臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度易字第1396號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
臺北縣中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決
處刑（九十六年度毒偵字第二五四九號），本院改依通常程序判
決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於 民國九十六年三月二十五日某時，在臺北縣中和市○○路○ 段十一號三樓現居處，施用第二級毒品甲基安非他命乙次， 經警於同日十九時五十分許，在臺北線三重市○○○路二九 四號處當場查獲，並於其所持之背包內扣得安非他命吸食器 乙個，復經警徵得同意後，帶往臺北縣中和市○○路○段十 一號三樓住處搜索，並扣得甲基安非他命十二包（共淨重十 一點三公克）與安非他命吸食器二組等物，因認被告涉犯毒 品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 三百零二條第一款定有明文；又免訴之判決，得不經言詞辯 論為之，同法第三百零七條亦定有明文。次按刑事訴訟法第 三百零二條第一款所定即訴訟法上所謂一事不再理之原則， 係指同一案件經有實體上之確定判決，該被告應否受刑事制 裁，即因前次判決而確定，其犯罪之起訴權既已消滅，不得 再為訴訟之客體而另為其他有罪或無罪之實體裁判；且關於 實質上或裁判上一罪，均有其適用；縱今後之起訴事實較之 確定判決之事實有減縮或擴張之情形，仍不失為同一案件， 最高法院二十四年上字第一五二號、六十年台非字第七七號 、三十年上字第二二四四號判例可資參照。
三、經查：
㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年一月十三日為 警採尿回溯九十六時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品 安非他命，嗣於九十五年一月十三日為警查獲；又於九十五 年八月十日上午某時，在臺北縣三重市○○路七三巷六號二 樓二○一房，施用第二級毒品安非他命，嗣於同日十八時許 為警查獲，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續 施用毒品之傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九 十五年度毒偵緝字第五二九號、九十五年度毒偵字第五六六
九號為不起訴處分確定。又基於施用第二級毒品之犯意，於 九十六年二月四日十六時許，在臺北縣板橋市○○街四七巷 二六號五樓住處房間內，施用第二級毒品甲基安非他命乙次 ，嗣於同日二十一時許，在上開地點為警查獲，經本院以其 犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，於九 十六年四月十八日以九十六年度簡字第二○一三號判處有期 徒刑三月，並於同年五月十八日確定，此有上開不起訴處分 書、刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院辦理 刑事案件電話記錄查詢表存卷可稽。
㈡又被告對於本件起訴意旨所指上揭施用第二級毒品之犯罪事 實，業於本院訊問時均自白不諱，並有卷附瑞芳醫事檢驗所 尿液檢驗報告與扣案甲基安非他命可為佐據，堪認其確有於 九十六年三月二十五日某時，在臺北縣中和市○○路○段十 一號三樓現居處，施用第二級毒品甲基安非他命乙次之犯行 ，而犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪 。惟被告係自九十五年一月起始施用安非他命，最後乙次係 於九十六年三月二十五日十六時許施用，此經被告於警詢中 供陳明確（參偵查卷第七頁），參酌被告確有多次因施用安 非他命而遭查獲之事實，已如前述，堪認其所稱自九十五年 一月間某日起至九十六年三月二十五日止，持續施用安非他 命之自白應與事實相符。
