臺灣板橋地方法院刑事判決 95年度簡上字第423號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中）
選任辯護人 劉貹岩律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院九十五年度簡字第二六五
六號中華民國九十五年五月二十二日第一審判決（聲請案號：九
十五年度偵字第一０二四三號），提起上訴，及於上訴人提起上
訴後，復為移送併案審理（九十五年度偵字第一三八０四號、九
十五年度偵字第二０一三二號及九十六年度偵字第八三七四號）
，本院合議庭認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書之
情形，適用通常程序審判，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同連續毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之機車鑰匙壹支沒收。
事 實
一、戊○○前因施用毒品案件，經本院分別以九十一年度訴字第 一四六三號刑事判決處有期徒刑七月及四月，並定應執行有 期徒刑八月確定，及以九十二年度訴字第一八八九號刑事判 決處有期徒刑九月確定，並入監接續執行上開二案，嗣於民 國九十三年十月五日因縮短刑期假釋出監，且於九十三年十 一月十六日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不 知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後為下 列竊盜犯行：
㈠、先於九十五年四月六日上午八時許，在臺北縣板橋市○○○ 路十八號前，趁辛○○所有之車牌號碼ＣＬＶ─二二三號重 型機車一台之鑰匙未取下且未熄火之際，徒手竊取該機車， 得手後隨即駛離現場，供己代步之用；嗣於同年月十一日上 午十時、中午十二時二十分許，其先後二次以公用電話撥打 辛○○所有之0000000000號行動電話，先向辛○ ○索取贖款新臺幣（下同）二萬元，再次聯絡時，經雙方討 價還價，雙方約定以一萬元贖車，其指示辛○○至臺北縣新 莊市○○路二六五號中正路郵局前，交付贖款一萬元後，其 始告知機車鑰匙藏放處，迨辛○○報警處理，為警於同年月 十一日下午一時四十分許，在臺北縣新莊市○○路二六五號 「中正路郵局」前，查獲已取得贖款之戊○○及其不知情之 友人黃瑞丞（另經檢察官為不起訴處分確定），並在臺北縣 板橋市○○路○段號前，起出該機車，及在臺北縣新莊市○ ○路與新泰路口「寶島眼鏡行」前之號誌箱上方，起出該機
車鑰匙，而查悉上情。
㈡、又於同年五月二十日晚上七時二十八分至翌日五時二十分間 某時之夜間，在臺北縣中和市○○路二六三巷九弄復興國小 前，以不詳方式，敲破己○○所有停放該處之車牌號碼八六 ０五－ＥＶ號自小客車之左前車窗玻璃後（毀損部分未據告 訴），徒手竊取己○○所有之珠寶飾品一批（項鍊、戒指、 耳環、吊墜、手鍊等，價值約四十萬元），得手後隨即逃逸 現場；嗣經警自該車內之泡麵塑膠袋外採集指紋一枚，經送 鑑驗比對結果核與戊○○之右中指指紋相符，始查悉上情。㈢、復其與真實姓名年籍資料不詳、綽號「石頭」之成年男子， 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年五月二十 九日上午九時四十九分許，先由「石頭」以不詳方式，毀壞 位於臺北縣板橋市○○路十九號燦坤實業股份有限公司新埔 店二樓樓梯間安全設備之強化玻璃門窗後，渠等踰越該門窗 而無故侵入該店內（屬於無人居住之建築物），共同徒手竊 取由該店員工張世融所保管陳列於貨架上之筆記型電腦四台 （即華碩廠牌型號Ｗ３Ａ－Ｚ６３７４０ＤＤ、Ａ６Ｑ－Ｚ ９２７３５ＤＤ，及宏碁廠牌型號ＡＣＲＥＡｓｐｉｒｃ３ ６２３ＷＸＣＩ〈併案意旨書誤載為ＡＣＥＲＳＰＩＲＣ３ ６２３ＷＸＣＩ，茲予更正〉，以及精英廠牌型號Ｇ５５３ ＰＭ１. ４〈併案意旨書誤載為Ｇ５５３ＰＮＭ１. ４，茲 予更正〉各一台），得手後渠等隨即逃離現場；嗣經保全公 司通報張世融，張世融並報警處理，為警採集現場貨架上遺 留之血液鑑驗結果該血液ＤＮＡ－ＳＴＲ型別核與戊○○相 符，始查悉上情。
㈣、再於同年五月三十日先後竊取下列機車，供己代步之用：１、於同日下午一時三十分許，在臺北縣板橋市○○街三巷十四 號前，持其所有之機車鑰匙一支竊取林素貞（併案意旨書誤 載為「子○○」，茲予更正）所使用保管之車牌號碼ＲＦＤ －九一０號輕型機車一台（車主登記為林素貞之女廖怡萍） ，得手後將該機車停放在同街四巷二弄口。
