臺灣新竹地方法院民事判決 95年度簡上字第85號
上 訴 人 丙○○
被 上 訴人 竹企不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十
五年七月三十一日本院竹北簡易庭九十五年度竹北簡字第一二二
號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人於民國九十四年十月二十五日起第二 次委託被上訴人銷售坐落新竹縣新豐鄉○○路○段一五五巷 二二弄一二號房地一處（下稱系爭房屋），委託銷售期間至 九十五年二月二十八日止，銷售金額則為新臺幣（下同）五 百二十萬元，並訂有委託銷售契約書。詎上訴人竟於九十五 年一月七日自行將委託標的即系爭房屋出售，所為已違反委 託銷售契約書第十條第一項之約定，依約上訴人仍應支付被 上訴人系爭房屋總價款百分之四之服務報酬，並應一次付清 。上訴人上開違約情事，經被上訴人於九十五年三月二十日 及九十五年三月二十八日兩次寄發存證信函告知，惟均未獲 置理，為此起訴請求上訴人應給付被上訴人二十萬八千元， 及自九十五年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息等情。原審判命上訴人應給付被上訴人十萬四千元， 及自九十五年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息，並依職權就被上訴人勝訴部分為假執行之宣告 ，而駁回被上訴人其餘之請求。並答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人經合法通知均未到庭，僅於收受原審之判決書後，於 法定期間內提起上訴，以書狀主張其之所以第二次再與被上 訴人簽約委託被上訴人銷售系爭房屋，係因信賴上訴人為力 霸房屋加盟店之品牌，被上訴人與上訴人第二次簽約後始更 換品牌，且未與上訴人換約說明，被上訴人之舉已超越上訴 人合理之期待與信賴，與誠信原則相悖，依消費者保護法第 十二條規定，契約條款無效，而請求本院將原判決廢棄，並 駁回被上訴人在原審之請求。
四、法院之判斷：被上訴人主張之前揭事實，業據其提出系爭房 屋委託銷售契約書、不動產標的現況說明書、契約內容變更 合意書、土地及建物登記謄本六紙、存證信函二份、房屋銷 售廣告傳單二件、帶看客戶紀錄表七紙、網站及電視頻道銷 售總明細表等件為證，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審 究者厥為：被上訴人使用力霸房屋名義與上訴人簽訂之委託 銷售契約是否違反誠信原則、消費者保護法致契約無效？（一）兩造委託銷售契約並未違反誠信原則、消費者保護法之規 定仍為有效
⒈按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本於平等互 惠之原則；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者 顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一 者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條 款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者 。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約 之目的難以達成者；定型化契約條款是否違反誠信原則， 對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部 條款內容、交易習慣及其他情事判斷之；定型化契約條款 ，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人 間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其 所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負顯不相當之 賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者，消費 者保護法第十一條第一項、第十二條及消費者保護法施行 細則第十三條、第十四條分別定有明文。本件兩造間所訂 立之委託銷售契約書係經營不動產仲介經紀之被上訴人事 先擬定，據以與委託其居間仲介不動產銷售之賣方締約， 為預定用於同類契約之條款，其性質上屬定型化契約條款 ，自有前開規定之適用。