㈢本院基於以下法律上之確信，認本件係就已經判決確定之實 質上一罪之同一案件重行起訴，應諭知免訴之判決： ⒈按行為人於一段時日內多次施用毒品之行為，在九十五年 七月一日修正施行之刑法尚未刪除第五十六條連續犯規定 前，司法實務上均係依連續犯規定處斷，然我國修正前刑 法（以下所稱修正前刑法，係指於九十四年一月七日立法 修正並自九十五年七月一日施行之現行刑法修正前之中華 民國刑法）第五十六條所定之「連續數行為而犯同一之罪 名者」，言簡意賅，究何所指，徒由條文文意本身尚難得 其明，自應循該條之立法意旨以推求立法原意。查修正前 刑法第五十六條立法意旨謂：「查第二次修正案理由謂本 條之規定，即學說上所謂之『繼續犯』。蓋以一罪論者， 必以犯同一之罪名為準。原案之第二十八條連續犯罪句， 包括不同一之罪名，範圍太廣，故本案擬加入犯同一之罪 名句，較為確當。」、「又查暫行律第二十八條補箋，謂 學說上有『即成犯』與『繼續犯』之別。『即成犯』者， 謂於僅少之時間，完成犯罪之行為也，例如殺人，一舉刃 而罪即成矣。『繼續犯』者，於多費時間以完結其行為也 。」、「繼續犯有性質上與事實上之區別，在性質上者有
二：一曰『慣行犯』，謂非於繼續時間反覆同一行為，其 罪不能成立也，例如不得官廳許可，而恒營醫業者是，若 偶一為之，則不為罪。二曰『永續犯』，謂所為之結果， 非持久時日，其罪不能成立也，例如私擅監禁罪是，若係 一瞬息間之羈押，則不得以監禁名之。故二者屬於性質上 。」、「在事實上者有二：一曰『徐行犯』，謂性質上於 僅少時間，本得完結之行為，而犯人於事實上，偏多費時 間以為之也，例如欲破壞他人屋宇，一炬即成灰燼而犯之 者，乃今日毀其瓦，明日拆其牆，以成此破壞屋宇之罪。 二曰『連續犯』，謂一次行為本可以致罪，乃反覆為之亦 僅成一罪也，例如姦非罪一次姦罪已成立，乃姦經數年， 而罪仍為一個是也，故二者屬於事實上。」、「適用本條 時，有當注意者二：其一侵害於本人分離時，視被害者之 數為犯罪成立之數，不得以一罪論，例如甲繼續殺乙、丙 、丁三人，因被害者之生命有三，則甲之殺人罪亦三，不 得援用本條。然若乙丙丁被殺於同時同地之甲之手，如炸 彈劇發之類，是否數罪乎亦一問題也，觀上第二十六條犯 一罪之結果而生他罪之規定，是宜僅以一罪論。蓋被害之 生命雖有三，故實出於一個行為也。其二侵害財物之監督 時，視監督者之數為犯罪成立之數，亦不得以一罪論，例 如甲倉衣服，乙倉金錢，雖同為一人所有權，而繼續竊之 者，其罪為二，以監督之人有二故。反之，於同一倉庫， 甲倉衣服，乙倉金錢，所有權雖有二而繼續竊之者，其罪 為一，以其僅一監督者故也。」（以上立法理由參「最新 綜合六法全書，三民書局印行，八十九年六月版，第八百 三十九頁）。由上開立法理由，可知修正前刑法第五十六 條所定之「連續數行為犯一罪者」，係有別於即成犯，而 以「使用較多時間及行為而為犯罪」之行為類型為其規範 對象（即立法理由所稱之「繼續犯」，然此與現今刑法理 論所定義之繼續犯稍有不同），該立法理由對行為分類之 用語雖與今日通行之文字有異，然依所舉事例，可知其規 範對象係包含現代刑法學理上之「接續犯」、「繼續犯」 、「集合犯」、「狀態犯」等諸多包括一罪（即狹義實質 上一罪）行為類型，並明確將侵害數法益之情形排除在外 ，是以修正前刑法第五十六條原即為立法者對刑法上「包 括一罪」學理之成文化規範，於刑法原理並無扞格之處。 然我國數十年來經由司法實務運作之結果，無視前揭立法 理由之闡明，將上開規定所規範之類型名稱由「繼續犯」 逕自改稱為「連續犯」，並創設刑事法理所無之「概括犯 意」概念，恣意擴大其適用範圍，甚且立法理由所明示應
予排除之適用類型（如在一定期間內多次偷竊不同被害者 之財物或傷害多人等侵害數法益之情形），亦強為適用該 項規定而論以一罪，其肇致之弊病流害迭經學者批評，且 不無侵及立法權限之虞，於茲不贅。有鑑於此，為導正此 一純由司法實務運作所衍生之錯誤，立法者於九十四年一 月七日修正刑法時乃刪除原第五十六條之規定；然此並非 意味自此對於此等「使用較多時間及行為而為犯罪」之行 為類型，即一概依其自然上行為之個數而論其罪數，將刑 法理論原即認法律上應評價為「行為單數」之類型摒棄， 而係應回歸刑法學中有關「罪數論」之理論，於事實認定 後就具體內容論其罪數，此由修正前刑法第五十六條刪除 前，我國實務亦採行刑法原理上之「繼續犯」、「接續犯 」等法無明文之包括一罪概念而為適用之情形，及刑法第 五十六條刪除之立法理由中明示此等情形應委由學界及實 務界以補充解釋之方式，對合乎「接續犯」或「包括的一 罪」之情形仍應認為構成單一之犯罪之修法闡示即明，合 先敘明。
