臺灣桃園地方法院民事判決 九十四年度勞訴字第七二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳傳中 律師
複 代理人 許幼林
被 告 比吉特企業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 許朝財 律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，於民國九十六年五月
八日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應於民國九十四年十一月五日給付原告新臺幣壹萬參仟零參拾貳元，並自民國九十四年十二月五日起至被告同意原告繼續提供勞務之日止，按月於每月五日給付原告新臺幣肆萬貳仟捌佰柒拾玖元，暨上開各已屆期之給付，自每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔壹拾分之玖，餘由原告負擔。本判決第二項關於已屆期之給付部分，於原告就第一期及第二期以降之各期分別以新臺幣伍仟元及壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定 有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀 態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言 。最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例意旨可資參 照。本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告公司所否 認，則原告對於兩造間之僱傭關係是否存在此法律關係有不 安之狀態存在，必須藉確認判決之法律上利益除去此不安之 狀態，是原告就其請求確認兩造間之僱傭關係存在部分，自 有即受確認判決之法律上利益無疑。
二、原告主張：（一）其自民國八十三年二月十七日於被告公司 任職業務員，而於九十四年三月份時為被告公司之業務部主 任，四月一日起降調為業務部專員，未曾受任為經理人，原 告就被告公司對內、對外業務之決策及執行無自主性及獨立 之裁量權，而須遵從被告公司總經理及法定代理人之命令及
指揮監督，自屬勞動基準法所指之勞工。詎被告公司之法定 代理人於九十四年五月十三日以原告違反勞動契約及工作規 則情節重大為由，終止兩造間勞動契約，並拒絕原告提供勞 務，惟查：１原告於被告非法終止勞動契約前，從未在訴外 人虹呈廣告有限公司（下稱虹呈公司）擔任任何職位，被告 抗辯原告離職前曾任虹呈公司之總經理，顯有誤會。２被告 公司係報業廣告代理商，負責刊登廣告，而虹呈公司則係從 事報紙、雜誌或DM之平面設計印刷，兩者營業性質迥異，自 不生競業禁止問題，且因虹呈公司無發稿權限，即便客戶委 託虹呈公司刊登廣告，虹呈公司仍須透過被告始能向報業申 請刊登，是被告之舊客戶，實無流失至虹呈公司之可能及情 形。３被告於九十二年、九十三年間開始籌備發行食尚美食 雜誌，惟因其缺乏專業印刷之軟硬體設備及經驗技術，遂派 員至虹呈公司學習，虹呈公司則派如林賢星、鄧永強及呂惠 雲等人至被告公司支援，兩公司均各自負擔其所屬員工之薪 資，彼此間密切之業務上接觸與往來，屬於合作關係，並無 競業關係，被告公司之法定代理人甲○○明知上情，且原告 係基於被告與虹呈公司間之合作關係，才至虹呈公司巡視被 告公司員工學習進度、作業流程及業務發展狀況，並無為虹 呈公司服勞務情事。４再自被告公司九十三年十月間之出缺 勤統計表（原證五十三號）觀之，其上同列有證人丙○○及 訴外人呂惠雲之出缺勤紀錄，足證訴外人呂惠雲確曾至被告 公司支援美編工作，證人丙○○當時為被告公司之會計，斷 無可能不知虹呈公司派員至被告公司支援乙事，其於本院九 十五年八月二十一日行言詞辯論程序時，否認虹呈公司有派 人支援被告及訴外人呂惠雲曾至被告公司上班，顯欠缺公正 性而與事實不符，並不可採。