２、於同日下午二時許，在同街四巷二弄二號前，趁丑○○所有 之車牌號碼Ｌ三Ｗ－六三九號重型機車鑰匙未取下之際，以 該鑰匙發動該機車而竊取，得手後將該機車停放在同街一巷 與板新路口。
３、於同日晚上六時許，在同街四巷二弄二號前，趁寅○○所有 之車牌號碼ＭＣＷ－九六０號重型機車鑰匙未取下之際，以 該鑰匙發動該機車而竊取，得手後將該機車停放在同街一巷 與板新路口。
４、於同日晚上六時六分許，在同街三巷七號前，持上開其所有
之機車鑰匙竊取壬○○所有之車牌號碼ＣＳＷ－五六三號重 型機車一台，得手後將該機車停放在同街一巷與板新路口。５、於同日晚上七時二十分許，在同街四巷二弄口，持上開其所 有之機車鑰匙著手竊取癸○○所有之車牌號碼ＢＮＨ－０二 五號重型機車一台之際，為警當場查獲而未得手，並扣得該 機車鑰匙，始查悉上情。
二、案經辛○○、己○○、張世融、林素貞、丑○○、寅○○、 壬○○及癸○○分別訴由臺北縣政府警察局新莊分局、中和 分局、海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後 聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面關於證據能力部分：
一、告訴人己○○於警詢中所言之證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。
㈡、告訴人己○○於接受司法警察詢問時所言係屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，且被告及辯護人均不同意引為證據方 法，則揆諸前揭規定，應認無證據能力，不得作為裁判之依 據。
二、內政部警政署刑事警察局刑紋字第０九五００九六一二八號 鑑驗書之證據能力：
㈠、按依刑事訴訟法第一百九十八條及第二百零八條之規定，偵 查中有關建定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之 ，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案 件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質 認為當然有鑑定之必要者，基於撿察一體之原則，有概括選 任鑑定機關之必要乙節，此有臺灣高等法院檢察署九十二年 九月九日檢允文字第０九二一００一二０三號函供參。況按 鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑 定等語，然囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具 結之明文，此觀刑事訴訟法第二百零八條第一項已排除準用 同法第二百零二條之規定自明。
㈡、故本件司法警察於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段 ，先行將採集之血液送請檢察機關核定之專責鑑定機關即內 政部警政署刑事警察局實施鑑定ＤＮＡ，基於檢察一體原則 ，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑 定業務，故上開鑑驗書乃刑事訴訟法第二百零六條所定之鑑 定人書面報告，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。至辯
護人辯護稱：該鑑定報告未載明鑑定人，且未依法具結云云 ，即屬無據，不足採信。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。是以 ，本案被告及其辯護人於本院審理時對於檢察官所提各項證 據方法之證據能力，除上述有關告訴人己○○之指訴及內政 部警政署刑事警察局鑑驗書外，其餘均表示「沒意見」，且 本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人並未爭執其餘證據之 證據能力，則揆諸上開規定，應認被告等及其辯護人已同意 除上述告訴人己○○於警詢之指訴及該鑑驗書外之其餘證據 方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之 證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就 上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，附此敘 明。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固坦承前揭事實欄一之㈠、㈢及㈣所示之竊 盜犯行，惟矢口否認有何前揭事實一之㈡所示之竊盜犯行， 並辯稱：伊並沒有偷己○○車內物品，伊不知道為何有伊的 指紋云云置辯。而辯護人為其辯護稱：證人己○○所述車窗 玻璃全破是否係被告所為並竊走車內物品，並非全無疑問， 況警方亦未在被告住處查獲該失竊物品或當票，以證明被告 行竊，且證人己○○並未提出購買證明，自難證明證人己○ ○有失竊及該物品之品名項目為何等語。
