臺灣新竹地方法院民事判決 94年度重訴字第153號
原 告 國記營造股份有限公司
法定代理人 丙○
訴訟代理人 甲○○
宋志衡律師
被 告 乙○○
丁○○
前列二人共同
訴訟代理人 楊隆源律師
複 代理人 楊漢城
上列當事人間損害賠償事件，經原告提起附帶民事訴訟，由本院
刑事庭裁定移送，本院於民國96年5月7日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍佰零柒萬捌仟貳佰捌拾參元，及自民國九十四年七月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰零捌萬元為原告供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。查本 件原告提起刑事附帶民事訴訟時，主張因被告不法阻擾原告 施工，而請求被告應連帶給付原告已支付之工程費用新臺幣 （下同）0000000元、違約賠償0000000元，共計0000000 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟進行中，原告以被告之侵權行為所造 成之損害為依據，而追加請求被告應連帶賠償賠償原告所失 利益0000000元及履約保證金之利息損失127329 元，並請求 給付原告已支出之工地主任薪資0000000元、工程費用0000 000元、原告對業主之違約賠償金0000000元，共計0000000 元，核係屬減縮應受判決事項之聲明及本於同一之基礎事實 請求，揆諸前揭法條規定，應予准許，縱被告不同意，原告 亦得為之，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、被告乙○○、丁○○夫妻二人所居住之新竹市○○路452巷 51弄8號住宅，與原告於民國91年初所承攬之「財團法人北 部臺灣基督教長老教會新竹中會中正教會禮拜堂新建工程」
之工地（即新竹市○○段125之2、126之6地號土地）為鄰。 被告二人均明知上開工地業已合法取得建築執照，卻自該工 地於91年2月27日經新竹市政府工務局易（91）工建字第329 7號函核開工後，於91年3月31日起至92年6月28日期間，以 主管機關違法發照及預留防火巷、損鄰等藉口強行阻撓施工 ，造成原告在初期施作中被迫停工，終致建造執照逾期作廢 ，而被業主解除契約，被告之侵權行為事實並經本院93年度 易字第369號及臺灣高等法院94年度上易字第1738號刑事判 決確定在案。原告因被告上揭不法阻擾施工而遭業主解約， 已施作之工程形同廢棄物，所投入之成本及預期依同業利潤 標準計算可得之利益全遭損失，並對業主負違約賠償責任， 此均與被告二人共同連續以強暴、脅迫妨害原告之施工有因 果關係，被告二人依民法第184條第1項、第185條及第216 條第2項規定，應連帶負賠償責任。
二、原告因被告不法阻擾施工所受之損害總金額為新臺幣（下同 ）0000000元。明細如下：
㈠、自91年1月至92年5月止，支出工地主任薪資合計0000000 元 。
㈡、系爭工程於91年度已施工部分之工程費用為0000000元，92 年度之已施工部分工程費用為276012元，93年度本工程已施 工部分之工程費用為24331元，合計0000000元。㈢、對業主違約賠償金之金額為0000000元。 因原告違約，而對業主所負之賠償責任，係依據原告與業主 間之工程合約第23條規定所應負之責任。違約賠償金額之計 算係以工程總價00000000元之百分之7計算，即0000000元（ 00000000×7％＝0000000），加上建築師之設計費、監造費 係以工程總價00000000元百分之5計算，為0000000元（ 00000000×5％＝0000000元），其餘為業主申請證照及行政 管理之費用291554元，合計為0000000元。㈣、原告所失利益為0000000元。
