臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第663號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現因另案在臺灣彰化監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六
年度毒偵字第七一四、七一五、七一六號），及移送併案（九十
六年度毒偵字第一五二一、一００八、一０九七、七一二號），
本院判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表壹所示之物沒收銷燬之、扣案如附表貳所示之物沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案如附表壹所示之物沒收銷燬之，扣案如附表貳所示之物沒收之。 犯罪事實
一、甲○○（前曾於民國九十六年一月二十二日、九十六年二月 十五日，因竊盜、毒品危害防制條例案件，分別經本院、臺 灣高等法院臺中分院各判處應執行有期徒刑八月、有期徒刑 六月確定，後上開二案確定判決，再經臺灣高等法院臺中分 院以九十六年度聲字第七三一號裁定，合併定其應執行之刑 為有期徒刑一年一月確定，現即因此案件在監執行中）前曾 因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第 一０三三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因評定認有繼續 施用毒品之傾向，由本院於民國九十四年一月二十一日以九 十四年度毒聲字第三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，並於 九十四年二月二日入臺灣雲林戒治所施以強制戒治，迨至九 十四年八月二日已滿六個月，經評估無繼續強制戒治必要， 並於九十四年九月十六日釋放，後於九十四年十二月十三日 由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第 三八六號為不起訴處分確定。詎仍不知警惕，復於強制戒治 執行完畢釋放後五年內，另分別基於施用第一級毒品海洛因 之犯意，先後為下列施用第一級毒品海洛因之行為： ①於九十五年九月十三日下午六時許，在其彰化縣北斗鎮○○ 里○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒品海 洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式 ，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年九月十五日下 午三時許，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路四一八巷五號前
，因行跡可疑又係毒品人口，而遭警盤查帶回警局，其經警 所採集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡陽性反應。 ②於九十五年十月五日下午八時許，在其彰化縣北斗鎮○○里 ○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒品海洛 因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式， 施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十月六日上午十 時五十二分，因列管毒品人口經通知到彰化縣警察局北斗分 局偵查隊定期調驗採尿送驗，結果確呈現嗎啡陽性反應。 ③於九十五年十月二十四日下午六時許，在其彰化縣北斗鎮○ ○里○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒品 海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方 式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十月二十六 日中午十二時四十一分，因行跡可疑遭警盤查帶回警局，其 於警局訊問時在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前 ，自動向彰化縣警察局員林分局警員黃銘圳、陳人鐸二人自 首其施用第一級毒品海洛因之犯行，並主動接受裁判。 ④於九十五年十月三十日凌晨一時許，在其彰化縣北斗鎮○○ 里○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒品海 洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式 ，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十月三十日上 午十時四十分許，為警持本院所核發之索搜票至其彰化縣北 斗鎮○○里○○路四一八巷五號住處執行索搜，其經警所採 集之尿液經送檢驗，其結果確呈現嗎啡陽性反應。 ⑤於九十五年十二月十五日上午十一時許，在其彰化縣北斗鎮 ○○里○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒 品海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之 方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十二月十 五日下午四時三十五分，因涉及向綽號「小龍」之成年男子 購買第一級毒品海洛因遭警發現當場圍捕時，即趁機逃逸， 後經警通知到警局訊問，其經警所採集之尿液經送檢驗，結 果確呈現嗎啡陽性反應（另亦呈現甲基安非他命陽性反應， 此部分業經檢察官另案聲請簡易判決處刑）。
⑥於九十六年一月三十日下午十時許，在其彰化縣北斗鎮○○ 里○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒品海 洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方式 ，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年一月三十一日 上午十時三十分許，因係列管毒品行方不明人口，遭警在彰 化縣北斗鎮○○里○○路四一八巷五號前攔檢，當場並發現 其左手臂上有注射痕跡而帶回警察局採尿送驗，結果呈現嗎 啡陽性反應。
⑦於九十六年二月十五日下午十一時許，在其彰化縣北斗鎮○ ○里○○路四一八巷五號住處房間內，以將少許第一級毒品 海洛因置於注射針筒內，並羼水稀釋後以注射手臂血管之方 式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年二月十六日 上午十一時三十分許，經警在彰化縣北斗鎮○○路七號前， 發現甲○○騎乘車牌號碼ＹＨＹ－七０二號重型機車行跡可 疑即上前盤查，其在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯 罪前，自動向彰化縣警察局田中分局警員陳振峯、廖錦燦二 人自首其施用第一級毒品海洛因之犯行，並主動將其持有未 施用完畢之第一級毒品海洛因三包（驗餘合計淨重０點二九 公克、空包裝總重０點九五公克）交出，而接受裁判。二、案經彰化縣警察局移送與彰化縣警察局員林分局、北斗分局 報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及彰化縣警察 局移送、彰化縣警察局北斗分局、田中分局報請臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併案審理。 理 由
