臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度訴緝字第235號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
上列被告因違反懲治盜匪條例案件，經檢察官提起公訴（89年度
偵字第12391號、89年度偵字第12770號），本院判決如下：
主 文
戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴及脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。附表壹所示物品，均沒收。
事 實
一、戊○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法 院於民國85年12月7 日以85年度易字第3727號判決判處有期 徒刑4 月，於85年12月30日以易科罰金執行完畢（於本案構 成累犯）。
二、戊○○與李權麟（綽號阿泰，業經判決確定）、張信義（綽 號阿義，業經判決確定）、吳建智（更名吳清德，綽號阿胖 ，業經判決確定）係朋友關係，戊○○與甘家財、吳育瑞（ 業經判決確定）亦屬朋友，李權麟於89年4 月23日、24日提 議前往臺北縣鶯歌鎮○○路630 號1 樓強劫財物，並與戊○ ○主導，戊○○另聯絡甘佳財、吳育瑞參與，李權麟另邀張 信義同往，並由吳建智負責開車接送，共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，由李權麟與戊○○、甘佳財、吳育瑞 、張信義、吳建智等六人結為一夥，於89年4 月25日凌晨2 時許之夜間，由吳建智駕駛其父即不知情之吳XX（年籍詳卷 ）所有之車牌號碼D00388號黑色賓士C240型自用小客車，自 臺北縣淡水鎮搭載戊○○、李權麟、甘佳財、吳育瑞、張信 義，途中由李權麟在吳建智之車內，自持己有玩具手槍1 把 ，並分配客觀上具危險性足供凶器使用之水果刀1 把予吳育 瑞、分配己有玩具手槍各1 把予甘佳財、戊○○、張信義， 暨將附表壹編號三、四、五所示己有之手套、口罩及鴨舌帽 派發穿戴，即共赴臺北縣鶯歌鎮○○路630 號1 樓，吳建智 留於車上等候接應，其餘5 人均下車，於夜間利用上揭處所 後門未關之際，侵入己○○所開設有人居住之茶行，適己○ ○、丙○○、甲○○、丁○○○、綽號「魏媽」、「螢螢」 等6 人在場泡茶聊天，吳育瑞即持客觀上具危險性足供凶器 使用之水果刀砍斷屋內電話線，李權麟、甘佳財、戊○○、 張信義等4 人均持上開玩具手槍，作勢拉槍機，脅迫喝令己 ○○、丙○○、甲○○、丁○○○、綽號「魏媽」、「螢螢
」等6 人均不能動，並與吳育瑞持事前準備之膠帶，以強暴 手段綑綁己○○等6 人，吳育瑞且擔任門口把風，使己○○ 等6 人均無法抗拒，李權麟等人遂強行取走附表貳所示己○ ○等人所有之現金、行動電話，得手後逃離現場，奔返等候 接應之吳建智車上後，返回臺北縣淡水鎮李權麟經營之KTV 內，即由李權麟主持分配贓物，吳建智、戊○○、甘佳財、 吳育瑞、張信義，各分得贓款新臺幣（下同）2 萬元，餘款 歸李權麟，贓物行動電話4 支則由甘佳財取走。甘佳財將手 機卡片丟棄，約1 星期後將NOKIA 8210型序號00000-00000 00000 手機1 支贈予吳育瑞（附表貳編號三己○○所有）使 用，89年4 月底左右，將摩托羅拉3688型序號000000000000 0 00號手機1 支贈予李佳茹即「佳玲」之女子使用（附表貳 編號一丙○○所有），其餘2 支即摩托羅拉3688型，序號00 0000-00-000000-0手機乙支（附表貳編號二甲○○所有）及 NOKIA 6150型，序號：000000000000000 號（附表貳編號四 丁○○○所有），則歸己使用，嗣經警循線查獲。三、案經臺北縣警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告戊○ ○及其辯護人於準備程序中對於以下證人之證述及書證部分 之證據能力均表示「沒意見」，且本案言詞辯論終結前，被 告及其辯護人並未爭執於審判外之證人之證述及其他書證無 證據能力，揆諸上開規定，應認被告已同意上開各該證據方 法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證 據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上 開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告戊○○於本院準備程序及審理中坦 承不諱，核與證人即被害人己○○、丙○○、甲○○、丁○ ○○等人證述情節相符（詳89年度偵字第10894 號卷第26-4 0 頁），亦與同案被告甘佳財、吳育瑞、吳建智、張信義、 李權麟於警詢、偵訊、本院審理及臺灣高等法院調查、審理
時時供述情節大致相符（詳89年度偵字第10894 號卷第3-4 頁、第65-67 頁，89年度偵字第12391 號卷第44-45 頁，本 院89年度訴字第1298號卷〈一〉第42頁背面-48 頁背面、第 72頁，89年度偵字第10894 號卷第10-13 頁背面、第15-16 頁背面、第65-69 頁，89年度偵字第12391 號卷第42-43 頁 ，89年度訴字第1298號卷〈一〉第42頁背面-48 頁背面、第 64-74 頁，89年度偵字第12391 號卷第33-35 頁背面、第18 頁-20 頁背面、本院89年度聲羈字第401 號卷第4 頁背面-5 頁、89年度訴字第1298號卷〈一〉第23-28 頁、90年度訴緝 字第19號卷第66-68 頁，89年度訴字第1298號卷〈一〉第13 8-145 頁、90年度訴緝字第19號卷第3-6 頁、第21-27 頁、 第44 -50頁、第57-59 頁、第66-70 頁、第81-87 頁、第11 0-112 頁，90年度他字第30號卷第5-7 頁、臺灣高等法院90 年度上訴字第1628號卷91年4 月9 日訊問筆錄），並據證人 李佳茹、陳明君、莊瑞雄、高盛財、曾金山、盧秀枝證述在 卷（89年度偵字第10894 號卷第21頁-22 頁、90年度訴緝字 第19號卷第46-49 頁、臺灣高等法院90年度上訴字第1628號 卷91年4 月9 日訊問筆錄），且有贓物認領保管單4 紙及本 院勘驗筆錄1 份（詳89年度偵字第10894 號卷第28頁背面、 第33頁背面、第37頁背面、第40頁背面、本院90年度訴緝字 第19號卷第110 頁）在卷可稽，足徵被告上開自白核與事實 相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應 依法論科。