本件系爭工程造價為2500萬元，按93年度同業利潤標準，淨 利率為工程造價百分之9，即0000000元。㈤、履約保證金之利息損失為127329元。 本工程履約保證金為0000000元，原告提供中國信託商業銀 行桃園分行定期存單4張，每張金額625000元交予業主質押 ，而保證金存單之存單號碼0000000年利率為2.100％，存單 號碼0000000年利率2.200％，存單號碼028678年利率2.20 0 ％，存單號碼028679之年利率2.250％。最後一張到期日為 91年11月30日，惟到期後因本工程未能依進度施工，業主拒 將定單交還原告以便辦理更新定存期間之手續，直至93年10
月6日解約為止，拖延22個月餘（91年11月30日～93年10月6 日），又查銀行自各該存單到期後仍有依原約定利率計息， 因此減縮以年利率5%計算之差額以2.75％計算，請求所失之 利息127,329元【計算公式:2,500,000 元×2.75％＝68,750 元，期間91年11月30日至93年10月6日計676天，合計利息損 失為127,329元（68750/365×676＝127329）】三、對被告抗辯所為之陳述：
１、被告之侵權行為有其延續性，其非法阻擾施工，自91年3月2 日起至96年2 月28日止，前後十餘次，故其侵權行為時效， 又被告於92年6 月28日阻擋原告工地主任邱正雄及工人施工 ，曾揚言案子還沒有結束，不能施工，此係指被告以建造執 照違法（未預留防火巷），先後向新竹市政府及監察院檢舉 、陳情，在主管機關未查明處理之前，渠等在刑事事件中主 張阻撓施工之抗爭乃屬正當防衛、緊急避難云云，足證原告 在92年6月28日之前無從判斷被告阻撓施工之行為是否合於 正當防衛及緊急避難，尚不能確知其行為是否構成侵權行為 ，須俟刑事判決確定，被告犯罪成立，原告始知悉其阻撓施 工之行為構成民事上之侵權行為。況被告雖於92年6月28日 暫時停止阻撓施工之行為，然鑒於被告及其曾唆使不明人士 人到場阻擋施工及出言恐嚇前後多達十餘次，原告因懾於被 告之前多次召集不明人士蠻橫阻撓及恐嚇被迫停工之事實， 在其有形無形的威脅下自不敢再行施工，需在刑事判決確定 前再行動工，亦即被告之無形威脅狀態，直至刑事判決確定 其行為違法，受到公權力之制止，原告方才解除恐懼，是被 告侵權行為始為終止。
２、本件查原告因被告不法阻擋施工，因而無法依約定於開工後 360日曆天竣工（自91年1月1 日起至91年12月31日止），導 致業主依工程合約第5條、第30條之規定，於93年10月6日對 原告解除合約，乃因被告揚言案子還沒有結束，不準施工之 故，此為被告侵權行為所造成之後果，足證被告之侵權行為 與原告遭業主解約而受之損害有因果關係存在，而原告之實 際損害亦於解約後發生，其損害賠償請求權始可行使。３、原告為履行與業主間之工程契約，舉凡地上物拆遷（整地） 、安排工班、發包工項、投保工程險、設置臨時水電、招請 保全、繳交履約保證金、申報開工等，並已進入實際施作進 度，此即民法第216條所謂依通常情形，或依已訂之計劃、 設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失之利益 。又所謂可得預期係指一般同業市場行情可得預期之利益者 而言，並不以實際能獲利者為限，且多以同業利潤標準核算 預期利益，今因被告多次非法阻擋施工及無理之抗爭（檢舉
建照違法、官商勾結等），造成原告不能依完工期完工，終 為業主解約，被告應賠償此項預期利益之損失。四、原告為此聲明：
㈠、被告應連帶給付原告8,618,928元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則以：
一、本件刑事判決係認定被告涉犯刑法第304條第1項之強制罪， 所認定之犯罪事實僅為附表所示6次之行為，其行為時間分 別為91年3月31日、91年4月10日、91年4月24日、91年7月14 日、92年1月24日、92年6月28日，所生之損害僅係使原告公 司數度停工而已，並未達「致建照失效及遭業主於93年10月 6日解除契約。」之地步，因此，原告請求建照失效及被業 主解除契約後之全部工地主任薪資、工程費用、預期利益、 履約保証金利息損失、及對業主之違約賠償等損失，顯已超 越上開刑事判決認定犯罪事實所生之損害，應不得以刑事附 帶民事訴訟提出請求。