一、上揭施用第一級毒品海洛因七次之犯罪事實，業據被告甲○ ○於本院審理時均坦承不諱，而被告上開七次（指九十五年 九月十五日、九十五年十月六日、九十五年十月二十六日、 九十五年十月三十日、九十五年十二月十五日、九十六年一 月三十一日、九十六年二月十六日）為警所採集之尿液經送 檢驗，其結果確均呈現嗎啡陽性反應，分別有彰化縣警察局 刑警隊、彰化縣警察局員林、北斗、田中分局委託檢驗尿液 代號與真實姓名對照認證單與應受尿液採驗人尿液檢體採集 送驗紀錄表共七紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢 驗報告共七紙附卷可稽。又被告於九十六年二月十六日上午 十一時三十分許，經警所查獲扣案之不明藥物白色粉末三包 ，經送請法務部調查局鑑定之結果，亦確含有毒品海洛因成 分（驗餘合計淨重０點二九公克、空包裝總重０點九五公克 ），此亦有法務部調查局九十六年三月二十三日調科壹字第 ０九六二三０二六０九０號鑑定書一紙在卷可憑。再參酌以 海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於 嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分 解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液 中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻 醉藥品），經人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十 之量於尿中排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之 九十再排出，七十二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者 個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗 藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具
公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出 ，此有憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四 六號函影本一份附卷可參。從而，被告於本院審理時自白其 分別於九十五年九月十三日下午六時許、九十五年十月五日 下午八時許、九十五年十月二十四日下午六時許、九十五年 十月三十日凌晨一時許、九十五年十二月十五日上午十一時 許、九十六年一月三十日下午十時許、九十六年二月十五日 下午十一時許，各有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，核 與事實相符，足堪採信。再參酌以被告上開七次施用第一級 毒品海洛因之時間均有相當之時間間隔等情，足認被告於各 該次所為之施用第一級毒品海洛因犯行，應均係另行起意無 誤。另按刑法第六十二條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪 職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生 嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確 切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷 疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院七十二年度臺上字第六 四一號判例意旨參照）。本件有關被告上開犯罪事實一、③ 、⑦部分施用第一級毒品海洛因各一次之犯行，均係被告在 有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，分別自動向彰 化縣警察局員林分局警員黃銘圳、陳人鐸二人及彰化縣警察 局田中分局警員陳振峯、廖錦燦二人自首各該部分施用第一 級毒品海洛因之犯行，此有彰化縣警察局員林分局大村分駐 所九十五年十月二十六日第一次偵訊（調查）筆錄及彰化縣 警察局田中分局二水分駐所九十六年二月十六日第一次調查 筆錄各一份附卷可憑，足認被告犯罪事實一、③、⑦部分施 用第一級毒品海洛因之犯行，確係在警員未發現有確切之根 據得為合理之懷疑前，即主動供述其施用第一級毒品海洛因 ，自均係屬符合自首之要件無誤。又被告前曾因施用第一、 二級毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第一０三三號裁 定送勒戒處所觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾 向，由本院於民國九十四年一月二十一日以九十四年度毒聲 字第三一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為六個 月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，並於九十四年二月 二日入臺灣雲林戒治所施以強制戒治，迨至九十四年八月二 日已滿六個月，經評估無繼續強制戒治必要，並於九十四年 九月十六日釋放，後於九十四年十二月十三日由臺灣彰化地 方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第三八六號為不 起訴處分確定，故被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內 再為施用第一級毒品之犯行，本件事證明確，被告施用第一 級毒品海洛因之犯行均洵堪認定。
二、按我國刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年一 月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行， 而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「 接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」 之規定個別處斷。又依最高法院八十六年度臺上字第三二九 五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以 時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵 害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致 使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會 一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結 合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型 態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通 念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰 法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法 條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性 之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用 毒品之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的 反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律 之初始，即已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有 意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆 實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以 觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為 其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（ 即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年度臺上字五一 一五號判決、九十二年度臺上字第四九五九號判決、九十三 年度臺上字第三六０九號判決、九十四年度臺上字第四五六 七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原 則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯 性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明 ），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上 行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正 刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修 正刪除前刑法第五十六條規定「加重其刑至二分之一」，然 若將刪除「連續犯」之法律適用一概逃至「接續犯」，則依 舊法連續犯之施用毒品尚得加重其刑至二分之一，如修法後 僅改論以「接續犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑
失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。是依上開被告 於本院審理時之供述，其上開施用海洛因七次之犯行，期間 已有相當之間隔，其施用海洛因七次尚難認已成癮，應係偶 然為之，要難論以屬「接續犯」或「集合犯」之一罪關係， 公訴人起訴書及併辦意旨書認被告前揭先後七次施用第一級 毒品海洛因之犯行均係屬集合犯之包括一罪，容有未洽（最 高法院九十六年度台上字第一一九五號刑事判決意旨參見） ，應予敘明。
三、另按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非 法施用。是被告甲○○先後施用第一級毒品海洛因七次之行 為，核均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級 毒品罪。查被告先後七次為供施用第一級毒品而持有該級毒 品之低度行為，應均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。另檢察官就被告於九十五年十月五日下午八時許、九十五 年十二月十五日上午十一時許、九十六年一月三十日下午十 時許、九十六年二月十五日下午十一時許，先後四次施用第 一級毒品海洛因之犯行（即檢察官移送併案之九十六年度毒 偵字第一五二一、一００八、一０九七、七一二號部分）， 移由本院併審，然因此四次移送併辦之施用第一級毒品海洛 因之犯行與檢察官起訴本案被告施用第一級毒品海洛因犯行 部分，因各係屬同一事實，本院自均得併予審理，附此敘明 。又被告上開七次施用第一級毒品海洛因之犯行，因犯意各 別，且行為時、空非屬緊密，應予分論併罰（公訴人起訴書 及併辦意旨書均認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會， 理由已詳述如前）。又查被告如犯罪事實一、③、⑦所示之 施用第一級毒品海洛因犯行部分，均係被告於警方尚未發覺 前，即主動分別向彰化縣警察局員林分局警員黃銘圳、陳人 鐸二人及彰化縣警察局田中分局警員陳振峯、廖錦燦二人自 首各該部分施用第一級毒品海洛因之犯行，被告對於此二部 分未發覺之罪自首而接受裁判，均依自首之規定減輕其刑。 爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍 未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒 治等治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能 善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之 良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為， 尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其各次施用毒品 之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良 好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之 刑，以示懲儆。
四、至扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因三包（驗餘合計淨
重０點二九公克）係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又扣案如附表貳所 示之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋三只，依前 揭法務部調查局之鑑定書所記載係為（空包裝總重０點九五 公克），足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋三 只，係可與包裝內之毒品海洛因分離（此亦為物理性質上之 必然），而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮 濕，便於被告攜帶施用毒品，且係屬被告所有，業據被告供 承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收 （最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參見） 。
五、公訴意旨另謂以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之 包括一罪犯意，自九十五年九月十三日下午六時許起至九十 六年二月十五日下午十一時許止（不包括上開於九十五年九 月十三日下午六時許、九十五年十月五日下午八時許、九十 五年十月二十四日下午六時許、九十五年十月三十日凌晨一 時許、九十五年十二月十五日上午十一時許、九十六年一月 三十日下午十時許、九十六年二月十五日下午十一時許，各 施用第一級毒品海洛因一次部分），在其彰化縣北斗鎮○○ 里○○路四一八巷五號住處內，接連施用第一級毒品海洛因 多次，因認被告此部分另集合犯有毒品危害防制條例第十條 第一項之施用第一級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百 零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據， 所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六 號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。又按被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十 六條第二項亦定有明文。公訴人認被告此部分另集合犯有毒 品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品之罪嫌，無 非係以被告之唯一自白為其論據。雖經本院質之被告仍坦承 其有自九十五年九月十三日下午六時許起至九十六年二月十 五日下午十一時許止（不包括上開於九十五年九月十三日下 午六時許、九十五年十月五日下午八時許、九十五年十月二
