洪意舒、林莉涵等人警詢 或偵查中證述內容，被告及其辯護人均未聲明異議 (見本院 卷第二八頁)，本院審酌彼等之言詞陳述作成時之情況，各 該證人均能自由陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第 二項規定，應有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第 三款定有明文。查，證人乙○○經本院傳、拘無著，且證人 乙○○於警詢中之陳述，經證明具有可信之特別情況 (詳後 述)，復為證明被告犯罪事實之存否所必要，依據上開說明 ，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固對於上揭未經許可持有扣案具殺傷力之制 式半自動手槍一支、制式子彈七顆及持該手槍接續射擊七發 之事實坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊 拾起槍後是怕對方的人來搶槍，所以將手臂平舉朝前面空地 開槍以將槍內子彈打掉，且伊遭乙○○打中頭部後很暈，伊 不知自己為何要持槍跑出去，是不是要追人伊不清楚，伊雖 有開七槍，但開槍時伊不知前面有沒有人，伊並無殺人之意 云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，除被告確係基於殺人之不確定故意而持槍朝 乙○○射擊乙節外，餘均據被告於警詢及偵審中坦承不諱， 核與證人林財祥於偵查中、證人乙○○、黃鉦荃於警詢及偵 查中、證人蔡裕欣、戊○○、黃義塘、洪意舒、林莉涵、黃 志清於警詢中、證人甲○○於警詢及偵審中證述情節相符。 且扣案制式手槍一支及彈殼七顆，經送請內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，認①扣案手槍一支（槍枝管制編號：00 00000000)係以色列IMI廠製SAMSON F型口徑九MM制 式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具 有殺傷力。②扣案彈殼七顆，認均係已擊發之口徑九MM之制 式彈殼。③扣案彈殼七顆，經與扣案手槍試射彈殼比對結果 ，其彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍所擊發，
有該局九十四年十一月十七日刑鑑字第○九四○一三三九二 九號槍彈鑑定書一份在卷可憑。此外，復有上開具殺傷力之 制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：000 0000000)及制式彈殼七顆扣案可資佐證，足證被告 自白如何未經許可持有上開具殺傷力之制式半自動手槍一支 、制式子彈七顆；及將手臂平舉朝前接續開槍七發等事實部 分，確與事實相符，堪可採信。
(二)被告嗣於審理中先係辯稱：上開槍枝掉在地上後，伊遭乙○ ○毆打，槍剛好在旁邊，伊就將槍撿起來，『之後的事情伊 不太記得』云云，旋又當庭改稱：伊是頭暈怕有人將槍搶走 ，才將槍內子彈射完云云。核其於審理中所辯先後已有出入 。況查，被告於警詢及偵查中不只一次供承：伊係見到槍掉 落一旁，伊即跑去撿槍，對方見伊要去撿槍，就拿鐵器朝伊 頭部打下去。事後伊係由黃鉦荃戴至梧棲童綜合醫院就診。 扣案手槍是黃鉦荃載伊至童綜合醫院途中，伊從駕駛座後方 窗戶向外丟棄在路旁安全島上等語。另其於九十五年一月十 六日偵查中並明確陳稱：「（後來你開了幾槍？）七槍。」 等語，徵諸被告對於伊開槍前後過程均能正確陳述，唯獨對 於為何開槍？為何連開七槍？等問題，屢以頭暈、忘記云云 置辯，已見其避重就輕之心。且被告跑步持槍追趕乙○○時 ，並無何步履不穩情形，此觀之扣案光碟內容即明，並有被 告持槍跑步之翻拍照片在卷可按，被告事後徒以頭暈云云置 辯，要係事後諉責之詞，已難憑採。況查：
1、被告於九十四年八月二十四日警詢中供承：「 (你因何事開 槍？目前槍枝在何處？)『是因我被毆打，一時氣憤而開槍』 。開槍之後大炳載我就醫朝梧棲方向駛去。我將槍枝帶上車 ，一時情急，將槍枝從駕駛坐後方的窗戶把槍丟出去，我不 知道丟槍的詳細地點。」等語；於九十四年八月二十五日警 詢中供陳：「.. 後來槍枝掉在地下，我見狀便跑去搶槍，突 然後腦被人持鐵器打，頭部受傷血流滿面..，.. 我朝空地開 槍不知開幾槍『直到無子彈』，後來黃鉦荃便駕車載我離去 至童綜合醫院就醫。」；於九十五年一月十六日偵查中供承 ：「（你手上的槍怎麼來的？）庭院的地上撿的。」、「（ 既然本來是對方在搶拿那支槍，為什麼會掉落被你撿到？） 那個人被甲○○用手從頭打下去槍就掉了，我就上去撿。」 、「（後來你開了幾槍？）七槍。」、「（朝著誰開？）外 面空地、『田』那裡。」、「（那為什麼警察撿的彈殼是在 路上撿的？）路邊就有田。」、「（有人跑出去後為什麼對 著他開槍？）不知道。」；於九十五年十月二十日偵查中直 承：「（二十三時四十四分十三秒你也用右手持槍朝前呈射