二、雖刑事判決認定被告涉有刑法第304條第1項之強制罪，然被 告係因原告施作之鋼樁造成被告所有房屋龜裂損壞，才前往 工地抗議，原告施作之系爭工程確實造成被告房屋受損，此 為原告所不爭執，足見被告於主觀上係出於保護財產權及居 住安全，而抗議工程之施工。又系爭工程施工之初，確實使 被告誤認為未留設防火巷，讓被告堅信系爭工程之施作將威 脅到被告之生命財產安全。又因原告未經被告同意即擅自剪 除被告房屋之屋頂遮雨棚及拆卸冷氣，被告為防範侵害擴大 ，方前往工地抗議，被告自始至終並無任何妨害原告行使權 利之意思。刑事判決之認事用法，洵屬違誤。
三、兩造期間並經新竹市北區區公所分於91年4月29日、5月8日 、6 月5日之調解，而被告向新竹市政府陳情，新竹市政府 於91 年6月10日、8月20日指示原告依「新竹市建築爭議事 件處理辦法」處理及損鄰鑑定等，足見兩造對於損鄰事件確 實存有爭議，被告並非無理取鬧，更無妨害原告行使權利之 意思。且依刑事判決所認定之事實，被告之最後一次行為是 92年6 月28日，其後，被告即並未再有任何「阻撓施工」之 行為，原告並無無法施工之理由，業主於93年10月６日與原 告解除契約，與92年6月28日（即最後一次行為）相距達1年 3個月，足見業主解除契約與被告之行為間並無任何相當因 果關係存在，原告請求被告賠償業主解除契約之損害，實無 理由。
四、退步言之，原告之各項請求，亦無理由，茲敘述如下：
㈠、工地主任工資部分
⒈原告主張請求工地主任薪資1,060,820元，係發生於91年1月 至92年5月間，惟原告遲至95年3月6日始提出請求，顯已逾 民法第197條第1項侵權行為損害賠償請求權之2年時效。 ⒉又原告所提簽收單，係原告片面所制作，且將不同之人及不 同月份之簽收記錄彙整在同一份文件上，亦顯不合理，恐 有臨訟制作之疑慮，被告否認其為真正。
⒊再依簽收單所載，其中王國柱與蔡瑞康待遇不同，健保費扣 繳不同，勞保費卻扣繳相同數額，甚不合理。又邱正雄並未 代辦薪資扣繳，亦不合法，且蔡瑞康與邱正雄待遇相同，健 保費扣繳卻不相同，不無疑問。
㈡、工程費用部分
⒈原告起訴時請求工程費用0000000元，但原告於95年3月6日 提出之民事準備書狀卻主張工程費用91年度0000000元，92 年度275798元，93年度24529元，加上工地主任薪資為00000 00元，前後並不一致，足見其偽。
⒉另原告所提之工程費用明細，亦有以下之疑義： ⑴開工典禮點心
依據投標須知第20條特別規定，本工程之一般工地習俗不 得違背基督教信仰（不得於工地祭祀），原告竟違背投標 須知，在工地備禮品祭祀，屬於違反合約之行為，此項請 求並不合理。
⑵部分支出証明文件，除係原告片面制作之支出証明單或工 程計價單，為私文書，被告否認其真正。況上開各項開支 ，如果屬實，亦非無法取得發票或收據，而竟均未取得， 足見其並非事實。
⑶鑑定、鑑價費用，均係因為原告之施工造成被告房屋毀損 而實施鑑定所支出費用，並非工程費用。
⑷92年6月28日以後之支出，縱或屬實，亦非屬刑事判決認 定之行為時間所造成之損害。
⑸其他部分之支出，原告應舉証証明係系爭工程所支出之費 用。
㈢、所失利益部分
原告雖主張以財政部93年度營業各業所得額暨同業利潤標準 作為原告預期利益損失之計算基準，惟營業各業所得額暨同 業利潤標準係財政部為課稅便利所訂，而非營業各業所得之 保証。事業之贏虧，乃取決於事業本身之體質、經營之方向 ，與人員之素質等因素，並非從事任何事業，即有獲得財政 部營業各業所得額暨同業利潤標準所示之利潤，足見原告以 上開標準作為預期利益損失之計算標準，委無理由。
㈣、履約保証金之利息損失
原告提供予業主質押者為定期存單，於到期後並無不能更新 存單期間之理，原告大可用其他定期存單交換，但原告並未 主動更換，自不能以業主拒絕為理由，強令被告負擔損失。 況定期存單之年息為2.1％，原告縱有損失也僅2.1％，且原 告並未証明其確有損害，即請求按法定利率計算之損失，並 無理由。
