臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第349號
公 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○原名陳炳煌
（現羈押在臺灣臺北看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第
16750 號），本院判決如下：
主 文
丙○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二之制式手槍壹支、制式子彈柒顆，均沒收之。又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號三所示之改造手槍壹支沒收之。又以加害身體、生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號一、二之制式手槍壹支、制式子彈柒顆，均沒收之。應執行有期徒刑捌年拾月，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之制式手槍、改造手槍各壹支、制式子彈柒顆，均沒收。其餘被訴殺人未遂部分無罪。 事 實
一、丙○○前因違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例等案件， 經臺灣士林地方法院以80年度訴字第876 號判決，其中違反 懲治盜匪條例部分判處有期徒刑8 年2 月，違反麻醉藥品管 理條例部分判處有期徒刑5 月，嗣經最高法院以82年度台上 字第219 號駁回上訴確定，上開2 罪所宣告之有期徒刑，經 臺灣高等法院院以82年度聲字第1290號定其應執行刑為有期 徒刑8 年5 月確定，自民國81年11年16日起入監執行，於84 年12月29日因縮短刑期假釋出監，期間羈押折抵425 日，累 進縮刑38日；於87年7 月間因另涉違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經臺灣新竹地方法院以87年度易字第1041號判處有 期徒刑5 月確定，故於87年12月16日遭撤銷上述假釋，並接 續執行有期徒刑4 年14日，於88年5 月17日入監執行，嗣於 91 年4月12日因縮短刑期假釋出監，於92年9 月8 日縮刑期 滿執行完畢。
二、丙○○明知具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及制式子彈為 槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所稱之槍砲及 彈藥，係管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄 藏，竟於95年4 月至6 月間某日，在彰化交流道下某海產店 ，以新臺幣（下同）300,000 元之價格，向某姓名年籍不詳
綽號「阿中」之成年男子，購得具有殺傷力之如附表編號一 、二所示之制式90手槍1 支、口徑9MM 之制式子彈16顆後， 未經許可而持有之；復於同年5 、6 月間某日，在桃園縣平 鎮市雙連里雙連坡10號友人住處，受真實姓名年籍不詳綽號 「阿鐸仔」所託，代為寄藏「阿鐸仔」所有具有殺傷力之如 附表編號三所示之改造手槍1 支後，而持有並藏放在桃園縣 平鎮市雙連里雙連坡10號前之舊豬寮內。
三、另緣因丁○○（原名麥真順，所涉恐嚇犯行業經本院判處有 期徒刑5 月確定）於95年6 月26日上午9 時許，駕駛車號63 98-ER 號自用小客車搭載楊辰儀（所涉殺人未遂及槍砲彈藥 刀械管制條例罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為 不起訴處分）行經桃園縣桃園市○○街147 號甜蜜蜜工地前 ，因施工現場未擺設警告標誌，致丁○○所駕駛上開車輛左 前輪不慎掉入工地前之坑洞內，楊辰儀並因此有傷害，丁○ ○遂心生不滿下車與現場施工人員理論，甜蜜蜜工地經理庚 ○○（所涉傷害犯行，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 另為不起訴處分）見狀亦趨前瞭解情況，雙方因協調不成而 發生口角衝突，並發生推擠拉扯，丁○○並因此遭某不詳之 人持鐵棍追打而逃離現場，迨丁○○離去後心有未甘，旋即 於同日上午9 時40分許至桃園縣桃園市○○路○ 段138 號「 禾盛百貨五金店」購得長約36公分之西瓜刀1 支，並直接或 輾轉電召友人甲○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○（ 上5 人另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分 ）及丙○○至桃園縣桃園市○○路與寶山街口附近某水果攤 會合後，由丁○○駕駛車號6398-ER 號自小客車搭載楊辰儀 、辛○○、乙○○、戊○○、己○○，由甲○○駕駛車號89 86-HE 號自小客車搭載丙○○一同前往甜蜜蜜工地，而於同 日上午10時30分許抵達工地，丙○○竟單獨基於恐嚇之犯意 （無從證明丁○○就丙○○持有槍枝事先知情且擬持槍恐嚇 ），先由丙○○下車並持如附表編號一之內裝有如附表編號 二所示口徑9MM 制式子彈之以色列IMI 廠製941F型口徑9MM 之制式90手槍1 支朝天空射擊2 槍後，隨後由丁○○亦基於 單獨恐嚇之犯意，手持西瓜刀下車，並高舉西瓜刀衝入工地 招待所內，一見庚○○即對其高喊「你要跑到哪裡去」等語 ，以此等加害身體、生命之事，恐嚇庚○○，致生危害於安 全後，丙○○復單獨承前恐嚇之犯意，再持上開制式手槍， 在丁○○進入招待所之際，站立在工地招待所鋁窗玻璃前， 朝招待所內射擊3 槍，而以此等加害身體、生命之事，恐嚇 庚○○及在招待所內之員工鄭惠芝，致生危害於安全，庚○ ○見狀乃偕同招待所內員工鄭惠芝逃離現場躲避他處，丙○
○、丁○○與辛○○、己○○、乙○○甲○○在甜蜜蜜工地 四周找尋庚○○未果後，始返回原車輛停放處，與在車旁等 候之楊辰儀一同駕車離去。嗣經警接獲報案後，為警依庚○ ○提供之現場監視錄影光碟循線查獲丁○○、甲○○、辛○ ○、乙○○、戊○○、己○○等人，丙○○因另案通緝在逃 ，為警於同年8 月2 日晚間8 時30分許，在苗栗縣頭份鎮○ ○路1343號前逮捕，並扣得前揭制式90手槍1 支、制式子彈 11顆，再於同日晚間10時30分許，由丙○○帶同員警前往桃 園縣平鎮市雙連坡10號起獲如附表編號三所示之改造手槍1 支，始查悉上情。