雖上訴人辯稱兩造間之委託銷售 契約第十條第一項有關違約罰則之條款違反誠信及平等互 惠原則，對其顯失公平，且亦不當限制其財產處分權，主 張契約條款應不生效力云云。惟查上開委託銷售契約，對 於兩造義務都有相當之約定（第七條及第八條），契約第 八條並明定被上訴人受託處理仲介事務應以善良管理人之 注意義務為之，被上訴人若有違背，上訴人自得依委任之 相關法律規定請求被上訴人賠償損害，並無偏頗之情形。 且查兩造間之委託銷售契約係專任委託，被上訴人於接受 上訴人之銷售委託後即須進行代為銷售之相關作業，須花 費時間、人力、金錢，調閱相關不動產資料、製作廣告、 帶客戶看屋等，若未於委託銷售期間內促成該筆買賣交易 ，被上訴人就已進行之相關代為銷售行為之花費即須自行
吸收，上訴人並無何損失或費用之支出，故委託銷售契約 中所為上訴人於委託銷售期間內不得將委託標的即系爭房 屋自行出售之約定，縱對上訴人之財產處分權有所限制， 惟其限制期間及程度尚無不合理，自難認有何不公平之處 。
⒉另上訴人辯稱其係因信賴被上訴人以「力霸房屋」之品牌 形象代為銷售，始與之簽訂委託銷售契約，但被上訴人於 續約後，卻以「竹風房屋」之品牌銷售，所提供之銷售狀 況也是以「竹風房屋」為名，與其原信賴被上訴人所提供 之品牌形象、商標、附加服務及監督機制均相去甚遠，被 上訴人事後卻未有任何說明、補正行為，明顯有欺瞞行為 ，有違誠信原則，對其顯失公平云云。然據證人即被上訴 人之員工古蕾於原審到庭證述：「（問：上訴人委託被上 訴人銷售是你處理？）是的。有將銷售契約書交上訴人閱 覽，之前她有先瞭解溝通，我去上訴人家，上訴人有很謹 慎看過才簽約，溝通瞭解是否與簽約同一日我忘記。我帶 去給上訴人簽約，被上訴人已經在銷售契約書上蓋章。我 們是加盟力霸房屋。我與上訴人說我們是力霸房屋，上訴 人知道我們是加盟力霸房屋。我們帶客戶去看上訴人知道 ，我們會做看板、網路廣告、報紙、彩色DM。我們賣到約 滿，上訴人請別人賣，後來又再挑好日子，請我幫她繼續 賣。第二次請我賣時她有降價，至於降多少我忘記，中間 她有告訴我別家仲介要幫她賣，她考慮後還是叫我賣。九 十五年一月十八日上訴人說房子漏水叫我把鑰匙還她，說 漏水嚴重，她先生要處理，但我帶客戶去看發現並沒有那 麼嚴重。我每隔一個星期會打電話問她，後來她不接我電 話，我只好打去她的公司，她說叫我不要再打去給她，她 說她先生在處理。但有客戶要看，且委託期間未到，但鑰 匙沒有再拿給我，但是我們仍繼續幫他銷售。五百八十八 萬元、五百六十八萬元我有告知是廣告價，上訴人出的價 錢是沒有下降的可能，但客戶一定會出價，所以我們把價 錢提高。上訴人叫我不要打電話給她，我仍然繼續打電話 給她要鑰匙。之前看屋的人很多，但都低於五百二十萬元 。今年靠近過年時，上訴人較急跟我說如果客戶出價叫我 告訴她。我們今年沒有加盟力霸、自創品牌，上訴人清楚 我們與竹風房屋的關係。第二次簽約沒有硬性要求轉換為 竹風。第二次簽約還沒有正式轉換成竹風房屋，仍加盟力 霸。」（見原審九十五年七月十七日言詞辯論筆錄）等語 。是據證人古蕾之上開證述可知，上訴人與被上訴人簽訂 系爭房屋委託銷售契約，除係對被上訴人加盟力霸房屋有
所認知及信賴外，對於被上訴人更應存有一定之信任關係 ，否則不會在第一次委託被上訴人銷售系爭房屋後相隔數 月期間，再次委託被上訴人就系爭房屋為銷售。又加盟主 與加盟店家間之加盟關係並非永續存立，仍有變動之可能 ，則在上訴人對於被上訴人就系爭房屋之代為銷售存有一 定之信任關係下，被上訴人為上訴人所提供之代銷服務才 是兩造間委託銷售契約之重點，被上訴人是否為力霸房屋 之加盟店家，相形之下，即無如此重要，是難認被上訴人 於與上訴人續約後未再加盟力霸房屋，復未為任何說明、 補救行為，即構成欺瞞上訴人，違反誠信原則，而對上訴 人顯失公平，上訴人前開所辯自無足採。是綜上以觀，本 件兩造所簽立系爭房屋委託銷售契約書中之約定條款應屬 有效，自生拘束兩造之效力。