㈤、對業主之賠償部分
⒈被告否認原告與業主訂立之和解書為真正。況和解書中之違 約金，係原告與業主事後勉強湊成的數字，按原告於94年6 月23日刑事附帶民事起訴狀中係請求「已支付工程費用0000 000元，及將面臨業主索賠違約賠償約600萬元，合計為0000 000元。惟原告於95年3月6日提出民事準備書狀，卻係請求 工地主任薪資0000000元，及工程費用91年度0000000元，92 年度275798元，93年度24529元，至於違約賠償部分，則因 「尚有部分爭議，容後補呈」；而原告於95年4月24日又具 狀改變原來之主張，改為工程費用0000 000元，所失利益 225萬，違約賠償之金額則因物價上漲等因素，尚待雙方確 認，容後陳報；原告則於95年12月14日，提出事狀，改變請 求為工資、工程費用0000000元，所失利益225萬元，履約保 証金利息損失229170元、對業主賠償0000000元。足見原告 主張之對業主賠償金額係事後勉強湊數，並非合理計算後之 違約賠償金額。
⒉依和解書第3條約定，原告顯然並未支付違約賠償金，既無 損害之發生，何來請求損害賠償權？
㈥、另按損害之發生或擴大，被害人與有過失，法院得減輕賠償 金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被 害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。 民法第217條第1項、第2項定有明文。此項規定之目的，在 謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減 輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。查 系爭工程自原告開工之初，即確實發生損鄰爭議，原告對於 因建造系爭工程而造成被告房屋毀損乙事，並無爭執，雖被 告使用之抗議方法，容有可議之處，但原告亦有其理虧之處 。矧且雙方在爭執過程中透過各種調解、調處程序進行商議 時，如原告事先告知被告將有被解除契約，請求賠償之可能 ，或許事情會另有轉寰，惟原告卻從未告知，而被告因護屋 心切，亦不及知悉事情會發展至此，則原告具有過失，至為 明灼。
㈦、末查，刑事判決認定之侵權行為時間係91年3月31日、91年4
月10日、91年4月24日、91年7月14日、92年1月24日、92年6 月28日，而原告係94年6月23日提出本件訴訟，就前5次之侵 權行為，被告認均已逾民法第197條第1項之2年時效期間。六、並聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行肆、本院得心證之理由：
一、查原告主張被告乙○○、丁○○夫妻二人所居住之新竹市○ ○路452巷51弄8號住宅，與原告於91年初所承攬之「財團法 人北部臺灣基督教長老教會新竹中會中正教會禮拜堂新建工 程」之工地（即新竹市○○段125之2、126之6地號土地）為 鄰。被告均明知上開工地業已合法取得新竹市政府工務局90 年11月15日（90）工建字第370號建築執照，竟自該工地於 91 年2月27日經新竹市政府工務局易（91）工建字第3297號 函核開工後，共同基於妨害原告行使合法施工權利之概括犯 意聯絡，推由被告丁○○單獨（如附表編號2、5所示），或 二人共同，或夥同亦具有犯意聯絡之不詳姓名、年籍成年男 子3、4名（如附表編號1、3、4、6所示），以上開工地未留 設防火巷及損害其前述房屋等理由，連續於附表所示時間， 多次向原告工地主任王國柱、蔡瑞康、邱正雄、黃信發，以 及承攬該工地止水樁工程之下包商現場領班陳志郎、工人林 進東等人，以如附表所示之脅迫言詞，或以身體阻擋現場工 人搬運、操作機器等強暴方式，妨害原告行使興建系爭工程 之權利，使原告公司遭阻撓後數度停工，原訂於91年12月31 日完工之首開工程停工至今均未完工，業據原告提出臺灣新 竹地方法院檢察署93年度偵字第1584號起訴書乙份為證，並 經本院調取被告妨害自由刑案卷（含臺灣新竹地方法院檢察 署92年度發查字第680號偵查卷、93年度偵字第1584號偵查 卷，本院93年度易字第369號刑事卷、臺灣高等法院94年度 上易字第1738號刑事卷）核閱無誤，惟為被告所否認，並以 上揭情詞置辯，是本院所應審究者即為被告是否有原告所稱 侵害其權利之情事，而應負擔損害賠償責任？原告之請求權 是否釐於時效？被告侵害原告權利時，應負擔損害賠償金額 為何？