四、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上揭犯罪事實業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時坦 承不諱，且與證人丁○○、楊辰儀、辛○○、乙○○、己○ ○、戊○○、甲○○、庚○○、鄭惠芝、江秋月之證述情節 相符，又扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定結果：送鑑制式90手槍1 支（槍枝管制編號0000000000 號），認係以色列IMI 廠製941F型口徑9MM 之制式半自動手 槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力； 送鑑改造手槍1 支係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍 枝（槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬槍管而 成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷 力；送鑑子彈11顆，認均係口徑9MM 之制式子彈，採樣4 顆 試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事 警察局95年8 月30日刑鑑字第0950118223號槍彈鑑定書附卷 可稽（見95年度偵字第16750 號卷第155 頁至第160 頁）， 另警員於甜蜜蜜工地所尋獲之彈殼5 顆，經送內政部刑事警 察局比對認均係已擊發口徑9MM 制式彈殼，且均由同一槍枝 所擊發等情，亦有該局95年9 月6 日刑鑑字第0950125979號 槍彈鑑定書在卷可按（見同上偵查卷第179 頁至第181 頁） ，此外並有槍枝及子彈扣案可憑，足認被告於審理中出於任 意性之自白，與事實相符而堪採信。本件事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、比較新舊法：
按修正後刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條
第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（ 最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。至行為後刑 法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最 高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另如涉及裁量 權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰 金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合 罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金 等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之 刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適 用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。是就易科罰金、 易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別 適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125 、5343、6171號判決意旨參照）。
㈠查本件被告所為恐嚇犯行，關於刑法第305 條恐嚇危害安全 罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款 規定為銀元1 元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 提高為10倍（提高後折算為新台幣30元），修正後刑法第33 條第5 款則修正為新台幣1,000 元以上，以百元計算。經比 較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為 時法較有利於被告，應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定 ，適用行為時（即修正前）之法律。
㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結 果，修正後刑法並非較有利於被告，故應依修正前刑法，定 其應執行之刑。
㈢被告為恐嚇犯行後，刑法第47條雖有修正，惟無有利、不利 情形，應逕適用裁判時（即修正後）法。另刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新台幣」 之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提 高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法 之比較問題，應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條 之1 規定（台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類 提案第16號參照）。
三、論罪科刑：
按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，係 將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物 置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而 後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保 管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果， 雖不應另就持有予以論罪，然未經許可無故持有槍枝、子彈 ，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪 即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則包括持 有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須 繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度臺上字第761 號裁判意旨參照）。是核被告丙○○就事實欄二所為分別係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項持有制式手槍罪、第 8 條第4 項寄藏改造手槍罪、第12條第4 項持有制式子彈罪 ，就事實欄三所為係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。又被 告以一持有行為，同時持有制式手槍及制式子彈，同時觸犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項及同條例第12條第4 項 之罪，為想像競合犯，應從一重之同條例第7 條第4 項之持 有制式手槍罪處斷。再被告持槍朝招待所射擊以恐嚇招待所 內之人員即庚○○、鄭惠芝，係想像競合犯，應從一重處斷 。被告所犯持有手槍罪、寄藏改造手槍罪、恐嚇罪，犯意各 別，行為獨立，情節互殊，均應予分論併罰。檢察官起訴意 旨認持有手槍與寄藏改造手槍係想像競合犯乙節容有誤會， 併予敘明。又被告丙○○有如本判決事實欄一所載論罪科刑 之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告非 法持有、寄藏槍枝、子彈之數量，對社會治安形成之潛在危 機甚鉅，兼衡其持槍恐嚇之犯行，對被害人庚○○造成之心 理壓力非輕，惟其犯後已坦承犯行，然尚未與被害人達成和 解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之 折算標準，並定應執行之刑。
