臺灣板橋地方法院民事裁定 94年度再易字第16號
再審 原告
即聲 請人 基聖股份有限公司（原名偉強股份有限公司）
法定代理人 丙○○
上列再審原告即聲請人與再審被告即相對人甲○○等人間返還不
當得利事件，再審原告對於中華民國83年9 月30日本院82年度簡
上字第134 號確定判決，提起再審之訴，並對於中華民國94 年5
月5 日本院92年度再易字第40號再審判決及裁定，提起再審之訴
及聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之訴、再審之聲請均駁回。
再審訴訟費用及聲請程序費用均由再審原告即聲請人負擔。 理 由
一、再審原告名稱原為偉強股份有限公司，業已變更為基聖股份 有限公司。又前審被告乙○○已於民國92年4 月20日死亡， 其法定繼承人為甲○○（原即為再審被告）、湯萍英、王昱 文，有相關戶籍謄本影本附卷可稽，應由其等繼受為再審被 告，合先敘明。
二、本件聲請再審、再審之訴意旨略以：
（一）民事訴訟法再審編「特別審判級」，授權由再審原告主導 「應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明」提 出適用法規方法，兼「再審理由及關於再審理由並遵守不 變期間之證據」進行審判範圍之要旨，法律特別賦予再審 原告主導適用法規方法如何進行方針之權力，依法再審法 院應遵守此兩特別條款，進行再審訴訟適用法規進行方向 ，且再審訴訟法之條款採「簡稱：類似隱藏式兼半列舉條 款之訴訟法條」是也。假設再審訴訟主導進行適用法規及 基礎再審理由，仍交予再審法院主導，再審之訴就喪失其 再審之意義。況日常適用法律再審原告之主導訴訟進行之 方向，不比再審法院法律知識低。按法律規定由再審原告 提出主導再審之訴方針，自當有拘束再審法庭有適用法律 「本位主義」之偏頗之情事發生。至於再審確定終局判決 仍然由本院做出得心證之理由，均為訴外裁判，應請廢棄 ，改判再審被告在第二審之訴「上訴駁回」，以發揮再審 編之法定效力。
（二）關於增訂民事訴訟法第498 條之1 全文旨趣，並非限制「 再審原告所提出書狀」為當事人以同一事由重複提起再審 之訴，是若有當事人迭以同一事由重複提起再審之訴，法 院即無適用該增訂條款之規定，與避免浪費司法資源無關 ，本件尚未達到新增訂民事訴訟法第498 條之1 全文之禁
止條款範圍內之適用。
（三）蔡金貴（乙○○、甲○○之被繼承人）於74年得知未點交 房屋之前，不得以出租房地給他人價額計算債權額，此有 最高法院74年臺上字752 號判決意旨可參，迨至81年5 月 仍然維持以出租予他人租金價額為假債權，蔡金貴違反在 先，已得知不得作為債權額，仍以故意或過失不法侵害再 審原告，兩者間具有因果關係，另因蔡金貴與楊紹榮共謀 製作「偽契」作為租金之假債權，因而增加核准假扣押債 權金額達新臺幣（下同）513,789 元，減去蔡金貴等2 人 於終局確定判決中獲判勝訴債權金額僅有323,734 元後， 等於190,055 元，而本院82年度簡上字第134 號損害賠償 事件竟斷定蔡金貴等2 人與假扣押債權額無因果關係及不 構成侵權行為，曲解蔡金貴等2 人有30餘萬元之債權額， 並無故意侵害再審原告之故意或過失責任，均不構成侵權 行為，而作成確定判決，另關於蔡金貴等實際聲請假扣押 債權金額減去蔡金貴等2 人終局確定判決勝訴金額，差額 即屬於應返還本金加計遲延年息5%法定利息，前審判決亦 拒絕再審原告合法請求判給遲利息，前審裁定駁回再審原 告就確定判決提起再審之訴．．．等，均有違背法令之處 。
（四）再審原告起訴主張：前審裁判有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤及同條項第13款發現新證物之 再審事由如下：
１、按「提起再審之訴應以訴狀表明應於如何程度廢棄原判決 及就本案如何判決之聲明」為民事訴訟法第501 條第1 項 第3 款所明定。相對地，前審判決亦應針對再審原告所提 之全部再審理由加以判斷，惟查前審判決僅擷取再審原告 一部簡易理由加以論述，並無記明全部具體理由，準此， 前審判決顯有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規 顯有錯誤之違法。
２、司法院大法官釋字第177 號解釋（下稱釋字177 號解釋） 意旨揭櫫確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者， 自屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所定適用法規顯有 錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法 保障人民權益之本旨，最高法院60年臺再字第170 號判例 與上述見解未洽部分，應不予援用。按所謂消極不適用法 規顯然影響裁判結果者，係指一旦重新適用法規斟酌事實 ，即有利於再審原告。甚且，適用法規顯有錯誤包括消極 不適用法規、適用不當、判決不備理由、理由矛盾、漏未 斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院90年臺再