二、被告辯稱其主觀上係出於保護財產權及居住安全，而抗議系 爭工程之施工，況系爭工程施工之初，確使被告誤認未留設 防火巷，讓被告堅信系爭工程之施作將威脅到被告之生命財 產安全，且原告亦未經被告同意即擅自剪除被告房屋之屋頂 遮雨棚及拆卸冷氣，被告為防範侵害擴大，方前往工地抗議 ，自始至終並無任何妨害原告行使權利之意思云云，惟查：
１、被告丁○○單獨或與被告乙○○共同或均夥同不名之成年男 子3、4人，共同前往系爭工地現場，推由丁○○或不詳姓名 、年籍男子以強暴、脅迫方式阻撓原告僱請之工地主任、工 人施工等情（詳如附表時間、行為態樣欄所示），業據證人 蔡瑞康、王國柱、蔡錦焜、邱正雄、黃信發、陳志郎等人於 於上開刑事案件證述明白。
２、又查，原告承攬之系爭工程，業據合法申請取得建築執照， 並經新竹市政府工務局核准開工，有90年10月22日建築執照 申請書、新竹市政府工務局90年10月26日（90）市工建字第 19927號函、建築線指定圖、新竹市政府工務局建築執照各1 份附於上開刑事卷可稽，其興建行為本身並無不法性可言。 且新竹市政府亦以94年2月2日府工建字第0940010611號函回 覆稱：「依據核准技術圖說本案已依留設防火間格在案」等 情，況被告等縱認為房屋或其他居住權益受損，而有主張權 利之必要，仍得循其他法律途徑解決爭端，被告捨此不由， 藐視法治國家所應循之制度，自恃以非法行為遂行目的，顯 非有理。
３、再據臺灣省土木技師公會92年5月2日（92）省土技字第1623 號函檢附之損壞及安全鑑定報告書（見偵查卷第128-139頁 ），雖認原告確有因施工損及鄰房之情形，但該鑑定報告亦 認：「綜合上述現場損害情形評估：現有損害可經工程技術 修復鑑定標的物在正常使用情況下，其安全無慮，能符合原 建築物安全之基本要求，不影響公共安全。」等語，足見 本件並無立即危險情形，故被告陳稱係以自力救濟阻止原告 違規興建行為云云，尚非可採。
４、綜上，原告既因被告之強暴、脅迫行為而無法行使正當之施 工權利，足認原告之停工與被告之行為自有相當因果關係。二、按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行 使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」該條項所 稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係 一次之加害行為，致他人於損害尚不斷發生後續性之損害， 該損害為屬不可分，或一侵害狀態之繼續延續者，故應分別 以被害人知悉程度呈現底定或不法侵害之行為終了時起算其 時效，始符民法第197條第1項規定之旨趣，且不失該條為兼 顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。本件被告侵 權行為日期分為91年3月31日、91年4月10日、91年4月24 日 、91年7月14日、92年1月24日及92年6月28日，被告既以上 開6次連續之侵權行為妨礙被告施工，時效則應於被告不法 行為終了即92年6月28日開始起算2年，且被告侵權行為所造