（二）次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 ；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第二百五十條第一項、第二百五十二條著有規定。而違 約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院亦著有四十九 年台上字第八０七號判例可資參照。本件被上訴人請求上 訴人給付服務報酬，惟依其據以主張之委託銷售契約書第 十條約定「違約罰則：甲方（即上訴人）如有下列情形之 一者，視為乙方（即被上訴人）已完成仲介之義務，甲方 仍應支付第五條約定之服務報酬，並應全額一次付予乙方 ：一、委託期間內，甲方自行將委託標的出售或另行委託 第三者仲介者。．．．」之內容觀之，應屬違約金之性質 ，則上訴人辯稱系爭房屋之買賣並非被上訴人居間促成， 故無給付被上訴人服務報酬之義務，即無足採。又被上訴 人主張系爭房屋之委託銷售期間為九十四年十月二十五日 起至九十五年二月二十八日止，亦為上訴人所不爭執，則 上訴人於九十五年一月七日出售系爭房屋予他人，並於同 年月十八日完成所有權移轉登記（有系爭房屋建物登記謄 本可參），所為自已違背上開契約條款第十條第一項之約 定，從而被上訴人依約請求上訴人給付違約金自屬有據。 雖被上訴人依委託銷售契約書第五條之約定請求以委託總 價五百二十萬元之百分之四計算違約金，但本院以為依被 上訴人提呈之帶看客戶紀錄表與網站及電視頻道銷售總明 細表，雖可證明被上訴人確有就系爭房屋之銷售花費一定 之時間、人力及金錢，但參諸帶看客戶紀錄表所載，被上 訴人帶客戶看屋之時間分別為九十四年十一月九日、十一 月十三日、十一月二十日、十一月二十五日、十二月十八
日、十二月二十六日、十二月三十日，係集中於委託銷售 期間之前半段；另依網路及電視頻道銷售總明細表所載， 僅知系爭房屋確有登上網路或電視銷售，但無從查得實際 之銷售登載情況；且依證人古蕾前開證述上訴人係於九十 五年一月十八日取回系爭房屋鑰匙，斯時上訴人已將系爭 房屋出售他人，即便證人所述為真，對於被上訴人就帶看 系爭房屋工作之進行已無影響；至被上訴人稱有將系爭房 屋登入廣告傳單銷售，已為上訴人所否認，被上訴人就此 復無法舉出其他具體事證以供本院審酌，並實其說，則綜 觀上情可認被上訴人就系爭房屋之銷售所投注之人力、物 力尚非過多，且系爭房屋既已出售，被上訴人即省卻居間 完成後之簽約、繳款、收受過戶資料、辦理過戶登記、交 屋等後續服務，而違約金計算之標準卻與完成服務之報酬 計算標準相同，被上訴人請求之違約金額顯屬過高，依前 揭法條規定及判例意旨，應予酌減一半即按委託總價百分 之二計算，方為允當。從而，被上訴人請求上訴人給付之 金額在十萬四千元（五百二十萬元乘以百分之二為十萬四 千元）範圍內，為有理由，應予准許，逾此數額之請求， 即應駁回。
（三）再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二 百二十九條第二項、第三項分別定有明文。本件被上訴人 另請求上訴人給付自九十五年一月七日（即違約自行出售 系爭房屋之日）起至清償日止之遲延利息，經查，兩造於 委託銷售契約中就違約金之起息計算並未另有約定，而依 被上訴人提呈之存證信函內容以觀，雖被上訴人曾於九十 五年三月二十八日寄發存證信函催告上訴人於文到三日內 支付違約金，但未併提出存證信函回執為佐，自難認定上 訴人有收受此存證信函，而認被上訴人之催告已生效力， 則依前揭條文規定，尚無從據以起算本件遲延利息。惟本 件起訴狀繕本係於九十五年四月十七日寄存於送達地之警 察機關（即以寄存送達方式送達上訴人），有卷附之送達 回證可憑，從而，被上訴人請求上訴人給付自九十五年四 月二十九日（即起訴狀繕本送達上訴人翌日）起至清償日 止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，可予准 許，逾此範圍之請求，即乏所據，應予駁回。
（四）綜上所述，本件被上訴人依系爭委託銷售契約第十條之約
定，求為判命上訴人給付十萬四千元及自九十五年四月二 十九日起至清償日止，按年息百之五計算之利息，當非無 據，應予准許。超過部分之請求，尚乏所據，不應准許。 原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依職權 為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六 條之一第三項、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、 第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 2 日 民事第二庭 審判長法 官 楊明箴
法 官 彭淑苑
法 官 黃美盈
以上正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日 書記官 鍾佩芳
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