十四日下午六時許、九十五年十月三十日凌晨一時許、九十 五年十二月十五日上午十一時許、九十六年一月三十日下午 十時許、九十六年二月十五日下午十一時許，各施用第一級 毒品海洛因一次部分）接連施用第一級毒品海洛因之犯行。 惟查：我國於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十 五年七月一日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定 ，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施 行後，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人 之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後 ，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為 或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（ 最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）；又按 海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理 之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施 用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。本件 被告雖有上開於九十五年九月十三日下午六時許、九十五年 十月五日下午八時許、九十五年十月二十四日下午六時許、 九十五年十月三十日凌晨一時許、九十五年十二月十五日上 午十一時許、九十六年一月三十日下午十時許、九十六年二 月十五日下午十一時許，施用第一級毒品海洛因各一次犯行 ，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，於本案 卷內並無相關之積極資料足以佐證（且被告於本院審理時亦 否認其有每天施用，而係因伊之前有車禍，經開刀後會頭痛 ，為解除頭痛，伊才會在頭痛及有錢時購買海洛因施用）， 是尚難認被告上開經本案判決有罪之於九十五年九月十三日 下午六時許、九十五年十月五日下午八時許、九十五年十月 二十四日下午六時許、九十五年十月三十日凌晨一時許、九 十五年十二月十五日上午十一時許、九十六年一月三十日下 午十時許、九十六年二月十五日下午十一時許，施用第一級 毒品海洛因各一次犯行，與被告前於檢察官偵訊時所自白伊 另有自九十五年九月十三日下午六時許起至九十六年二月十 五日下午十一時許止（不包括上開於九十五年九月十三日下 午六時許、九十五年十月五日下午八時許、九十五年十月二 十四日下午六時許、九十五年十月三十日凌晨一時許、九十 五年十二月十五日上午十一時許、九十六年一月三十日下午 十時許、九十六年二月十五日下午十一時許，各施用第一級 毒品海洛因一次部分）施用第一級毒品海洛因多次之犯行間 ，有何包括一罪之實質上一罪關係；且本案被告就前揭其有 自九十五年九月十三日下午六時許起至九十六年二月十五日 下午十一時許止（不包括上開於九十五年九月十三日下午六
時許、九十五年十月五日下午八時許、九十五年十月二十四 日下午六時許、九十五年十月三十日凌晨一時許、九十五年 十二月十五日上午十一時許、九十六年一月三十日下午十時 許、九十六年二月十五日下午十一時許，各施用第一級毒品 海洛因一次部分），施用第一級毒品海洛因多次之供述，除 被告之唯一自白外，並查無任何其他之積極證據足以佐證證 明被告此部分唯一之自白係與事實相符，從而依前開刑事訴 訟法所定之證據法則，是尚難逕單以被告之唯一自白，即認 定被告確有自九十五年九月十三日下午六時許起至九十六年 二月十五日下午十一時許止（不包括上開於九十五年九月十 三日下午六時許、九十五年十月五日下午八時許、九十五年 十月二十四日下午六時許、九十五年十月三十日凌晨一時許 、九十五年十二月十五日上午十一時許、九十六年一月三十 日下午十時許、九十六年二月十五日下午十一時許，各施用 第一級毒品海洛因一次部分），接連施用第一級毒品海洛因 多次之犯行。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此 部分之犯行，惟公訴人認此部分與前開被告經判決有罪之施 用第一級毒品海洛因七次之犯行間，具有包括一罪之集合犯 關係，爰不另為無罪之諭知。
六、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十六年四月二十六日 以彰檢良正九六毒偵一００八字第一六四四八號函移送：被 告甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年 二月二十四日晚間十一時許及九十六年三月十日下午五時許 ，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路四一八巷五號住處內，各 施用第一級毒品海洛因一次，而認被告此二部分所為亦涉犯 毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，且與 本件被告上開所涉犯之施用第一級毒品罪間，具有集合犯之 實質上一罪關係，故請求移送併案審理（案號：臺灣彰化地 方法院檢察署九十六年度毒偵字第一七九六、一六八六號） 。然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑 事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察官於提 起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審 理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或 裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判 外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法 院八十九年度臺上字第一八二五號判決意旨）。經查：上開 檢察官所函移請求本院併案審理之被告甲○○另於九十六年 二月二十四日晚間十一時許及九十六年三月十日下午五時許 ，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路四一八巷五號住處內，各 施用第一級毒品海洛因一次之犯行，因上開有關被告最後一
次施用第一級毒品海洛因之犯罪時間係在九十六年二月十五 日下午十一時許，而與此部分併案被告所為之犯罪時間九十 六年二月二十四日及九十六年三月十日，二者期間之間距均 達到九日以上，且經本院當庭詢之被告亦供稱：因伊之前有 車禍，經開刀後會頭痛，為解除頭痛，伊才會在頭痛及有錢 時購買海洛因施用等語（見本院九十六年五月一日審判筆錄 ）。綜上諸情，在本院查無其他相關犯意佐證下，實尚難認 被告係基於成癮及習慣之犯意而反覆為之。從而，揆之前揭 最高法院判決意旨，應認檢察官所函送併辦之被告甲○○另 於九十六年二月二十四日晚間十一時許及九十六年三月十日 下午五時許，在其彰化縣北斗鎮○○里○○路四一八巷五號 住處內，各施用第一級毒品海洛因一次部分與本案上開論罪 科刑部分尚查無何集合犯之實質上一罪之關係，本院實無從 併審此二部分，自均應退由承辦檢察官另行依法處理，末此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第六十二條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十五 日 刑事第五庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 吳俊螢
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十五 日 書記官 黃幼華
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。附 表 壹：
編號
一、扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘淨重零點貳玖公克）。附 表 貳：（係屬被告甲○○所有）
編號
一、扣案之供前開附表壹編號一、所示第一級毒品海洛因包裝用 之外包裝袋叁只沒收之。