成之損害，其項目或有不同，惟均係基於同一侵權行為賠償 損害而來，自不應其後變更或追加損害之項目及金額，即認 時效有所差異。本件原告係94年6月23日提出本件訴訟，雖 於訴訟中陸續變更請求之項目及金額，惟此僅為請求金額差 異，並非時效之問題，故本件尚未罹於民法第197條第1項之 2 年時效期間。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第184條第1項、第185條第1項前段分別定有明文。查本 件被告以強暴、脅迫之手段妨害原告施工之權利，已如前述 ，從而，原告請求被告應負連帶侵權行為損害賠償責任，為 有理由。茲就原告得請求之項目分列如下：
（一）工程費用：
查原告與訴外人財團法人北部台灣基督長老教會新竹會中正 教會（下稱新竹中正教會）就新竹市○○段125之2、126之6 地號土地（下稱系爭工地）成立承攬契約，依據工程合約第 4 條約定：工程合約總價（含稅）新台幣二千五百元正。第 5 條：：工程期限：1、本工程總計共360日曆天。不包含二 次施工：：。第10條：(一)乙方 (即原告)須親自或派遣富 有五年以上之工地工程經驗之負責代表人常駐工地，負責工 人之管理及給養等：：。第11條：(一)本工程所需一切機具 材料，除合約另有規定外，概由乙方自備。：：第13條：本 工程應投保下列各項保險：：(一)營造工程綜合責任險：： ：本項保險之自負額部分，由乙方負擔。：：：等情，又依 原告提出系爭工程投標須知：二、工程範圍：包括全部圖說 所示之全部工程，凡興建所需之一切人工，材料，舊舍拆除 及運棄，工地管理，安全衛生，防護設施，臨時水電設備， 稅捐，管理雜運費，整地，排水及工程保險等均包括在內。 十七、合同工本費：本工程合同正本貳份，副本肆份，承包 商應照建築師所定格式訂製，所有費用均由承包商負責。二 十 (五)本工程自決標日起至完工驗收之日止，其間無論物 資及工資上升或下降，雙方均不因此要求調整本工程合約單 價及總價：：(九)本工程之一般工地習俗不得違背基督信仰 (不得於工地祭祀)等情，業據原告提出之工程合約書及投標 須知，且為被告所不爭執，堪信為真正。
１、細究上開工程約定，原告本需依約雇請工地主任管理施工現 場，故原告主張自91年1月至92年5月止，共支出工地主任薪 資合計0000000元部分，且提出工程員工薪資明細表、各類 所得扣繳暨免扣繳憑單及勞工保險卡為證，是此部分既為施 工必要之支出，此部分請求當屬有理。
２、原告主張系爭工程於91、92年度之已施工部分工程費用分為 投保工程綜合險程129552元、工料成本估算11800元、工程 合約裝訂21050元、棄土處理203364元、91年3月水電費500 元、臨時水裝置費106 54元、臨時電施工費34486元、砂石 2363元、安全監測裝置52762元、打石工6038元、工地告示 牌1500元、水泥13222 1元、鑿井工程97000元、灌漿工程 172481元、基地建物拆運費94500元、挖土作業25938元、鋼 軌樁工程446279元、安全圍籬折疊門15750元、水電工程 48468元、怪手作業24150元、臨時電電桿電錶設置21600元 、水費1448元、止水樁60900元、工地安全維護35700元、電 費1137元、彩色影印裝訂2541元、整地及挖運廢棄10500元 、5月份點工10726元，合計0000000元，業據提出保險公司 收據、發票、支出證明單發票及工程價計算單為證，至於92 年6月以降之工程費用支出，因本件被告侵權行為日期係自 91年3月31日起至92年6月28日止，故其後之支出即與被告之 侵權無涉，至原告請求上開侵權行為間之鑑定費及鑑界費部 分，則因新竹市政府就原告施作上開工程，依「新竹市建築 爭議事件處理辦法」處理兩造損鄰鑑定事項，是原告就此施 工進行之必要及釐清鄰地爭議，予以鑑定，此部分之支出實 與被告侵權行為之介入無關，故此部分之請求尚非允准。且 原告有關開工典禮之點心費用8000元部分，因非本件工程業 主即新竹中正教會所信仰之習俗所必備之禮儀，且為雙方契 約所明文禁止，故此部分請求，尚屬無據。
（二）違約賠償金部分：