字第27號判決、85年度臺聲字第255 號、79年臺再字第45 號、78年臺再字第131 號判例違背邏輯法則亦違背釋字17 7 號解釋意旨）。查前審判決將上開意旨置之不理，亦未 論及不採之理由，顯然違背證據法則、經驗法則及論理法 則，前審裁判若重新依再審原告所提具體再審理由判斷， 即有利於再審原告之訴訟利益，是前審裁判既不符上開意 旨，自屬消極不適用法規，構成判決適用法規顯有錯誤之 違法。
３、次按「明知對他人並無債權，而仍矇騙法院聲請假扣押， 以圖侵害他人之權利或假扣押顯出於明知不實事項，以故 意或過失藉假扣押程序侵害他人之權利者，均應負侵權行 為之損害賠償。」，「債權人聲請執行假扣押，是否應負 侵權行為之責任，應依假扣押之本案訴訟確定終局判決之 結果為斷，必債權人敗訴判決確定，且須有故意或過失， 始負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權。」 ，「債權人如事先知悉其本案債權不存在，或因過失而不 知，仍貿然利用假扣押程序查封債務人之財產，致債務人 遭受損害，於本案訴訟判決債權人敗訴確定後，債務人非 不得依侵權行為法則訴請債權人賠償損害。」，最高法院 76年臺上字第2724號、82年臺上字第357 號、78年臺再字 第35號等判決所揭示。查本件事實乃蔡金貴勾串訴外人楊 紹榮共同製造無實際交易之虛偽高額假債權，矇騙法院取 得超額之假扣押命令進而對再審原告進行假扣押，致使再 審原告遭受損害，依前開判決意旨，因其等詐欺與不法得 來有因果關係，再審被告自應負損害賠償責任。惟前審判 決卻忽視前開判決要旨，而謂：「．．．尚不得以確定判 決計算基礎不同而認再審被告與廖林碧蓉有侵權之故意或 過失．．．關於假執行，係法律所許可，因此債權人之行 為不具任何違法性責任．．．」，前審判決自屬消極的不 適用法規，構成適用法規顯有錯誤。
４、再按民事訴訟法第496 條第1 項第13款之規定，所謂「發 現未經斟酌之證物」，須其證物，在前訴訟程序事實審言 詞辯論終結前已經存在，因當事人不知有此致未經斟酌者 為限，所謂「發現」，即指「現始知之」之意。若其證物 為前訴訟程序事實審言詞辯論終結後所發生，或已經前訴 訟程序事實審認為不必要而不予調查，則不得以之為再審 理由（最高法院29年上字第1005號、23年上字第1247號判 例意旨參照）。所謂「或得使用該證物」，指事實審言詞 辯論終結前已存在之證物，當時雖知有此而不能使用，現 始能使用者而言。所謂「證物」包括證書及與證書有相同
效用之物件或勘驗物等項，用以證明自己主張之事實或反 證他造主張之事實，且須該證物一經斟酌，即可受有利益 之裁判者為限。甚且所謂「發現未經斟酌之證物」、「或 得使用該證物者」，應包括不適用法規論斷證據，即消極 不使用證物論斷事實足以影響裁判結果，不利於當事人， 亦包括在「未經斟酌證物」內，並不限於新證據之新證物 而已。例如王澤鑑大法官之法律見解亦屬原判決應列入審 酌之證物，用以證明如何適用法規；最高法院76年臺上字 第2724號、82年臺上字第357 號判決具有證據價值，自屬 證物之一種。前審判決卻對前開所列不加斟酌，現若經斟 酌可受較有利之裁判，則再審原告自有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審理由。
（五）民事訴訟事件，再審被告一人死亡，尚有再審被告甲○○ 自願承擔一切法律因未表明其父死亡之訴訟結果有利及不 利之責任，縱應有3 名承受訴訟人，只要當事人間無意見 ，自不生裁判無效力之法律問題，況因前兩次裁定乙○○ 及再審被告甲○○均勝訴，對承受訴訟人不生因對死人裁 判或裁判未送達，使其有不利益之裁判，縱裁定有瑕疵， 亦均合法，且再審原告已補呈承受訴訟人之陳報，故已合 法補正手續而無瑕疵可言。
（六）據此，前審裁判及確定判決，對之再審裁判應遵守司法院 大法官會議釋字第177 號、第185 號、第256 號解釋令（ 理由書）兼禁止令，而判例與釋字解釋令，不合部分應不 予援用。另依民事訴訟法第468 條：「裁判不適用法規或 適用不當」，民事訴訟法第469 條第1 項第6 款：「判決 不備理由或理由矛盾」，民事訴訟法第476 條第2 項：「 違背法令確定事實，遺漏事實或認作主張事實再審法院於 再審時均得斟酌之」，民事訴訟法第479 條第1 項：「因 其於確定之事實，不適用法規或適用不當，廢棄原判決， 再審法院自為判決」作為再審理由之解釋等等，均得作為 本次再審程式法律之論據，而構成民事訴訟法第496 條第 1 項第1 款之適用法規顯有錯誤之再審事由。
（七）綜上所述，本件再審原告係依據法律條文中旨趣與王澤鑑 大法官之論文、最高法院76年臺上字第2724號、82年臺上 字第357 號、78年臺再字第35號判決意旨案例，另按臺灣 臺北地方法院（下稱臺北地院）84年度簡上字第97號確定 終局判決亦依此等判決要旨判決本造因聲請假扣押於本院 本案敗訴部分本造應負損害賠償責任，命付出賠償金給對 造及其合夥人（該判決認定假扣押之金額本造以裁定領回 ，非以判決領回本金，即構成侵權行為，該案心證理由記