擊狀態，跟在後面從白色自小客車左側跑過去？）是。」、 「（你朝人後面射擊是什麼意思？）『想嚇他一下』。」、 「（只是想嚇他一下，為什麼連開了七槍？）我頭暈暈的， 我也不知道開了幾槍。」云云，核與證人乙○○於九十四年 八月二十六日警詢中證述：「.. 對方持槍指向我，我便向屋 外逃竄。」等語；於九十五年一月三日偵查中結證稱：「.. 我看見蔡裕欣的鼻子流血了，就拿起身邊的鐵棍打那些在打 蔡裕欣的人，打到的那人是誰我不知道，打了二下他就轉身 『對著我手上拿著槍，我就跑到外面，我跑出圍牆大門時就 聽到有槍聲，但不確定有幾聲槍響，在這之前也沒有聽到過 槍響。當時只有我一個人跑出去到工廠後面的『田裡』，其 他人沒有跑出來，在事後看錄影帶才知道是那個人在門口朝 我開槍，錄影帶有送給清水分局了。..。」等語；及證人林 財祥於九十五年一月三日偵查中結證：「（你工廠有沒有監 視錄影？）有，錄大門外面。」、「（放輪胎的區域及屋內 有沒有錄影？）只有錄大馬路周圍。」、「（錄到什麼？） 錄到有人一個人舉槍對我弟弟乙○○開槍，但是錄影帶只有 畫面沒有聲音，已經交給警察了。」等語情節相符，並有被 告於九十五年八月二十三日至童綜合醫院急診及翌日至李綜 合醫院大甲分院就診之診斷證明書各一份在卷可稽 (見同上 偵卷第十四、十五頁)。
2、經本院會同被告、檢察官、辯護人勘驗現場監視器光碟畫面 結果略如後述，並製有勘驗筆錄一份在卷可按：①二十三時四十四分五秒許：有一身穿黑色上衣，黑色褲子之人 從白色小客車車尾往車頭方向跑步離開。
②二十三時四十四分十秒許：有一身穿紅色上衣，似為原先從白 色自小客車副駕駛座下車之人，從白色小客車車尾往車頭方向 跑到自小客車中間處，頭往車尾方向斜看，右手指向車頭前方 即剛才黑色上衣黑色褲子跑步離開方向。
③二十三時四十四分十四秒許：有一身穿白色上衣之人 (即被告 )，從穿紅色衣服之人面對之方向右手持槍手平舉，自白色自 小客車車尾方向跑來，邊跑邊將右手持槍平舉朝剛才紅色上衣 之人右手指之方向一邊跑步，一邊朝車頭方向跑過去，該穿紅 色衣服之人，也跟著白色穿白色衣服持槍之人後面同向快走前 進，右手並同時朝前指，同時後面有另一個身穿橘紅色衣服之 人也快步走過來跟在穿紅色衣服之人後面。
④二十三時四十四分二十八秒許：剛才穿紅色衣服手指前方之人 先從離開方向回到畫面，往車尾方向步行，後面跟著被告及另 一穿橘紅色衣服之人，被告及橘紅色衣服之人是走在一起回到 畫面，穿橘紅色衣服之人突然又往回跑（即車頭所面對方向）
跑離畫面，此時有一穿短袖略胖之人從車尾方向走過來，另被 告亦跟著穿橘紅色衣服之人後面同向跑過去，離開畫面，穿紅 色衣服之人亦往被告跑去之方向行進，旋又改向往反方向跑， 上開穿短袖略胖之人仍朝被告跑離之方向步行過去。⑤二十三時四十四分四十六秒許：穿紅色衣服之人從白色自小客 車後面所停黑色自小客車車頭正駕駛座繞過該車黑色車頭（即 繞往副駕駛座方向），該黑色自小客車旋即倒車車頭離開畫面 ，該黑色自小客車車頭轉向往左斜一點，並打開車燈，同時有 多人包含剛才穿紅色衣服之人均往白色自小客車車頭方向即剛 才被告離開方向前進。
⑥二十三時四十五分四十五秒許：原停放之白色自小客車由一位 身穿白色上衣之人進入正駕駛座後迴轉開車朝原停放車尾方向 駛離畫面。
3、臺中縣清水鎮○○路八○號大門係位於護岸路與港埠路口路 旁，上開彈殼七顆係沿路散落於臺中縣清水鎮○○路八○號 大門右前方 (即北方)之港埠路上等節，有刑案現場測繪圖、 現場測繪圖各一張及照片七張在卷可考 (見警卷第五十頁及 九十四年度偵字第一九八五四號偵查卷第八至十頁)。此外， 復有監視器畫面翻拍照片九張在卷可參 (見同上偵卷第四二 至四六頁)
4、從而，徵諸被告上開自白情節；被告如真係怕遭人將槍搶走 始將槍內子彈射盡，其儘可定點對空射擊即可，豈有邊跑邊 持槍平舉朝前射擊之理；被告於乙○○跑步經過自色小客車 後，旋即有一穿紅衣男子一面以右手指向乙○○跑步離開方 向，一面頭往後斜看。此時，被告旋即從該穿紅色衣服之人 面對之方向右手持槍手平舉跑來，並邊跑邊將右手持槍平舉 朝剛才紅色上衣之人右手指之方向一邊跑步，一邊朝車頭方 向跑過去；上開七顆子彈散落位置、情形等節，再佐以證人 乙○○、林財祥前揭證述情節，被告顯係因遭乙○○毆傷， 憤而拾起上開手槍並持槍指向乙○○，待乙○○逃逸後，並 持槍尾隨乙○○，邊跑邊接續朝乙○○連開七槍甚明。5、查，制式手槍為極具殺傷力之兇器，持以朝人射擊，足以致 人於死，應為被告所明知，又被告對於其一邊跑一邊朝乙○ ○逃逸方向射擊，甚有可能擊中乙○○人身要害致乙○○於 死一節，亦應知之甚詳，其竟仍一邊跑一邊朝乙○○逃逸方 向接續開槍，直至七發子彈射擊完畢，則其有不確定之殺人 犯意已至為明顯。