５被告公司之法定代理人甲○ ○於臺灣桃園地方法院檢察署九十五年五月九日詢問時，自 承九十四年二月間證人丙○○即向其告知原告同時在被告及 虹呈公司任職，至被告與虹呈公司間之合作方案，非原告一 人決定，當時為被告公司總經理之甲○○對此決定，亦表同 意，非亳不知情，且其至少在九十三年十一月、十二月食尚 美食雜誌出刊時，即已知悉兩公司間之合作模式，並於接任 為被告公司之法定代理人後，仍採用相同模式，被告遲至九 十四年五月十三日始為終止之意思表示，已逾勞動基準法第 十二條第二項所定「三十日」之除斥期間。６綜上，被告迄 未提出其與原告所簽訂之書面勞動契約或工作規則，復未舉 證以明原告有何違反勞動契約或工作規則情節重大情事，依 臺灣高等法院臺中分院九十一年度勞上易字第二０號民事判 決意旨，原告既無被告所指摘之違反勞動契約及工作規則情
節重大之情事，被告未經預告終止兩造間勞動契約，顯不合 法，兩造間僱傭關係仍有效存在，原告自得依民法第四百八 十七條本文規定，請求報酬。（二）又雇主違法終止勞動契 約時，依目的性限縮解釋原則及臺灣臺北地方法院九十四年 度勞訴字第二四號判決意旨，雇主不得主張依民法第四百八 十七條但書規定扣除勞工轉向他處服勞務所取得之報酬，原 告於被告非法終止勞動契約前之平均薪資為每月新臺幣（下 同）四萬二千八百七十九元，而被告自九十四年四月五日起 即未給付原告薪資，爰請求確認兩造間之僱傭關係存在，並 依勞動基準法第二十三條規定，請求被告自九十四年四月五 日起，按月於每月五日給付原告四萬二千八百七十九元，至 被告同意原告繼續提供勞務之日止，及各期自每月六日起算 之法定遲延利息等語。為此聲明請求：１確認兩造間之僱傭 關係存在。２被告應自九十四年四月五日起至被告同意原告 繼續提供勞務之日止，按月於每月五日給付原告四萬二千八 百七十九元，及各期自每月六日起算之法定遲延利息。３前 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：（一）原告為被告所僱用之經理人，掌管業務及 人事，不料其任職被告公司期間，有下列之行為：１原告於 九十二年七月三十一日以其岳母鄧陳玉蓮之名義成立與被告 公司業務性質相同之虹呈公司，並擔任該公司之總經理。再 從原告所提「虹呈廣告有限公司93年7 月份薪資簽收表」總 經理欄有原告之簽名，及原告竟能提出虹呈公司內部相當機 密之人事資料及相關客戶契約等情觀之，益證原告任職被告 公司期間在外設立公司，並擔任該公司之總經理。且在任職 被告公司期間，將被告之部分業務轉由虹呈公司承作，被告 卻作白工而無獲利，致被告受有人力及管理浪費之損害。２ 原告為方便其運作二家公司，於九十二年十二月十七日同時 為被告及虹呈公司加裝監視器，並將監視器連線設定為虹呈 公司可監看被告公司，致被告受有內部機密外洩之損害。３ 九十三年一月間訴外人呂惠雲非被告公司員工，而為虹呈公 司員工，原告卻指示證人丙○○由被告公司支付該員該月薪 資。４訴外人林萍燕、鄧永強、呂侑隆、林賢星、羅啟瑋、 廖家賢、廖子婷、趙家秀、林淑君、張乃雲及章道娟等十一 人為被告所僱用之員工，九十三年一月至九月間，原告命彼 等至虹呈公司打卡上班，卻由被告支付薪資。（二）原告之 上開行為，涉犯刑法第三百四十二條背信罪，並有勞動基準 法第十二條第一項第四款所定違反勞動契約或工作規則情節四、兩造不爭執之事實：
（一）原告自八十三年二月十七日於被告公司任職業務員，而原
告於九十四年三月份時為被告公司之業務部主任，四月一 日起降調為業務部專員。
（二）被告公司之法定代理人於九十四年五月十三日以原告違反 勞動契約及工作規則情節重大為由，終止兩造間之法律關 係。
（三）原告於被告公司之法定代理人終止兩造間之法律關係前， 平均薪資為每月四萬二千八百七十九元。