四、扣案如附表所示之槍枝、子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第1 款、第2 款及第5 條規定，非經許可不得製 造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列， 均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。 又其中附表編號一、二所示之槍枝、子彈係供被告犯本案恐 嚇犯行所用之物，是亦應依刑法第38條第1 項第1 款之規定 於對被告所犯恐嚇罪諭知之主刑項下併予宣告沒收。至鑑驗 過程中取樣試射之制式子彈4 顆，業因鑑定需要擊發而失其
違禁物之性質，爰不予宣告沒收
貳、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨雖另以：被告丙○○於95年5 、6 月間某日，在桃 園縣平鎮市雙連里雙連坡10號友人住處，受真實姓名年籍不 詳綽號「阿鐸仔」所託，代為寄藏「阿鐸仔」所有之子彈數 顆，認被告涉觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經 許可，寄藏子彈罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。經查：本 件公訴人就被告寄藏子彈數顆等情，並未提出證據證明，則 被告此部分犯行尚不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴人 應係認此部份與前開被告論罪科刑之寄藏改造手槍部分，有 想像競合犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○明知其所攜帶之上開制式90手 槍及制式子彈均具有殺傷力，且工地招待所亦可能有不特定 之人在內工作，倘持手槍射擊招待所，將致在招待所內之人 發生死亡之結果，猶基於殺人之未必故意，於丁○○進入招 待所之際，站立於招待所正面鋁窗玻璃前，持前揭手槍朝招 待所內射擊，致庚○○及招待所內員工鄭惠芝心生畏懼，旋 即逃離現場始幸免於難，因認被告丙○○所為另涉犯刑法第 271 條第2 項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。另按殺人 與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否 為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據 為絕對標準。故殺人未遂與傷害罪之分野在於行為人有無殺 人之犯意為認定之準據。最高法院18年上字第1309號、59年 臺上字第3858號分別著有判例意旨可稽。而有無犯意應以行 為人之主觀意思為準，不以加害方法、受傷之多寡、是否致 命部位及下手情形為斷。
三、訊據被告丙○○堅決否認有殺人之犯意及行為，辯稱：當時 我到甜蜜蜜工地下車時，看到一堆人在那邊吵鬧，我就對空 鳴槍，沒有人跟我說要去那裡做什麼等語。
四、經查：
證人即被害人庚○○於本院審理時結證稱：我在招待所內有 聽到2 聲槍聲，後來丁○○就先持西瓜刀踢門進來，接著才 聽到槍聲，玻璃就破了，槍打破玻璃時，丁○○已經進來了 ，槍射進來的位子是在職員鄭惠芝前方玻璃中央的下方，所 以槍是朝玻璃中央下方開槍，被告開槍射玻璃時，招待所裡 有我、鄭惠芝、丁○○，丁○○站在左側門內約1 公尺處， 鄭惠芝前方就是玻璃，我站在鄭惠芝後方，丁○○與鄭惠芝 間距離約3 公尺，鄭惠芝與我距離約2 公尺等語（見本院卷 第127 頁至第132 頁），另證人丁○○於本院審理時結證稱 ：我有聽到槍聲，被告丙○○有無朝招待所玻璃開槍，我不 知道，因為當時我已經進入招待所，在玻璃破掉前，有看到 被告丙○○站在玻璃前，手上拿著黑色的東西等語（見本院 卷第133 頁至第135 頁），此外並有現場照片在卷可按，是 依被告丙○○所射擊之位置觀之，既係在玻璃中央下方，且 當時玻璃前方站有鄭惠芝，倘若開槍之人有殺人之犯意及行 為，應該是朝人體之重要部位射擊，而非僅往玻璃下方射擊 ，足見開槍之人應無殺人之意。另被害人庚○○亦表示在聽 到多聲槍響，另依警方現場所查獲彈殼5 顆等情，因此可知 倘若開槍之人有殺人之意，為何不繼續朝被害人及在場之其 他人開槍？為何至少有5 發子彈，竟都無人受傷？準此足見 當時開槍之人其意不在殺人，反而是示威之意味較濃，是被 告上開所辯，尚屬可採，自難以招待所玻璃遭槍射擊，遽認 被告有殺人之行為。此外，復查無其他積極證據，足以證明 被告有何上開公訴人所指殺人未遂之犯行，自不能證明被告 此部分犯行，衡諸首開法條及判例要旨，自應為無罪之判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 項第1 項前段、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第305 條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7款、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 刑事第一庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃梅淑
法 官 朱美璘
以上正本證明與原本無異
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 谷貞豫
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
附表：
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│編號 │ 扣 案 物 品 │ 數 量 │ 備註 │
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│ 一 │制式90手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號110215│ 1支 │ │
│ │6466 號） ，認係以色列IMI 廠製941F型口徑9MM 之│ │ │
│ │制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式│ │ │
│ │子彈，認具殺傷力。 │ │ │
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│ 二 │送鑑子彈，認均係口徑9MM之制式子彈，均具殺傷力 │ 11顆 │4 顆鑑驗│
│ │ │ │用罄 │
│ │ │ │ │
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│ 三 │仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣1 │ 1支 │ │
│ │個，槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬│ │ │
│ │槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子│ │ │
│ │彈，認具殺傷力。 │ │ │
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