⒉按「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設 之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆 實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為（參林 鈺雄著「新刑法總則」，九十五年九月初版第一刷，第五 百五十七頁、第五百五十八頁）。而毒品危害防制條例就 施用毒品之犯罪，除於第十條設有處罰規定外，並於同條 例第二十條、第二十一條定有施予觀察勒戒、強制戒治之 保安處分或自行請求治療之規定，並以此為起訴合法要件 （參同條例第二十三條），其中觀察勒戒並明定以「有無 繼續施用傾向」作為決定為執行完畢釋放或令入戒治處所 施以強制戒治之標準；再參諸九十二年七月九日修正毒品 危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之 處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，其修 法理由亦明示此等修正係因認施用毒品者係屬病患性犯人 ，乃以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮 之故。是由上述體系解釋及立法解釋，足認立法者於制定 毒品危害防制條例訂定施用毒品罪名時，即係基於吸毒成 習之基本認識，認反覆成習之施用行為才是構成要件違反 之典型與常態，單一次之施毒行為反屬例外，而其侵害之 法益亦屬同一，故其性質上應列入構成要件行為單數之「 集合犯」中之「習慣犯」類型，將其評價為一罪，對法益 已足以充分保護。
⒊反之，如無視於此種犯罪類型成習反覆實施之特性，而對
行為人個別施用行為於刑法上逐一評價並分別論處罪刑， 將造成行為人之罪責完全取決於其行為遭查獲次數，而忽 略評價其反覆實施之本質之結果，對於刑罰制裁之公平性 實有欠妥，並有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮 ，其不當之處至為顯然。綜上所述，對於一定期間內多次 施用毒品之行為，於事實認定上如確認具體案件中之施用 毒品行為不存在特別情況而未能排除成習特性者，即應依 立法者在施用毒品犯罪整體構成要件所預設，以集合犯論 之，就其多次施用毒品之行為評價為一罪。此於刑法修正 後，實務上雖仍無一致之見解，惟本院基於前揭法律上之 確信，依憲法第八十條所課與法官應依法律獨立審判之義 務，採行上述見解，並於本案適用之。
⒋查施用毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，鮮有僅施用 乙次即為戒除之情況，此為本院職務上已知之事實。本件 被告自九十五年一月間某日起至九十六年三月二十五日之 期間內，持續施用安非他命，犯毒品危害防制條例第十條 第二項之施用第二級毒品罪，已如前述。而被告自九十五 年八月十一日起入勒戒處所執行觀察勒戒，執行完畢旋以 被告身分羈押於臺灣臺北看守所，直至九十五年十月十二 日始行釋放，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可據 ，被告在此期間內客觀上自無施用毒品之可能，則其此後 之施用毒品行為當基於成習中斷後另行萌生之不同犯意所 為。而其於九十六年二月四日及同年三月二十五日兩度同 因施用第二級毒品之犯行而接連遭查獲，已如前述，時間 甚為密接，顯有持續施用之事實，依卷存事證復無可資認 定此期間內施用毒品之行為有何基於成習中斷後另行萌生 之不同犯意之特別情形，是以其持續施用之事實參以施用 毒品之人多有習慣性賡續施用之情形，足認被告於上述期 間內多次施用毒品之行為係屬具有成習特性之行為，屬集 合犯之包括一罪。而本件起訴之部分與前述先行起訴而業 已判決確定之本院九十六年度簡字第二○一三號案件既有 包括一罪關係，於訴訟上即屬實質上一罪，而為同一案件 。從而公訴人就已判決確定之同一案件向本院重行起訴， 即有不合，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭 知免訴之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零二條 第一款、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 刑事第十一庭 法 官 楊博欽
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀 書記官 李慈容
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日