(三)綜上所述，被告嗣後翻異前詞，所辯要係臨訟卸責之詞，不 足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查，被告行為後，刑法第二條、第十一條、第三十八條，均
於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施 行，且
(一)修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新 從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行 適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又 刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見 解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更， 或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條 第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用 「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十 一次刑事庭會議決議意旨參照）。又修正後刑法第十一條係 增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之， 亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條 之規定。再刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，雖於修 正後增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 」，然此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變 更，應適用新法。且修正後刑法第二十五條有關未遂犯之規 定，僅係將修正前條文改編，實質內容未變，本案有關未遂 犯之規定，亦應適用修正後刑法第二十五條規定。(二)被告行為後，刑法第三十三條第五款亦於九十四年二月二日 修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三 十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算 之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以 上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑 法第二條第一項前段規定，本案關於槍砲彈藥刀械管制條例 第七條第四項及第十二條第四項之法定刑罰金部分，自應適 用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其 罰金部分之法定刑。
(三)修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告 未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪間，原具有方法、目的之 牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未 遂罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯 上開二罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定 ，修正後之規定並非較有利於被告，故依刑法第二條第一項 前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五 十五條牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。(四)刑法第二百七十一條第一項規定之法定刑中得處以死刑、無 期徒刑。而修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕
者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」 ；修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者， 為七年以上有期徒刑」。修正後刑法第六十四條第二項規定 ：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；修正後刑法第六十五條 第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上 有期徒刑。」。修正後關於法定刑為死刑、無期徒刑部分減 輕之最低刑度均已經提高，以行為時之規定有利於被告。(五)刑法第三十八條第三項修正前規定：「第一項第二款、第三 款之物，以屬於『犯人』者為限，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」，修正後雖規定為：「第一項第二款、第 三款之物，以屬於『犯罪行為人』者為限，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」，此部分修正對被告而言雖無有 利、不利問題。惟按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主 刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項就主刑比較結果 ，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則 ，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法 (最高法院九十年度臺上字第四五二六號、一七三一號判決 意旨參照)。本件「主刑部分」係依「殺人未遂罪」量刑， 本院認被告本案殺人未遂犯行並無處以死刑、無期徒刑必要 ，是殺人未遂罪主刑中就死刑、無期徒刑之減輕部分，雖以 修正前規定較有利於被告，惟本案本院所判處之主刑即「有 期徒刑」部分，既未修正，且刑法第三十八條之修正對被告 復無有利不利情形，依據上開說明，就沒收部分應依裁判時 刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺 人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可 持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告 已著手於殺人犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第二十五條第二項規定減輕其刑。被告以一行為，同時觸犯 未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯 ，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許 可持有手槍罪論處。又被告所犯上開殺人未遂罪及未經許可 持有手槍罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應 依修正前刑法第五十五條規定，從一重之殺人未遂罪處斷。 爰審酌被告持有槍彈之時間雖非長，惟被告遭乙○○毆傷頭 部後，竟因一時氣憤，拾起掉落於現場之手槍，先係持槍指 向乙○○，俟乙○○見狀逃逸後，猶持槍自後追趕，並一面 追趕一面朝乙○○連開七槍直至子彈用盡；本件殺人未遂被 害人乙○○確有先行動手毆傷被告在先；被告犯罪後坦承持 有手槍、子彈犯行，雖並坦承有開槍事實，惟猶以上開情詞
置辯，矢口否認殺人犯意及被告嗣已與乙○○達成和解，有 和解書一份在卷可稽之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑。又本院斟酌上開各情，認檢察官求處被告有期徒刑九年 ，尚嫌過重，附此敘明。
三、扣案之以色列IMI廠製SAMSON F型口徑九MM制式半自動手槍 一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000 號)具有殺傷力，業如前述，既屬違禁物，自應依刑法第三 十八條第一項第一款規定，予以宣告沒收。至扣案彈殼七顆 ，難認係屬被告所有，且經被告擊發後已不具子彈之完整結 構，已失其違禁物之性質，而屬發射後之殘餘物，雖經查扣 ，亦僅可作被告有非法持有槍彈用以殺人之佐證，難認係供 犯罪所用之物 (最高法院七十七年度臺上字第四八○○號判 決意旨參照)，爰不予宣告沒收 (檢察官亦未請求沒收)，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第二十五條第二項、第五十五條、修正前刑法第五十五條、刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日 刑事第十庭 審判長法 官 賴妙雲
法 官 黃炫中
法 官 江奇峰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。