臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 文 聞 律師
周金城 律師
鄭懷君 律師
被 告 丙○○
樓
選任辯護人 賴玉梅 律師
周福珊 律師
王嘉斌 律師
被 告 甲○○
2樓之
指定辯護人 李承志 律師
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公
訴〔９５年度偵字第２７３９０號〕；本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏制式手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示制式手槍壹支，沒收；又未經許可，出借制式手槍，處有期期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新台幣參拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示制式手槍壹支，沒收。
甲○○未經許可，持有制式手槍，處有期期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。
丙○○未經許可，寄藏制式手槍之主要組成零件，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表編號二所示彈匣貳個、編號三所示未試射口徑９ｍｍ制式子彈貳拾伍顆、編號四所示未試射口徑９ｍｍ制式子彈陸顆，均沒收。
事 實
甲、乙○○、丙○○、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所定之 槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運 輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。乙○○於民國 〔下同〕９５年１１月３日，在臺北縣林口鄉○○路７３號 之４工作場所內，受林正三〔另由檢察官偵辦中〕寄託，允 為代藏經包裹完整如附表編號一所示制式半自動手槍壹支，
同年月５日，乙○○發現上開包裹係具殺傷力之制式槍枝後 ，竟未經主管機關許可，基於寄藏制式手槍之犯意，續受寄 代藏之。嗣甲○○因不滿女友另結新歡，乃於同年月１８日 １２時，撥打乙○○之行動電話央求乙○○將附表編號一所 示槍枝借其使用，乙○○未經主管機關許可允予出借，並於 上述工作地點，將上開槍枝交付與甲○○，甲○○未經主管 機關許可，持有上開制式手槍，迄同日下午３時許，歸還槍 枝予乙○○。丙○○於同年月３日，於上開地點亦同受林正 三寄託，允為代藏包裹完整如附表編號二、三、四所示子彈 參拾捌顆及彈匣貳個，至同年月１３日，丙○○發現上開包 裹係具殺傷力之子彈後，仍基於寄藏子彈及槍枝主要組成零 件犯意，未經主管機關許可，續受寄代藏之，復於同年月１ ９日，趁乙○○不注意之際，在乙○○不知情之狀況下，將 附表編號四所示子彈拾顆，自行攜至乙○○上開工作地之辦 公室抽屜藏放。迄同年月２２日，經警搜索查獲，並於乙○ ○所有停放於該處之機車置物箱內扣得編號一所示制式槍枝 壹把，在上開辦公室抽屜起獲附表編號四所示子彈拾顆，另 在丙○○身上扣得附表編號二所示彈匣貳只、編號三子彈共 計貳拾捌顆顆等物。
乙、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本件控、辯雙方主要爭點及所主張之證據方法： 壹、公訴人認被告等涉上揭犯嫌，係以〔一〕詰問證人乙○ ○。〔二〕內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書。〔三 〕扣案之槍枝、子彈。〔四〕通訊監察譯文。〔五〕證 人乙○○於警詢中供述。〔六〕甲○○於警詢中供述。 〔七〕被告乙○○供述。〔八〕被告丙○○供述。〔九 〕被告甲○○供述等為證據方法。
貳、被告乙○○自白持有附表所示槍枝〔參見９６年１月２ ２日刑事答辯狀〕，審理時復自白寄藏槍枝犯行〔參見 本院審判筆錄第３１頁〕，對案發之際經警於其所駕之 機車及辦公室抽屜扣得系爭槍、彈乙節不爭執。其主要 爭點係否認將系爭槍枝借用交付予甲○○；被告暨辯護 人就上揭爭點，聲明〔一〕詰問證人甲○○。〔二〕詰 問證人丁○○等為證據方法。
參、被告丙○○自白上揭犯行〔參見本院９６年１月２２日 準備程序筆錄第３頁〕。
肆、被告甲○○自白曾向被告乙○○『要約』借用系爭槍枝 。惟爭執否認犯罪，其主要爭點為被告乙○○未出借、