明「裁定與判決有間」，構成侵權行為損害賠償等語）； 臺北地院該案認為有故意或過失之因果關係，因「裁定與 判決有間」則已構成侵權行為損害賠償等，按假扣押係對 造於聲請時與法律旨趣完成翪諾擔保無損害之行為，因供 擔保取得法律規定及危險信賴為基準原則，應由聲請人負 擔保責任與危險責任之信賴「無過失責任損害賠償」。另 對造製作假債權等部分，及最高法院74年3 月告知其等反 訴請求金額一部抵銷本訴請求金額後，本訴對造蔡金貴已 成為實際債務人，應負「詐欺行為與因故意或過失侵權行 為之因果關係之損害賠償」，是請求廢棄原確定判決及原 再審裁判，併審酌上開多種競合法律關係，擇一重新改判 命對造應負本造所受如上之侵權行為損害賠償責任。（八）是再審原告聲明：１、再審被告及其合夥人應共同負連帶 給付再審原告79,118元，及自83年9 月9 日起至清償日止 按週年利率5%計算之利息。２、備位聲明：前審裁定、判 決及確定判決等民事裁判均廢棄，廢棄後發回第一審更為 裁判。
三、關於前審裁定、判決聲請再審、提起再審之訴部分（一）按對確定之判決，得依民事訴訟法第496 條第1 項、第49 7 條提起再審之訴；而裁定已經確定，而有第496 條第1 項或第497 條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審， 民事訴訟法第507 條定有明文。次按再審之訴，必對於確 定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能 發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法，最高 法院18年抗字第2871號判例可資參照。
（二）經查，本院前審於94年5 月5 日裁定及判決前，乙○○已 於92年4 月20日死亡，有戶籍謄本影本在卷可稽，惟前審 裁判仍以乙○○為再審被告及相對人，並以乙○○為應受 送達人，而於94年5 月23日送達於臺北縣永和市○○街75 號，由受僱人林秀蘭簽收，經本院調閱該卷宗所附送達證 書查對無誤（見本院92年度再易字第40號卷第382 頁）， 是該送達自非合法，因此，前審裁定、判決尚未合法送達 於乙○○之事實自堪確定。
（三）是故，揆諸上開規定，前審裁定、判決既未經合法送達， 自屬尚未生效，而未確定。職是，前審裁定、判決既尚未 確定，自不得對之聲請再審及提起再審之訴。再審之訴及 聲請意旨於本件泛指前審裁定、判決有違反民事訴訟法第 496 條第1 項第1 款之事由，而對之聲請再審、提起再審 之訴，自非適法。
四、關於確定判決提起再審之訴部分
（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算； 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自 判決確定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第500 條 第1 項、第2 項分別定有明文。而當事人以有同法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴， 應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否 逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算（最高法院70年 臺再字第212 號判例參照）。
（二）經查，再審原告對確定判決提起再審之訴。經查，該確定 判決係於83年9 月26日於本院民事第7 法庭公開辯論終結 ，並於同年9 月30日於本院民事第7 法庭公開宣示判決， 判決書於同年10月15日送達再審原告，此經本院調卷查明 ，有言詞辯論筆錄、宣示判決筆錄及送達證書等在卷可憑 。因上開判決係不得上訴於第三審之判決，故依民事訴訟 法第398 條第2 項規定，該判決於宣示時即83年9 月26日 ，即告確定。再審原告於94年6 月對該確定判決提起本件 再審之訴，非但逾收受送達後30日之不變期間，且於判決 確定後，亦逾5 年之期間，依上開說明，再審原告就本院 82年度簡上字第134 號確定判決提起本件在審之訴，即非 合法，應予駁回。
五、綜上所述，再審原告對於確定判決提起再審之訴，對於前審 裁定、判決聲請再審，均為不合法，悉應予駁回。六、費用負擔之依據：民事訴訟法第95條、第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 3 日 民事第二庭審判長法官 梁宏哲
法官 潘長生
法官 鍾啟煌
以上正本係照原本作成
不得抗告
中 華 民 國 96 年 5 月 3 日 書記官 李威賜
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