二、本院得心證之理由：
㈠、本案不爭執部分：
１、查被告於前揭事實欄一之㈠所示之時間、地點，竊取告訴人 辛○○所有之車牌號碼ＣＬＶ─二二三號重型機車之事實， 業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與告訴 人辛○○及證人胡佩琪於警詢時指訴及證述之情節相符，並 有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢車輛認可資 料、臺北縣政府警察局車輛失竊尋獲電腦輸入單、贓物認領 保管單各乙份、查獲現場照片六幀（詳見九十五年度偵字第 一０二四三號偵查卷第三十三至三十五、三十九至四十二頁 ）附卷可稽。是被告前揭自白核與事實相符，堪以採信。故 上開事實，堪以認定屬實。
２、又查被告於前揭事實欄一之㈢所示之時間、地點，與「石頭 」共同竊取筆記型電腦之事實，業據被告迭於警詢、偵訊及 本院訊問時坦承不諱，核與告訴人張世融於警詢時指訴之情 節相符，並有內政部警政署刑事警察局九十六年三月五日刑 醫字第０九六００三一八一三號鑑驗書乙份、現場照片二十 八幀及監視器翻拍照片五幀（詳見九十六年度偵字第八三七 四號偵查卷第十三、二十九至四十五頁）附卷可稽。是被告 前揭自白核與事實相符，堪以採信。故上開事實，堪以認定 屬實。
３、另查被告於前揭事實欄一之㈣所示之時間、地點，竊取告訴 人林素貞、丑○○、寅○○、壬○○及癸○○所有之機車事 實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與 告訴人林素貞、丑○○、寅○○、壬○○及癸○○於警詢時 指訴之情節相符，並有扣案機車鑰匙照片一張、臺北縣政府 警察局車輛失竊及尋獲電腦輸入單各乙紙、贓物認領保管單 五紙、查獲現場照片九幀及車籍作業系統－查詢認可資料六 紙（詳見九十五年度偵字第一三八０四號偵查卷第三十八至 五十七頁）附卷可稽。是被告前揭自白核與事實相符，堪以 採信。故上開事實，堪以認定屬實。
㈡、本案爭點在於被告是否竊取前揭事實欄一之㈡所載之物品： 經查，被告於前揭事實欄一之㈡所載之時間、地點，竊取證 人己○○所有之珠寶事實，業據證人己○○於本院審理時到 庭具結證述：我於九十五年五月二十一日向警方報案車內失 竊戒指、項鍊、耳環、鑽錶；發現失竊前，該車停在多倫多 社區旁復興國小；我離開多倫多社區停車場前，有確認失竊 物品還在車上；車輛原來停在學校門口貼近牆面，但我發現 車內物品失竊時，車輛有離牆面一點距離，且只有駕駛座車 窗玻璃全破，所以應該可以伸手進入車內把車門開啟；失竊 物品原來放在後座左、右二側，用塑膠箱裝著，塑膠箱沒有 鎖，裡面的東西價值約四、五十萬元；警方在車內發現泡麵 及塑膠袋，該泡麵原放在駕駛座右手位置置物箱，塑膠袋原 放在右前方置物箱，這二樣東西都是要打開才能拿到，而發 現失竊時，泡麵及塑膠袋已放在置物箱外面；將該貴重物品 放在車上是因隔天早上五點多就要離開，且當天晚上九點多 停車之時間很晚，及該處有攝影機，所以我認為沒有問題； 失竊的金飾、珠寶明細如庭呈之星銀珠寶借出還回清單，這 些東西係以三箱裝箱，是月初時先跟星銀時尚珠寶借出來出 售，到月底時再結清，如果還沒有賣出者，再還給星銀時尚 珠寶，該店位於臺北縣板橋市區○路，老闆叫黃利雪，我是 跟該店倉管人員蕭芳坪接洽拿貨等語（詳見本院卷第一二九
至一三二、一四六至一四七頁）明確，並有星銀珠寶借出還 回清單十一頁在卷可證；且為警採集該車內之泡麵塑膠袋外 指紋一枚，經送鑑驗比對結果核與被告之右中指指紋相符乙 節，此有內政部警政署刑事警察局刑紋字第０九五００九六 一二八號鑑驗書乙份（詳見九十五年度偵字第二０一三二號 偵查卷第二十至二十四頁）在卷可稽；況衡諸證人己○○上 開證述可知，該泡麵原放置在車內之置物箱內，顯因竊賊翻 找財物而取出，致留下指紋於該泡麵塑膠袋外，故被告空言 否認伊沒有竊取云云，及辯護人執前詞辯護，顯與事實有違 ，不足採信。故上開事實，堪以認定屬實。
㈢、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑部份:
㈠、法律修正後之適用：被告行為後，刑法業於九十四年二月二 日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。按「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條 第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從 輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事 庭會議決議可資參照。經查：
１、按修正前刑法分則有關罰金刑之貨幣單位係銀元，且依修正 前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有 關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金 罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年 六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍 ，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額 視前開情形分別提高為三十倍或三倍。考量新修正之刑法施 行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」 ，為使罰金數額趨於一致，遂增訂刑法施行法第一條之一， 將刑法各分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，且刑法 第三十三條第五款將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，則刑 法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於修正前、後並無不 同，惟罰金刑之最低數額，則較修正前提高，依修正後刑法
第二條第一項規定，自應以修正前之規定較為有利。２、被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一 之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟現 行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成 要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續 犯之規定，較有利於被告。
３、被告行為時之刑法第五十五條後段規定：「犯一罪而其方法 或結果之行為犯他罪名，從一重處斷。」，惟現行刑法已刪 除前開關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而 現行刑法既無牽連犯之情形，則被告所犯之數罪，應按其具 體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定 ，以適用被告行為時之刑法依牽連犯從一重處斷之規定，較 有利於被告。
４、綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前 段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行 為時之法律，即修正前刑法等相關規定予以論處，且參照上 開決議意旨，關於沒收之規定，依照從刑附屬於主刑，除法 律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則從刑部分亦應 整體適用修正前刑法之規定。另被告行為後，刑法第二十八 條有關共同正犯之規定，雖亦經修正，然觀諸修正前、後之 規定，僅係文字上之修正，並不影響共同正犯要件之實質上 變更，不屬刑罰法律之變更，是新刑法就共同正犯之修正部 分，因非屬刑罰法律之變更，自無須比較適用，應逕適用裁 判時之刑法第二十八條之規定即可，而無割裂適用法律之問 題；另被告係於有期徒刑執行完畢後故意再犯有期徒刑以上 之本罪，依修正前、後刑法規定，均構成累犯，應逕適用裁 判時之現行刑法論處，附此敘明（最高法院九十五年度第二 十一次刑事庭會議決議及九十五年度臺上字第七二四一號判 決意旨可資參照）。
㈡、論罪部分：
１、就事實欄一㈠、㈡及㈣１至４所示，核被告所為，均係犯刑 法第三百二十條第一項之竊盜罪；就事實欄一㈣５所示，被 告已著手竊取而未得逞，核其所為，係犯刑法第三百二十條 第三項、第一項之竊盜未遂罪；就事實欄一㈢所示，核其所 為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二款之毀越安全設備 之加重竊盜罪及刑法第三百零六條第一項之侵入他人建築物 罪。至併案意旨認事實欄一㈡部分，被告所為係犯刑法第三 百二十一條第一項第一、三款之加重竊盜罪云云，然查卷內