交付系爭槍枝；辯護人主張爭點有：乙○○於警詢中供 述及通訊監察譯文，係傳聞證據，無證據能力；被告暨 辯護人就上揭爭點，聲明〔一〕詰問證人乙○○。〔二 〕詰問證人丁○○等為證據方法。
乙、關於上揭證據方法之證據能力：
壹、刑事訴訟法第２８７條之２規定：「法院就被告本人之 案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定 。」同法第１５９條之２之規定，被告以外之人〔含共 同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等〕於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較 可信之特別情況」〔即學理上所稱之「特信性」〕，係 指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例 如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違 反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人 在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之 可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪 事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外 ，而承認其證據能力。公訴人聲明詰問證人即共同被告 乙○○，證人即共同被告乙○○審判中結證『未將系爭 槍枝出借交付被告甲○○』，與共同被告乙○○警詢時 自白「曾將系爭槍枝出借交付被告甲○○」不符；乙○ ○於警詢時自白出借系爭槍枝與被告甲○○，係違反自 己利益之陳述，具有較可信之特別情況〔即學理上所稱 之「特信性」〕，且為證明犯罪事實存否所必要，得為 證據。
貳、偵查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話之錄音，暨依法監 聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，其內容若係犯罪嫌 疑人「正在實施犯罪行為」之音訊，是項音訊即係實施 犯罪行為現況，非傳聞證據，若係被告犯罪後對人透露 犯罪行為之語，不失為審判外之自白，苟與事實相符， 非不得採為證據〔最高法院３０年上字第１５５２號判 例意旨〕。
丙、本院之判斷：
壹、被告丙○○部分：
上揭事實，業據被告丙○○坦承不諱〔見本院審判筆錄 第４頁〕，復有〔一〕扣案如附表編號二、三、四所示 子彈、彈匣。〔二〕內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定 書〔附偵卷第１３５頁至第１４０頁〕等足佐。扣案如
附表編號二所示彈匣，係可供附表編號一所示手槍使用 之制式金屬彈匣，編號三、四所示制式子彈、土造子彈 均具殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局取樣試射及 判定鑑驗明確，此有同局９５年１１月２２日刑鑑字第 ０９５０１７４６１６號槍彈鑑定書足稽〔附偵卷第１ ３５頁至第１４０頁〕，凡此，堪認被告丙○○自白情 節，與事實相符，足為認定上揭事實之依據；本件被告 丙○○部分，事證明確，其犯行堪予認定。
貳、被告乙○○部分：
上揭事實，業據被告乙○○於警詢時自白不諱〔參見偵 卷第１６頁至第３１頁〕，本院審理時復自白寄藏槍枝 犯行〔參見本院審判筆錄第３１頁〕，與證人甲○○於 本院審理時結證意旨略以：伊於聊天中獲悉林正三將槍 枝放在乙○○處，９５年１１月１８日中午，伊曾打電 話向乙○○『借槍』，乙○○約伊至服務處拿槍等情〔 參見本院審判筆錄第２５頁、第２７頁〕，互核相符， 復有扣案如附表編號一所示制式手槍〔不含彈匣〕、通 訊監察紀錄譯文〔附偵卷第１７４頁至１８０頁〕足參 。扣案如附表壹所示制式手槍〔不含彈匣〕，係美國Ｓ ＭＩＴＨ＆ ＷＥＳＳＯＮ廠ＳＷ９Ｆ型口徑９ｍｍ〔 ９ｘ１９ｍｍ〕制式半自動手槍，槍號為ＰＡＫ３４８ ５，槍管內具伍條右旋來復線，機械性能良好，可擊發 同口徑制式子彈，具殺傷力，業經內政部警政署刑事警 察局鑑驗明確，此有同局９５年１１月２２日刑鑑字第 ０９５０１７４６１６號槍彈鑑定書足稽〔附偵卷第１ ３５頁至第１４０頁〕。且查：被告乙○○自白９５年 １１月１８日１２時１１分許，被告甲○○致電向渠洽 借槍枝，通訊監察錄音中「那個」係指槍枝的意思，當 時伊確將附表編號一所示槍枝，拿至服務處借與甲○○ 使用〔參見偵卷第２７頁、第２８頁〕。