二、論罪：
(一)查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，其中修正第2 條（新舊法之比較適用）、第28條 （共同正犯）、第55條（想像競合犯）、第47條（累犯）、 第38條（沒收）等規定。而修正後刑法第2 條第1 項規定： 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施 行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從 輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定， 綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律 有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年 第8 次刑事庭會議決議可資參照，茲就本件新舊法比較結果 說明如下：
⑴修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其
中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，然本件 被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是就刑法第28 條之修正內容而言，對於被告並無「有利或不利」之影響， 自無比較新舊法之問題（參照最高法院95年度台上字第5589 號判決意旨），即應逕行適用裁判時法即現行刑法第28條之 規定。
⑵另修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規 定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意 犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，對被告並無有利 不利之情形，不生刑法第2 條第1 項之比較，應適用裁判時 之修正後刑法第47條第1 項。
⑶修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書： 「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之 規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更， 自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（ 最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。(二)按被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日經總統公布 廢止，刑法第328 條及第330 條等條文業經立法院於同日三 讀通過修正公布，考其修法目的，係以修正後刑法取代懲治 盜匪條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，懲治盜匪 條例雖已廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時 均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2 條第1 項之行 為後法律變更，而非刑事訴訟法第302 條第4 款所稱之刑法 廢止，被告行為時修正前之刑法相關條文既不因懲治盜匪條 例之廢止而回復，即無所謂比較適用問題，應以裁判時之修 正後刑法（第330 條）與被告行為時有效之懲治盜匪條例（ 第5 條第1 項第1 款）比較，新修正公布之刑法刑度較輕， 有利被告，依刑法第2 條第1 項後段應適用裁判時即新修正 之刑法第330 條第1 項加重強盜罪論處。
(三)核被告戊○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶 兇器，於夜間侵入有人居住之建築物，以強暴及脅迫至使不 能抗拒，而取他人之物，核其所為，係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪。被告戊○○與同案被告李權麟等人，接續 以一強暴、脅迫行為使被害人己○○等人均無法抗拒，而取
附表貳所示之物得手，乃一強盜行為之接續動作，應包括的 論以一強盜罪。公訴人認被告戊○○所為，係犯懲治盜匪條 例第5 條第1 項第1 款之盜匪罪，尚有未洽，起訴法條應予 變更。被告戊○○與同案被告李權麟、吳建智、甘佳財、吳 育瑞、張信義間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 另按「強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害， 且銀行或其他機構受僱職員對於銀行或其他機構之財物既有 管領力，其與銀行或其他機構負責人間對於銀行或其他機構 之財物同具重疊的支配關係，搶劫銀行或其他機構之財物， 對於數個受指示或管領財物之受僱職員施以強暴脅迫，致使 不能抗拒，而取該財物或使其交付者，應按受強暴脅迫之銀 行或其他機構受僱職員人數計算罪名，依刑法第55條從一重 處斷」〈最高法院73年度第4 次刑庭庭長會議決議 (一)參 照〉，被告戊○○與同案被告李權麟等人接續以一強暴、脅 迫行為使被害人己○○、丙○○、甲○○、丁○○○、綽號 「魏媽」（未被劫財）、「螢螢」等6 人均無法抗拒，而取 附表貳所示之物得手，有同種想像競合犯之關係，仍從一重 論以加重強盜罪。