並無其他證據足資認定被告係持客觀上對人之生命、身體及 安全構成威脅之兇器而為本件竊盜，故該併案意旨容有未洽 ；又併案意旨認事實欄一㈢部分，被告所為係犯刑法第三百 二十條第一項及第三百零六條第一項之罪云云，核與前開被 告與「石頭」毀壞該安全設備之玻璃門窗後踰越該門窗之事 實認定有違，其論罪法條亦有未洽，附此敘明。２、又被告與「石頭」間就事實欄一㈢所載之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
３、另被告就上開多次竊盜犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依 修正前刑法第五十六條之規定，以一罪即加重竊盜罪處斷， 並加重其刑。至事實欄一㈡至㈣所示竊盜等犯行，檢察官之 聲請簡易判決處刑固未及之，但與檢察官聲請簡易判決處刑 並經論罪之事實既有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，本院自得併予審酌，附此敘明。４、再者，被告前開侵入他人建築罪與連續加重竊盜罪間，有方 法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段之規定 ，從一重即連續加重竊盜罪處斷。
５、復查被告前因施用毒品案件，經本院分別以九十一年度訴字 第一四六三號刑事判決處有期徒刑七月及四月，並定應執行 有期徒刑八月確定，及以九十二年度訴字第一八八九號刑事 判決處有期徒刑九月確定，並入監接續執行上開二案，嗣於 九十三年十月五日假釋出監，且於九十三年十一月十六日假 釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論在案，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表乙份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢 後五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法 第四十七條第一項之規定，加重其刑，並依法遞加之。㈢、原審以被告事實欄一之㈠竊盜犯行明確，依法論罪科刑，固 非無見。惟查被告基於概括犯意，復於事實欄一之㈡至㈣所 示之時、地竊取上開財物，已如前述，原審就此與聲請簡易 判決處刑有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係未及 審究，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，核有理由，應 由本院合議庭予以撤銷改判。又被告連續竊盜之犯行高達八 次，且其中事實欄一之㈢所為係犯刑法第三百二十一條第一 項第二款之加重竊盜罪，自不宜宣告緩刑或諭知得易科罰金 之有期徒刑，故依刑事訴訟法第四百五十二條之規定，應適 用通常程序審判之。是本案應由本院合議庭依刑事訴訟法第 四百五十五條之一第三項規定，準用刑事訴訟法第三百六十 九條第二項之規定，撤銷原審判決，改依第一審通常程序而 為判決（參照司法院（八０）廳刑一字第一四四七號、（八
一）廳刑一字一三五二九號函有關臺灣臺北地方法院士林分 院八十年九月份法律座談會記錄及臺灣高等法院暨所屬法院 八十年法律座談會刑事類第六十八案提案司法院第二廳研究 意見）。
㈣、爰審酌被告有事實欄一所載之前科，已如前述，其素行不佳 ，且正值年輕力狀，卻不思循正途賺取所需，其犯罪之動機 、目的實屬可議，且兼衡其犯罪手段、所生之危害，及迄今 尚未賠償被害人所受之損失，惟被害財物大部分業由被害人 領回，以及其犯罪後坦承大部分犯行之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤、至扣案之機車鑰匙一支，係被告所有並供犯本件事實欄一㈣ 之１、４、５竊盜犯行之物乙節，業據被告供承在卷（詳見 本院卷第一五五頁），爰依修正前刑法第三十八條第一項第 二款之規定，併予宣告沒收。
四、退併案部分：