五、原告主張其無故遭被告解僱，而請求確認兩造間僱傭關係存 在，並請求被告給付積欠之工資等情，業為被告所否認，並 以事實及理由欄二（一）、（二）所載等語置辯，經查：（一）按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： ．．．四 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。．． ．（第一項）。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為 之。（第二項）」，勞動基準法第十二條第一項第四款、 第二項分別定有明文。本件被告抗辯原告有事實及理由欄 二之（一）所示四項行止，茲暫不論此情是否屬實，惟被 告所指摘原告所為之上開情節，其發生時間係自九十二年 十二月間迄至九十三年九月間，而被告公司法定代理人甲 ○○於九十四年一月初接任被告公司法定代理人以前，係 擔任被告公司總經理一職，依法有綜理公司一切業務之責 ，是以被告法定代理人甲○○就被告公司所指摘之上開事 項，於其任總經理職務時，是否洵無所悉，已不無疑義； 再者，被告法定代理人甲○○於另案刑事案件（即臺灣桃 園地方法院檢察署九十五年度調偵字第一八一號妨害名譽 事件）偵查時亦自承：其於九十四年一月間接任被告公司 法定代理人後，審核帳務才發現帳務有問題，後來察覺原 告用原告岳母鄧陳玉蓮名義，以虹呈公司在外自行開業， 並與被告公司競爭，後又看到虹呈公司薪資簽收表內有丁 ○○及原告之簽名，才知原告亦於虹呈任總經理，另其於 九十四年一月間開始查帳，才發現公司一些可以自己承作 之業務但都轉給虹呈公司做，九十四年二月間因其追查， 被告公司會計陳雲雪才說出原告有同時在兩家公司任職等 語，此有該案九十五年十二月二十八日之不起訴書分書影 本及該案九十五年五月九日詢問筆錄影本各乙紙可稽，準 此，被告公司既自九十四年一月間起既即積極稽核原告過 往之行止有無疏失或違法之處，迄至同年二月間更獲被告 公司員工指證，堪認被告公司至遲於同年二月時已知悉事 實及理由欄二之（一）所示各項情節，惟其竟於九十四年 五月十三日始基於上開情節對原告表示終止勞動契約，顯
逾前揭法文所示之三十日除斥期間，其終止權之行使為不 合法。
（二）次按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」。茲再退 步言之，本件被告抗辯原告有事實及理由欄二之（一）所 示四項行止，既為原告所否認，則被告自應就上開情事之 存在負擔舉證之責，惟：
１關於原告於九十二年十二月十七日指示同時為被告公司及 虹呈公司加裝監視器一情，固為原告所不爭執，然該監視 器分別係設置於被告公司及虹呈公司之大門入口處，該監 視器彼此間雖有連線功能，但需二家公司同時配合始得連 線等情，業據證人即曾任被告公司會計之丙○○於本院九 十五年八月二十一日行言詞辯論程序時證述綦詳，而衡諸 一般經驗法則，該監視器雖有連線監看功能，但該監視器 既僅設置於各該公司之大門入口處，而非公司內部，虹呈 公司應無法僅憑藉此監視器窺得被告公司之內部機密，是 以被告關於事實及理由欄二之（一）２指述，殊嫌無據。 ２被告關於事實及理由欄二之（一）３、４之指述，雖另以 證人丙○○於本院上開期日之證述及提出被告公司九十三 年一月至同年九月間之薪資明細表等件為證，然證人丙○ ○於本院上開期日固證述：「只有被告公司的人到虹呈支 援，虹呈公司的人沒有到被告公司支援。我們公司向兩邊 領薪的人很多，也都有兩邊工作，只有呂惠雲、廖子婷比 較特殊，兩人是領我們公司的薪水，但只幫虹呈公司工作 。」云云，惟核與證人即於九十三年十二月三十一日以前 任被告公司法定代理人之丁○○於本院九十五年十二月十 一日行言詞辯論程序時證述：「（本院質以證人原來在被 告公司任何職？）我是被告公司的創辦人之一，我一直擔 任負責人到九十三年的十二月初，當時原告是我們公司的 股東，且一直擔任業務主任的工作，原告本來是我們招募 進來的員工，因為他表現很好，後來有股東退股，原告就 承接他的股份成為股東，原告在九十三年間的主要工作內 容為業務及相關的人事的招募，人事的招募中只有會計是 我負責的，其他都是原告負責。被告公司的代理報社廣告 業務，我們代理中國時報的廣告業務及自由時報的分類廣 告業務，如果有客戶要求我們刊登其他的報紙的話，因為 我們沒有發稿權，所以我們就請有發稿權的代理商處理。 被告公司的主管共有三位，除了原告與我之外，還有甲○ ○，林（甲○○）主要是負責與中國時報的公關業務，另 外我們公司在每年的年終會議都會討論明年的工作計畫，