已見被告乙○ ○確將附表編號一所示槍枝出借、交付與被告甲○○。 又前引通訊監察紀錄譯文中，被告乙○○與持用000 0000000行動電話之人〔指被告丙○○，參見偵 卷第４２頁〕通話時，明確陳述其業於９５年１１月１ ８日『下午』取回出借之『東西』〔參見偵卷第１７８ 頁〕，參酌雙方另陳述「說要去慧中她家『開槍』啦！ 」、「要去慧中她家『開槍』！」、「你把『東西』拿 回來啊」、「在我這裡拉」、「他那時拿去還你的？」 、「下午阿！我把他拿回來了」〔參見同上卷頁〕等情 ，被告乙○○於９５年１１月１８日『下午』取回出借
之『東西』，應即係附表編號一所示槍枝；被告乙○○ 犯罪後對被告丙○○透露犯罪行為之語，不失為審判外 之自白，復有上引事證足佐，據其取回『槍枝』壹節， 推見被告乙○○確曾將附表編號一所示槍枝出借交付與 被告甲○○。被告乙○○於本院審理時否認將系爭槍枝 借用交付予甲○○為犯後飾卸之詞；證人即被告甲○○ 結證未獲被告乙○○允借交付系爭槍枝，證人丁○○結 證意旨略以：證人甲○○自被告乙○○服務處出來，並 未攜帶其他物件等云云，為迴護被告乙○○之詞，均不 足採信；本件被告乙○○部分，事證明確，其犯行堪予 認定。
參、被告甲○○部分：
上揭事實，業據被告甲○○自白曾向被告乙○○要約借 用系爭槍枝，與證人乙○○結證略以：甲○○曾向伊洽 借槍枝，0000000000係伊使用，00000 00000電話則係甲○○使用，確有「９５年１１月 １８日１２時１１分」、「９５年１１月１８日２０時 ４３分許」通訊監察紀錄譯文所示之對話等情〔參見本 院審判筆錄第１２頁至第１４頁〕，互核相符，復有扣 案如附表編號一所示制式手槍〔不含彈匣〕、通訊監察 紀錄譯文〔附偵卷第１７４頁至１８０頁〕足參。扣案 如附表壹所示制式手槍〔不含彈匣〕，具傷殺力，理由 同上，茲引用之。且查：被告甲○○於警詢時自白通訊 監察錄音中「那個」係指槍枝的意思〔參見偵卷第６１ 頁〕。９５年１１月１８日１２時１１分，被告甲○○ 致電向被告乙○○洽借附表編號一所示槍枝，嗣於「９ ５年１１月１９日１５時６分」，與其友人『正傑』通 話時，透露『伊〔甲○○〕本來要攜槍前往其女友家開 槍』，此有通訊監察紀錄譯文足稽〔參見偵卷第１７８ 頁、第１７９頁〕，顯確曾獲被告乙○○允借交付附表 編號一所示槍枝，始於犯罪後對綽號『正傑』之人透露 上情。其於本院審理時，爭執主張被告乙○○未出借、 交付系爭槍枝云云，為犯後圖卸之詞。參酌乙○○於警 詢之自白，暨被告甲○○對友人『正傑』透露上情，證 人乙○○結證未將系爭槍枝出借交付被告甲○○云云， 證人丁○○結證意旨略以：被告甲○○自證人乙○○服 務處出來，並未攜帶其他物件等云云，為迴護被告甲○ ○之詞，均不足採信；本件被告甲○○部分，事證明確 ，其犯行堪予認定。
丁、核〔壹〕被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第７
條第４項之寄藏制式手槍罪、同條例第２項之出借制式手槍 罪；起訴書證據及所犯法條欄漏載寄藏制式手槍罪，惟業據 公訴人補充引用〔參見９６年１月２２日準備程序筆錄第４ 頁〕，爰將補正後之罪名審結之；所犯上開貳罪，犯意各別 ，構成要件互殊，應分論併罰；公訴人認貳罪係想像競合犯 〔參見同上卷頁〕，尚有未洽。〔貳〕被告甲○○所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第７條第４項之持有制式手槍罪。 〔參〕扣案如附表編號二所示彈匣，可供附表編號一所示手 槍使用之制式金屬彈匣，係制式手槍之主要組成零件。被告 丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第１３條第４項寄 藏制式手槍之主要組成零件罪、第１２條第４項寄藏子彈罪 ；其以一寄藏行為觸犯上開貳罪名，依想像競合犯之規定， 從一重論以寄藏制式手槍之主要組成零件罪；槍砲彈藥刀械 管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純 之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代 為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當 然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應 另就「持有」予以論罪〔最高法院７４年台上字第３４００ 