查依據原告與業主之上開工程合約第5條「：：：(四)因故 延期：1、如因人力不可抗拒之天災人禍，或歸責甲方之原 因影響工期時，乙方須於原因發生十五日內，據實提出工程 延期申請單 (附展期工期明細表)其天數須經建築師轉送甲 方核定。第30條：：(二)因乙方之過失而解除合約：乙方如 有左列情事之一時甲方得隨時解除本合約並得以任何方式將 全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自理，甲方因此 所受之一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。： ：2、乙方不能依照規定日期開工達三十日以上。2、乙方對 本工程施工進度落後較預定進度甚多，顯然不能如期完工、 或工程草率，不聽從甲方之指示改正者」等約定，本件原告 雖主張因被告等之侵權致其工程無法於約定期限內工，進而 業主即新竹市教會依據契約第5條及第30條之規定解除契約 ，原告並與業主達成總賠償金額0000000元之和解，並提出 和解書為證，然細究上開原告與業主之工程約定，本件業主 得以請求違約金之前提，係以可歸責原告之事由，致影響工
期或因原告之過失，致不能如期完工始可主張，而細究原告 與業主之和解書內容：「一、乙方 (即原告)承攬甲方 ( 建 造執照：新竹市政府工務局90工建字第370號)新建工程，因 受鄰地居民乙○○、丁○○ (即被告)不法阻撓施工，幾經 主管機關協調無效，造成建造逾期失效，本工程無法進行， 甲方已於93年10月6日解除合約。二、甲方因此遭受損害計 有建築師設計費、監造費、證照規費等及乙方應支付概括性 補償之違約金，共0000000元。：：」等情，查本件係因被 告不法侵權行為介入，致系爭工程無法如期完工，無關原告 有何可歸責或過失原因，且依業主與原告間之和解書內容所 呈，亦就系爭工程無法進行達成係因被告不法阻撓失工所致 ，業主本無法依據雙方工程合約第23條請求任何違約賠償金 ，是原告依此請求被告應賠償此部分以工程總價00000000元 之百分之7計算，即0000000元之違約金部分，尚屬無由。再 有關建築師之設計費、監造費以工程總價00000000元百分之 5計算即0000000元及申請證照及行政管理之費用291554元部 分，依上開和解書所示，係為業主所為之支出之費用，尚與 於告無涉，故此部分請求亦非所准。
(三)所失利益部分：
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216 條定有明文。本件原告主張受有營建損失之 所失利益之損害，並以「93年度營利事業各業所得額標準及 同業利潤標準」為據。本院審酌原告公司從事營造工程，一 般而言，其承攬工程，必有一定之營業利潤，自不待言，又 財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課 徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調 查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之房 屋興建投資營業利潤標準，一般而言，當可作為營造業者之 可得預期利益之計算依據之標準，且原告公司就承攬系爭土 地並無任何管理、營運、資本之問題浮現，並經被告就此舉 證，是審認系爭合約之總價、原告公司財務營運況狀及投入 系爭工程之程度、社會經濟等情狀，認原告公司主張其所失 利益部分，以系爭工程總價為2500萬元，按93年度同業利潤 標準，淨利率為工程造價百分之9，即0000000元部分為合理 。
(四)履約保證金之利息損失部分：
原告主張本工程履約保證金為0000000元，原告提供中國信 託商業銀行桃園分行定期存單4張，每張金額625000元交予