又按強盜罪雖反乎持有人或所有人之意思 而強取其物為目的，但其手段性質，則同時亦侵害他人身體 及意思之自由，屬妨害自由之列，故就其實質言，實屬搶奪 與妨害自由之結合犯罪，是其妨害自由部分，自已包括於強 盜行為之內，而不另成立妨害自由罪名。被告戊○○自始即 以強暴致使不能抗拒之方法，強劫被害人己○○等人之財物 ，於進入屋內強劫時，被告戊○○與同案被告李權麟、甘佳 財、張信義等3 人均持上開玩具手槍，作勢拉槍機，脅迫、 喝令己○○、丙○○、甲○○、丁○○○、綽號「魏媽」、 「螢螢」等6 人均不能動，並與吳育瑞執事前準備之膠帶綑 綁己○○等6 人，吳育瑞且擔任門口把風，妨害己○○等人 之行動自由，揆諸上開說明，其妨害自由部分，已包括於強 盜行為之內，不另成立妨害自由罪名。另被告有如犯罪事實 欄一所示之論罪、科刑及刑之執行紀錄，此有前開臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完 畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應逕依刑法 第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告 戊○○之犯罪動機、目的、手段、參與之程度、以玩具手槍 及水果刀對被害人等施強暴、脅迫，強盜財務，造成被害人 精神上及財物上之損害，嚴重危害社會治安，暨犯罪後坦承 犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。
(四)查同案被告甘佳財供稱：「犯案膠帶用剩的留在現場，鴨舌
帽、口罩、手套及手槍，在逃逸時，車上便交回給阿泰（即 李權麟）」等語（詳89年度偵字第10894 號卷第4 頁）、「 刀械是在（回程）車上就還給原來派發給我的那個人（指李 權麟）」等語（詳本院89年度訴字第1298號卷〈一〉第72頁 ），與同案被告吳育瑞於本院供稱：「水果刀是『阿泰』拿 給我的」等語（詳本院89年度訴字第1298號卷〈一〉第45頁 ），互核相符，據此，附表壹所示物品，自為同案被告李權 麟所有供其與被告犯本罪所用之物，且尚無證據足以證明業 已滅失，依共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。至同案被告甘佳財供稱：「犯案 膠帶用剩的留在現場」等語，雖亦未扣案，推見業已滅失， 爰不為沒收之諭知。又扣案如附表參所示之槍彈，並非供本 案強盜所用，亦核與本案無涉，亦不為沒收之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項後段、第28條、第330 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日 刑事第十七庭審判長 法 官 李幼妃
法 官 張紹省
法 官 鄭燕璘
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 呂紹明
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬─────────┬─────┬───┐
│編號│品 名│數 量│備 註│
├──┼─────────┼─────┼───┤
│一 │水果刀 │壹把 │未扣案│
├──┼─────────┼─────┼───┤
│二 │玩具手槍 │肆把 │未扣案│
├──┼─────────┼─────┼───┤
│三 │手套 │陸雙 │未扣案│
├──┼─────────┼─────┼───┤
│四 │口罩 │陸只 │未扣案│
├──┼─────────┼─────┼───┤
│五 │鴨舌帽 │陸頂 │未扣案│
└──┴─────────┴─────┴───┘
附表貳：
┌──┬────┬────────────┬─────────┐
│編號│被 害 人│遭 強 盜 之 財 物 │備 註│
├──┼────┼────────────┼─────────┤
│一 │丙○○ │1. 現金新臺幣參萬元。 │業經丙○○立具領回│
│ │ │2.MOTOROLA-V3688行動電話│ │
│ │ │ 手機壹具（號碼00000000│ │
│ │ │ 07號） │ │
├──┼────┼────────────┼─────────┤
│二 │甲○○ │1. 現金新臺幣陸萬元 │業經甲○○立具領回│
│ │ │2.MOTOROLA-V3688行動電話│ │
│ │ │ 手機壹具（號碼00000000│ │
│ │ │ 33號） │ │
├──┼────┼────────────┼─────────┤
│三 │己○○ │1. 現金新臺幣肆萬元 │業經己○○立具領回│
│ │ │2.NOKIA-8210行動電話手機│ │
│ │ │ 壹具（號碼0000 000000 │ │
│ │ │ 號） │ │
│ │ │ │ │
├──┼────┼────────────┼─────────┤
│四 │綽號『 │現金參萬元 │ │
│ │螢螢』 │ │ │
│ │之人 │ │ │
├──┼────┼────────────┼─────────┤
│五 │丁○○○│NOKIA-6150行動電話手機壹│業經丁○○○立具領│
│ │ │具（號碼0000000000號） │回 │
└──┴────┴────────────┴─────────┘
附表參：
┌──┬─────────┬───┐
│編號│品 名│數 量│
├──┼─────────┼───┤
│一 │義大利TANFOGLIO廠 │壹支 │
│ │製口徑九mm半自動手│ │
│ │槍（含彈匣貳個，槍│ │
│ │枝管制編號：一一０│ │
│ │0000000號）│ │
├──┼─────────┼───┤
│二 │中共製七七式口徑七│壹枝 │
│ │點六二mm制式半自動│ │
│ │手槍（含彈匣壹個，│ │
│ │槍枝管制編號：一一│ │
│ │00000000號│ │
│ │） │ │
├──┼─────────┼───┤
│三 │九０手槍子彈 │貳拾顆│
├──┼─────────┼───┤
│四 │黑星手槍子彈 │壹顆 │
└──┴─────────┴───┘