㈠、九十五年度偵字第一五二八０號併案意旨略以：被告於九十 五年六月十六日下午一時三十分，在臺北縣蘆洲市○○路與 五華街口，持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全造成 危害之Ｔ字型扳手，竊得被害人庚○○所有之車牌號碼ＥＢ －０一九六號自小客車車牌二面，並懸掛於其所租來（併案 意旨書誤載為「其所有」，茲予更正）之車牌號碼四五一六 －ＥＶ號自小客車上；且於同日下午二時三十五分許，駕駛 上開懸掛竊得車牌之自小客車，至臺北縣蘆洲市○○路二二 四巷一號之佳欣銀樓店，持其所有客觀上足對人之生命、身 體、安全造成危害之鐵鎚，敲破該銀樓之玻璃櫥窗後竊取佳 興銀樓所有之鑽戒一枚，得手後，欲逃逸之際，為證人即該 店負責人之子丙○○發覺，證人丙○○即趨前伸手拉住，其 為防護贓物、脫免逮捕，竟徒手毆打丙○○，並與證人即路 人吳毓其發生扭打，至證人丙○○受有手肘、胸部及膝蓋等 處傷害（傷害部分未據告訴），嗣經證人丙○○及路人將其 制伏並報警處理。因認被告涉犯刑法第三百二十一條第一項 第三款（併案意旨誤載為刑法第三百二十條第一項，茲予更 正）、第三百二十九條第一項（二罪係為牽連犯關係），而 與前揭論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，故移送 併案審理云云。
㈡、然查：
１、訊據被告固坦承竊取車牌及持榔頭敲破佳欣銀樓櫥窗玻璃之 事實，惟矢口否認有何準強盜之犯行，並辯稱：伊開車經過 該銀樓，想起之前該銀樓人員對伊不友善，才臨時起意想去 砸銀樓，所以才去偷車牌及砸銀樓；伊被丙○○從後方勒住
脖子而無法呼吸，所以伊才會掙扎，伊並沒有打丙○○云云 置辯；辯護人為其辯護稱：參酌實務見解認準強盜罪無法與 竊盜罪論以連續犯；況被告持榔頭敲破銀樓玻璃櫥窗，其手 段並非和平之非暴力手段，能否謂係竊盜之行為，已非無疑 ，且被告主觀上係毀損以洩憤；又該鑽戒係被告敲打櫥窗玻 璃而跳出，並非被告伸手拿取；另證人丙○○未提出其受傷 之相關證據以資證明等語。
２、查被告於前揭時、地，持扣案之Ｔ字型扳手，竊得被害人庚 ○○所有之車牌號碼ＥＢ－０一九六號自小客車車牌二面， 並懸掛於其所租來車牌號碼四五一六－ＥＶ號自小客車上之 事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承不諱， 核與被害人庚○○於警詢時指訴之情節相符，並有贓物認領 保管單、汽車租賃契約書、租用汽車切結書、汽車出租單各 乙紙（詳見九十五年度偵字第一五二八０號偵查卷第二十七 至三十一、三十七至四十頁）附卷可稽，並有扣案之Ｔ型扳 手及雙面膠可證，是被告前揭自白核與事實相符，堪以採信 。故前揭事實，足堪認定。惟參酌被告迭於警詢、偵訊及本 院訊問時均供述：竊取該車牌係為了避免伊去敲銀樓玻璃時 遭人記下車號；伊是臨時起意才會去偷車牌等語（詳見上開 偵查卷第十頁及本院卷第一五九頁）甚明，核與前揭論罪科 刑之主觀上犯意有別，且客觀上其手段亦有不同，顯係臨時 起意，故被告竊取該車牌之犯行與前揭論罪科刑之竊盜犯行 ，尚難於刑法上予以評價為刑法修正前之連續犯關係。３、又查被告於前揭時、地，持扣案之榔頭毀壞佳欣銀樓之櫥窗 玻璃後，竊取該櫥窗內之鑽戒一枚，且為脫免逮捕及防護贓 物而毆打證人丙○○之事實，業據被告於警詢及偵訊時坦承 不諱，核與證人丙○○、丁○○、即佳欣銀樓負責人乙○○ 及到場處理之員警甲○○於本院審理時到庭證述之情節相符 ，並有查獲現場照片六幀（詳見九十五年度偵字第一五二八 ０號偵查卷第三十七至四十頁）附卷可稽，且有扣案之安全 帽一個、手套一雙、鐵鎚一支、雙面膠一捲、Ｔ字型板手可 證，則被告事後空言否認，顯係卸責之詞，不足採信。是上 開事實，堪以認定無訛。故核其所為，係犯刑法第三百二十 九條第一項之準強盜罪。然準強盜罪與竊盜罪之構成要件並 非同一，自無法論以連續犯（參酌最高法院七十二年度台上 一三一七號判決意旨）。
４、綜上，該併案部分並非前揭論罪科刑之事實效力所及，本院 即無從併予審理，宜退回檢察官另為適法之處理，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項
、第四百五十一條之一第四項但書、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、（修正前）第五十六條、（修正前）第五十五條後段、第三百零六條第一項、第三百二十一條第一項第二款、第四十七條第一項、（修正前）第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 林鈺琅
法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 王春森
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日附錄本案論罪科刑之法律條文：
中華民國刑法第三百零六條第一項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。中華民國刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。