就由我與原告來負責執行，我主要負責財務，財務以外的 就由原告負責處理，在我任職的期間，我認為原告執行職 務並沒有問題，九十三年的年終檢討因為我要退股，所以 被告公司提前舉辦，當年度的檢討結果是公司有虧損，虧 損的原因是因為大環境的改變，報紙的競爭者多，且我們 公司自九十二年開始就面臨經營困境要準備轉型，要朝向 多元化經營，不限於報紙的廣告代理。（本院繼質以證人 是否知道被告公司與虹呈公司的合作關係？）一開始是原 告找虹呈公司來，因為該公司負責人是原告的岳母，雙方 合作關係的模式有就營業廣告部分，虹呈公司可以幫我們 找廣告客戶，我只向虹呈收固定的價金，虹呈就賺他與客 戶的差價，另一種模式是虹呈的客戶要刊登分類廣告的話 ，就請我們代發稿。另第三種是我們如果有需要印刷品的 話，就由虹呈公司幫我們印刷，第四種是我們在九十三年 開始發行美食雜誌，雖然我們公司有美編，但是我們長期 都是作報紙的廣告，所以美編的要求比較低，所以就與虹 呈合作，我們派美編人員到虹呈公司學習，另虹呈公司也 會派人到我們這裡指導，如果美編的量很大的話，虹呈公 司也會幫忙，另雜誌也需要廣告，所以雙方在廣告方面也 有合作，就是我們就固定的版面收固定的價錢，虹呈公司 去找客戶來，賺這個差價。（本院質以在美編的支援上， 雙方如何計算報酬？）初期我們是按計件支付報酬費用， 後來因為雙方互相支援頻繁，所以不再相互計算報酬。雜 誌是在九十三年九月份才發行的，在這之前雙方就已經開 始運作人員訓練了，在雜誌預計發行以前，雙方的合作模 式主要是前述的三種，但報紙的廣告量大的時候，虹呈也 會來支援，我們就按件計酬，在我們準備要做雜誌發行的 人員訓練時，雙方就沒有在互相計算報酬，互相以人員支 援作為代價。」等語相異，而觀諸原告所提出被告公司自 九十四年九月間起至九十五年一月間止所發行之「食尚美 食」雜誌封面五紙中關於美術編輯人員及特約業務人員欄 之記載，確有虹呈公司所屬之員工呂惠雲、林賢星及鄧永 強，堪認虹呈公司谷確有派遣所屬之員工協助被告處理美 術編輯事宜，顯見證人丙○○上開證述與事實不符，應無 足採信。至被告所屬員工呂惠雲（九十三年八月間轉至虹 呈公司工作以前）及林萍燕等人雖曾先後於九十三年一月 至同年九月間在支領被告公司薪資情況下，於若干工作時 間至虹呈公司處所工作，此應亦係屬被告公司與虹呈公司 相互為業務學習、支援範疇，要難以此逕認原告籍此圖利 虹呈公司。
３被告雖主張原告於任職被告公司期間，將被告之部分業務 轉由虹呈公司承作，被告卻作白工而無獲利，致被告受有 人力及管理浪費之損害云云，惟被告就此並未提出任何事 證以實其說，其空言主張要難採信。
綜上所述，被告非但不能證明原告有事實及理由欄二之（ 一）所示四項行止，且其終止權之行使亦已逾除斥期間， 其終止權之行使為不合法，應不生終止兩造間勞動契約之 效力，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理 由，應予准許。
（三）再按僱傭報酬應依約定之期限給付之；又僱用人受領勞務 遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法 第四百八十六條前段及第四百八十七條本文可資參照。本 件原告主張兩造間關於僱傭報酬之給付時期，係約定為每 月五日，且原告自九十四年四月間起即未受被告給付工資 迄今等情，業為被告所不爭執，而兩造間關於九十四年四 月一日起至九十四年五月十二日止間有僱傭關係存在，原 告並已提出勞務之給付，被告自應依約給付原告工資，要 無疑義；至九十四年五月十三日以降迄今之工資部分，原 告雖未為勞務之提供，然此係因受被告不合法行使終止權 ，且遭被告限制進入被告處所所致，堪認被告有拒絕受領 原告勞務提供之請，應屬僱用人本身有受領勞務遲延，原 告非但自無補服勞務之義務，並仍可據此請求被告按月給 付工資，從而，原告請求被告自九十四年四月五日起至被 告同意原告繼續提供勞務之日止，按月於每月五日給付原 告四萬二千八百七十九元，暨上開各已屆期之給付，自每 月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息， 亦屬有據。