業主質押，而保證金存單之存單號碼0000000年利率為2.100 ％，存單號碼0000000年利率2.200％，存單號碼028678年利 率2.20 0％，存單號碼028679之年利率2.250％。最後一張 到期日為91年11月30日，惟到期後因本工程未能依進度施工 ，業主拒將定單交還原告以便辦理更新定存期間之手續，直 至93年10月6日解約為止，拖延22個月餘（91年11月30日～ 93年10月6日），又查銀行自各該存單到期後仍有依原約定 利率計息，因此以年利率5%計算之差額即2.75％計算，請求 所失之利息127329元 (計算公式:0000000 元×2.75％＝ 68750元，期間91年11月30日至93年10月6日計676天，合計 利息損失為127329元等情，業經提出定期存單為證，本院審 認原告與業主之工程合約就履約保證金部分於第31、34條有 所約定：「 (六)驗收合格後，甲方隨即發還履約保證金： ：：」、「乙方 (即原告)於訂約時得提具相當於合約金額 百分之十之履約保證金：：：。上述履約保證金或保證單四 期，依照完成工程金額每達百分之二十五為一期無息發還。 」等語，觀諸本件工程之約定完工日為91年12月27日 (因90 年12月27日為簽約日，算滿360日曆日)，惟衡諸第一、二、 三期之定期存單，本可在上開期間內，依照工程之合約進度 陸續取回，縱第四期工程如期於91年12月27日完工，依據常 態仍須一些時日予以驗收始得發還，且本件係因被告侵權之 介入，致使系爭工程延滯，復因前開刑事案件之進行致原告 與業主無法確定被告侵權之範圍等情形，故本院認此利息損 失應自91年12月28日起算至93年10月6日解約為止，並以年 利率5%計算之差額即2.75％計算本件所失之利息為122055元 (計算公式:0000000 元×2.75％/365*648＝122055)為有理 由，逾此部分尚屬無據，應予駁回。
(五)綜上，原告得請求之金額為1、工地主任薪資合計0000000元 ；2、工程費用0000000元；3、所失利益0000000元；4、履 約保證金之利息損失部122055元，共計0000000元等部分為 有理由，逾此部分，顯失所據，應予駁回。
伍、綜上所述，原告本於侵權之法律關係，請求被告給付如主文 第一項所示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾上開部 分之請求，則無理由，應予駁回。
陸、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及免假執行，經 核本判決原告勝訴部分，要無不當，爰分別酌定相當之擔保 金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而 失所依據，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結 果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
捌、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事 訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 民事第二庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 書記官 張永榮
附表
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│編號│時間 │行為態樣 │證據方法 │
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│1 │91年3月 │丁○○及乙○○到場，│⒈蔡瑞康（國記公司第二任工地主任）於偵│
│ │31日15時│推由丁○○向工人陳稱│ 查中及本院審理時所為證述（見本院刑事│
│ │許 │「不准做」、「你再做│ 卷第160-166頁、偵字偵查卷第21-22頁）│
│ │ │試試看!」等語，以髒 │ │
│ │ │話三字經辱罵，且用身│ │
│ │ │體阻擋於工人與機具前│ │
│ │ │，妨礙工地臨時用電設│ │
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