號判例意旨〕，公訴人認被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第１３條第４項『持有』制式手槍之主要組成零 件罪、第１２條第４項『持有』子彈罪〔參見起訴書及本院 審判筆錄第４頁〕，尚有未洽，起訴法條應予變更；爰審酌 被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性 、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，暨犯罪後態度等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所併科罰金，諭 知易服勞役之折算標準，暨就被告乙○○所處之刑，定其應 執行之刑。
戊、扣案如附表編號一所示制式手槍壹支，係違禁物，以其係於 被告乙○○寄藏制式手槍犯行之際，經警起獲，爰附於該罪 主刑諭知沒收；附表編號二所示彈匣貳個、編號三所示口徑 ９ｍｍ制式子彈貳拾伍顆、編號四所示口徑９ｍｍ制式子彈 陸顆，係違禁物，依附於被告丙○○所處主刑，諭知沒收； 附表編號三所示口徑９ｍｍ制式子彈參顆、土造子彈〔具直 徑約８．６９ｍｍ金屬彈頭 〕貳顆、土造子彈〔具直徑約 ８．８９ｍｍ金屬彈頭〕壹顆、編號四所示土造子彈〔具直 徑約８．６８ｍｍ金屬彈頭〕壹顆，業經鑑驗單位試射而失 子彈通常效用，性質上已非違禁物，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３００條，槍砲彈藥刀械管制條例第７條第２項、第４項、第１２條第４項、第１３條第４項，刑法第１１條前段、第５５條、第４２條
第３項、第５１條第５款、第７款、第３８條第１項第１款，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳恆寬
法 官 張江澤
法 官 陳福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 林兆嘉
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日附表：
┌──┬─────────┬──────┬──────────┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼─────────┼──────┼──────────┤
│一 │制式手槍〔槍枝管制│壹枝 │內政部警政署刑事警察│
│ │編號：１１０２１６│ │局９５年１１月２２日│
│ │１６５５號，不含彈│ │刑鑑字第０９５０１７│
│ │匣〕 │ │４６１６號槍彈鑑定書│
├──┼─────────┼──────┤附偵卷第１３５頁至第│
│二 │彈匣 │貳個 │１４０頁。 │
├──┼─────────┼──────┤ │
│三 │口徑９ｍｍ制式子彈│貳拾伍顆 │ │
│ │ │ │ │
│ ├─────────┼──────┤ │
│ │土造子彈〔具直徑約│原扣案貳顆，│ │
│ │８．６９ｍｍ金屬彈│均經鑑驗單位│ │
│ │頭〕 │試射而失子彈│ │
│ │ │通常效用。 │ │
│ ├─────────┼──────┤ │
│ │土造子彈〔具直徑約│原扣案壹顆，│ │
│ │８．８９ｍｍ金屬彈│經鑑驗單位試│ │
│ │頭〕 │射而失子彈通│ │
│ │ │常效用。 │ │
├──┼─────────┼──────┤ │
│四 │口徑９ｍｍ制式子彈│原扣案玖顆，│ │
│ │ │經鑑驗單位取│ │
│ │ │樣參顆試射而│ │
│ │ │失子彈通常效│ │
│ │ │用，餘陸顆。│ │
│ ├─────────┼──────┤ │
│ │土造子彈〔具直徑約│原扣案壹顆，│ │
│ │８．６８ｍｍ金屬彈│經鑑驗單位試│ │
│ │頭〕 │射而失子彈通│ │
│ │ │常效用。 │ │
└──┴─────────┴──────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑參考法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第７條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第１２條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第１３條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。