六、復按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所 取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之 ，民法第四百八十七條但書定有明文，而考諸其立法意旨乃 係僱用人怠於領受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不 同，故無論受僱人己否服畢，應以已為服務論，均應有請求 報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對 於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取 得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內 扣除之，以昭平允。本件被告另主張關於原告請求被告給付 工資部分，亦應先扣除原告離職後在外工作所得等語，經查 ：本件原告遭被告非法終止勞動契約，並拒絕給付工資後， 自行轉向他處服勞務所得之報酬約為三十三萬元等情，業為 原告自承屬實，揆諸上開法文，原告自他處所受領之利息，
自應於其前揭請求被告給付之工資額內予以扣除，以免滋有 不當得利。準此計算結果，被告尚應於九十四年十一月五日 給付原告一萬三千零三十二元，並自九十四年十二月五日起 至被告同意原告繼續提供勞務之日止，按月於每月五日給付 原告四萬二千八百七十九元，暨上開各已屆期之給付，自每 月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（計 算方法為自九十四年四月計至同年十一月共有八期，經乘以 每期以四萬二千八百七十九元後扣減原告已得之三十三萬元 ，應為一萬三千零三十二元，換言之，原告於九十四年十一 月間之當期所應得之報酬尚餘一萬三千零三十二元，至九十 四年十二月以降之報酬及九十四年十一月以降各已屆期而未 獲給付之遲延利息，自仍不受影響）。又被告雖以原告自行 轉向他處服勞務所得之報酬應不止三十三萬元，每月至少應 有四萬二千八百七十九元之收入等置辯，惟被告就此並未提 出任何積極事證供本院審認，其空言抗辯，自難採認。七、綜上所述，原告以被告終止兩造間僱傭關係不合法，而請求 確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告應於九十四年十一月 五日給付原告一萬三千零三十二元，及自九十四年十二月五 日起至被告同意原告繼續提供勞務之日止，按月於每月五日 給付原告四萬二千八百七十九元，暨上開各已屆期之給付， 自每月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即屬無據， 應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分並 無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假 執行之聲請以失所附麗，應予駁回。末以本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸再予 一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文所示。中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日 民事第二庭 法 官 石有為
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 書記官 黃珮娟中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日
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